TEORIA DA TIPICIDADE A tipicidade é elemento do fato típico, assim como a conduta dolosa ou culposa, o resultado, e o nexo causal.

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1 TEORIA DA TIPICIDADE A tipicidade é elemento do fato típico, assim como a conduta dolosa ou culposa, o resultado, e o nexo causal. Tipicidade: é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora. Em tese, todo fato típico é antijurídico. Só não o é quando provado que o sujeito praticou a conduta acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade, prevista no art. 23 do Código Penal. Então, o fato é típico, mas não antijurídico. Ao contrário, o fato pode ser antijurídico e não típico. É o que acontece com o preso que foge sem empregar violência contra a pessoa (art. 352). Esta conduta é ilícita, mas não é antijurídica. Conceito de tipicidade: é a subsunção, a justaposição, o enquadramento, o amoldamento de uma conduta praticada no mundo real a um tipo legal, ou seja, ao modelo descritivo constante da lei. Adequação típica: é o enquadramento da conduta ao tipo legal. A tipicidade é a conseqüência da adequação típica. Espécies de adequação típica: Adequação típica de subordinação imediata (direta): ocorre quando houver uma direta e perfeita adequação da conduta ao tipo legal. Ex. A desfere golpes de picareta contra a cabeça de B, produzindo-lhe, em conseqüência, a morte. Entre esta conduta e o tipo legal do homicídio (art. 121) há uma perfeita correspondência; o fato se enquadra diretamente no modelo descritivo. Adequação típica de subordinação mediata (indireta): A adequação do fato ao tipo penal não ocorre de maneira direta, sendo necessário à tipicidade que se complete o tipo penal com outras normas contidas na parte geral do código. Ocorre quando, cotejados o tipo e a conduta, não se verifica entre eles perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Ex. A querendo matar B descarrega contra este sua arma de fogo, não o acertando por erro na pontaria. Comparada esta conduta com o tipo do homicídio, verifica-se que inexiste correspondência, pois o modelo descreve a conduta de matar alguém e a conduta não produziu qualquer morte. No caso da tentativa, a adequação da conduta ao tipo jamais será imediata, pois sem a consumação não haverá realização integral da figura típica. Necessário então, recorrer a uma norma que ligue o fato ao tipo, funcionando como uma ponte entre ambos. Esta norma é conhecida como norma de extensão da figura típica. A norma da tentativa, art. 14, II, é portanto, uma norma de extensão, por meio da qual resulta a adequação típica mediata ou indireta. A extensão ou ampliação do tipo, no caso da tentativa, ocorre no tempo, pois o modelo descritivo alcança o fato momentos antes dele atingir a consumação. Veja: a conduta só deveria se enquadrar no tipo, quando atingisse a consumação, mas a norma da tentativa faz com que aquele retroceda no tempo e alcance a conduta antes de sua realização completa. 1

2 Por essa razão, a norma da tentativa é conhecida por norma de extensão ou ampliação temporal da figura típica, donde resulta a adequação típica mediata ou indireta. No caso da participação também inocorre correspondência direta entre a conduta e o tipo legal. Quem participa de um crime, concorre de qualquer modo para a sua realização, desde que não pratique a conduta descrita no tipo. Ora, se o partícipe não realiza a conduta descrita no tipo, mas apenas concorre para esta, jamais haverá correspondência entre o fato cometido e o fato previsto. Conseqüentemente, nunca haverá adequação direta. Por esta razão a norma do art. 29 funciona como ponte, ligando a conduta do partícipe ao modelo legal. Tal norma é igualmente, uma norma de extensão ou ampliação da figura típica. A extensão se opera de uma pessoa (autor principal) para outra (partícipe), e por isso a norma é de extensão pessoal. Do mesmo modo, o tipo amplia-se no espaço para atingir o partícipe, denominando-se tal ampliação como espacial. Assim, a norma do concurso de agentes é uma norma de extensão ou ampliação espacial e pessoal da figura típica, por meio da qual se opera a adequação típica mediata ou indireta da conduta do partícipe ao tipo penal. Espécies de tipo quanto aos elementos: Tipo normal: é aquele que contém elementos puramente objetivos (descritivos). O conhecimento do tipo verifica-se pela simples verificação do dispositivo (art. 121, ). São compreendidas materialmente. Tipo anormal: além dos elementos objetivos, contém elementos subjetivos e normativos. Aqui se faz necessário uma apreciação mais acurada da conduta, quer por conduzirem a um julgamento de valor quer por levarem à interpretação de termos jurídicos ou extrajurídicos. Elementos do tipo: Objetivos: refere-se ao aspecto material do fato. Existem no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. Constituem-se no objeto do crime, no lugar, no tempo, nos meios empregados, no núcleo do tipo (o verbo), etc.... matar, destruir, subtrair, etc... Normativos: ao contrário dos descritivos, seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como de qualquer outro campo de conhecimento humano. Aparecem sob a forma de expressões como sem justa causa (153, 154, 244, 246 etc..), indevidamente, documento, (297, 298, 299), funcionário público (312, 331 e 333), mulher honesta (215, 216, 219), dignidade (140), decoro (140), etc... Veja a expressão mulher honesta, tem um significado em uma cidade grande e outro em um vilarejo fincado no sertão. Subjetivos: o dolo é o elemento da conduta, e não do tipo. Contudo, o legislador pode destacar uma parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que uma conduta só seja típica se aquela estiver presente. Esta parte do dolo é a finalidade especial do agente, o seu fim específico. Quando o agente pratica uma conduta ele tinha uma finalidade em mente, uma vez que toda ação ou omissão tem a vontade como força propulsora. Não é desta finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade especial, que pode ou não estar presente. Ex. 2

3 A esquarteja B com a finalidade de matá-lo. Pode ser que além da finalidade de matar tivesse outro objetivo, como fazer sabão, etc... Pois bem, quando o legislador colocar no tipo alguma finalidade especial, o fato só se enquadrará se o agente tiver este fim em mente. Este é o elemento subjetivo do tipo, que é o elemento subjetivo escrito no tipo penal. P. ex. se é intenção do agente (130, 1 o ), com o fim de (131), para ocultar desonra própria (134), para si ou para outrem (15, 156, 157), sabendo ou devendo saber (174), por motivo de (208), para fim libidinoso (219). CRIME DOLOSO O dolo é o elemento psicológico da conduta. A conduta é um dos elementos do fato típico. Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico. Conceito: é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade de realizar a conduta típica. Teorias da vontade: age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para sua existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente pratique voluntariamente. da representação: dolo é a simples previsão do resultado. Importa a consciência de que a conduta produzirá o resultado. do assentimento (consentimento): existe o dolo quando o agente consente em praticar o resultado ao praticar a conduta. Aceita-se o risco de produzi-lo. Obs: O Código Penal adotou as teorias da vontade (quanto ao dolo direto) e do assentimento (quando ao dolo indireto ou eventual). Repudiou a teoria da representação, pois a simples previsão de que o resultado pode ocorrer é culpa consciente e não dolo. Elementos do dolo: Presentes os requisitos da consciência e da vontade, o dolo possui os seguintes elementos: 1-) Consciência da conduta e do resultado (conhecimento do fato que constitui a ação típica). 2-) Vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (elemento volitivo de realizar este fato). 3-) Consciência da relação causal entre a conduta e o resultado. Fases da conduta - Momentos do dolo 1 a ) Fase interna ou momento intelectual: opera-se no pensamento do autor, e se não passa disso é penalmente indiferente. É a consciência da conduta e do resultado e consciência da relação causal objetiva. 2 a ) Fase externa ou momento volitivo: o agente exterioriza a sua conduta (numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão). É a vontade que impulsiona a conduta positiva ou negativa. 3

4 Espécies de dolo dolo direto ou determinado: o sujeito visa a certo e determinado resultado. É a vontade de produzir o resultado (teoria da vontade). P.ex. o agente desfere golpes de faca na vítima com a intenção de matá-la. dolo indireto ou indeterminado: quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. Pode ser: alternativo: quando a vontade do sujeito se dirige a um ou a outro resultado. P.ex. o sujeito desfere golpes de faca na vítima com a intenção alternativa: ferir ou matar. eventual: quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Ele não quer o resultado, pois se assim fosse haveria o dolo direto. Ele antevê o resultado e age. P. ex. o sujeito desfere um golpe de faca contra o coração da vítima querendo feri-la, porém acaba matando a mesma. OBS: o dolo direto é equiparado ao dolo eventual. dolo de dano: o sujeito quer o dano ou assume o risco de produzi-lo (dolo direto ou eventual). Possui a vontade de produzir uma lesão. P. ex. art. 130, 1 o, 121. dolo de perigo: o sujeito deseja ou assume o risco de produzir um resultado de perigo (o perigo constitui o resultado). O agente não quer o dano e nem assume o risco de produzi-lo. P. ex. art. 130 caput, 132. dolo genérico: é a vontade de realizar fato descrito na norma penal incriminadora. P. ex. 121 caput o agente só quer matar a vítima, não tendo qualquer finalidade específica do sujeito. Ele quer somente matar e não matar para alguma finalidade. dolo específico: é a vontade de praticar o fato e produzir um fim (resultado) especial (específico). P. ex. art. 134 (para ocultar desonra própria); 219 (para fim libidinoso), 131 (com o fim de transmitir), 161 caput (para apropriar-se), 234 (para fim de comércio), 307 (para obter vantagem), 344 (com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio) etc... OBS: Em verdade, não existe esta distinção entre dolo genérico e específico. O dolo é um só, variando de acordo com a figura típica. Isto porque na própria noção de dolo já existe a vontade de produzir o resultado. dolo geral ou erro sucessivo: ocorre quando o agente, supondo ter conseguido o resultado pretendido, pratica nova ação que, esta sim, vem a resultar no evento. O agente pratica o que supõe ser um exaurimento, e neste momento atinge a consumação. Não se confunde com o dolo genérico. P. ex. A esfaqueia a vítima e pensa que a matou. Ao tentar ocultar o suposto cadáver, joga-o no mar, vindo efetivamente a matá-la por afogamento. Nesta hipótese, tecnicamente, haveria tentativa de homicídio doloso, seguido de homicídio culposo. Contudo, pelo dolo geral, responde só pelo homicídio doloso. Outro exemplo: O sujeito desfere um tiro contra a vítima com a intenção de matá-la, sendo que esta apenas desmaia. O sujeito supõe que ela já esteja morta e num impulso de raiva desfere outro tiro o qual é o letal. Responde pelo homicídio doloso. Dolo e pena: A quantidade da pena não varia segundo a espécie de dolo ou a intensidade dolosa. Assim, no homicídio simples a pena será cominada abstratamente para o crime (6 a 20 anos), quer ocorra o dolo direto, quer tenha o agente atuado com dolo eventual. Contudo, na aferição da pena, poderá o juiz considerar a espécie de dolo ou a intensidade do mesmo. 4

5 TEORIA DO CRIME CULPOSO Conceito: Crime culposo seria a conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado. A culpa é elemento normativo da conduta. A culpa decorre da comparação entre conduta do agente no caso concreto e a conduta ideal prevista na norma. Se a conduta concreta tiver se afastado da prevista na norma, ocorre a quebra do dever objetivo de cuidado. A conduta da norma é a conduta normal, porque na norma encontram-se os mandamentos de condutas normais. Assim, na norma está a conduta que uma pessoa de normal diligência teria na hipótese. Se o agente se afasta da norma, é porque não empregou o cuidado que seria normal para o caso. Há então, a chamada quebra do dever objetivo de cuidado, isto é, do dever que é imposto a todas as pessoas. Desta quebra do dever objetivo, surge, como conseqüência a culpa. Assim, a culpa é o elemento normativo da conduta. Sem a norma, não existe conduta normal, sem a qual torna-se impossível constatar se houve quebra do dever objetivo de cuidado. Dever objetivo de cuidado é o dever que todas as pessoas devem ter; o dever normal de cuidado; o dever imposto às pessoas de razoável diligência. O tipo culposo é chamado de tipo aberto, uma vez que a conduta culposa não é descrita. Torna-se impossível descrever todas as hipóteses de culpa, pois sempre será necessário comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas circunstâncias. Assim, o cuidado objetivo será a conduta que teria a pessoa-modelo nas circunstâncias em que se viu o sujeito. Deve ser comparada as duas condutas: a conduta que teria a pessoa-modelo e a conduta concreta do sujeito. Diante desta situação, surge a pergunta: qual seria o cuidado exigível de um homem dotado de discernimento e prudência. E isto é o que se denomina previsibilidade objetiva. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível, sendo típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. A imprevisibilidade objetiva exclui a tipicidade. Verificadas a tipicidade e a ilicitude do fato (aqueles que não estão acobertados por excludentes de ilicitude), resta a análise da culpabilidade. A culpabilidade no delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva. Enquanto na previsibilidade objetiva é questionada a antevisão do resultado por uma pessoa prudente de discernimento, na previsibilidade subjetiva é questionada a possibilidade de o sujeito segundo suas aptidões pessoais, na medida de seu poder individual, prever o resultado. Quando o resultado era previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta, a culpabilidade. Assim, a observância do dever genérico de cuidado exclui a tipicidade do fato (previsibilidade objetiva); e a observância do dever pessoal de cuidado exclui a culpabilidade. 5

6 Elementos do crime culposo a) a conduta; b) a inobservância do dever de cuidado objetivo (manifestada através da imprudência, negligência e imperícia); c) o resultado lesivo involuntário; d) a previsibilidade objetiva; e) a tipicidade; f) nexo de causalidade; e g) ausência de previsão. Deve ser citado só os cinco primeiros (Mirabete). a-) Conduta: enquanto nos crimes dolosos a vontade está dirigida à realização de resultados objetivos ilícitos, os tipos culposos ocupam-se não com o fim da conduta, mas com as conseqüências anti-sociais que a conduta vai produzir. Nos crimes culposos o que importa não é o fim do agente (que é normalmente lícito), mas o modo e a forma imprópria com que atua. O que importa é a forma com que o agente atua. P. ex. se o motorista dirige velozmente para chegar à missa e vem a atropelar um pedestre, o fim lícito não importa, pois agiu ilicitamente ao não atender o cuidado necessário a que estava obrigado. P. ex. aquele que agiu limpando uma arma de fogo, inicialmente não comete qualquer ilícito, mas se culposamente esta arma dispara.... b-) Dever de cuidado objetivo: de todos é exigido o dever de cuidado indispensável a evitar lesões. Assim, se o agente não observa esses cuidados indispensáveis, causando dano a bem jurídico alheio, responderá por ele. É a inobservância do cuidado objetivo exigível do agente que torna a conduta antijurídica. É impensável que se preveja todas as possíveis violações de cuidados nas atividades humanas, sendo que a lei estabelece apenas alguns deveres e cuidados, como estabelecer a velocidade máxima, utilizar equipamento apropriado para desempenhar atividade industrial, etc... Como a previsão de todas as cautelas necessárias é por demais dificultoso, deve-se confrontar a conduta do agente que causou o resultado lesivo com aquela que teria um homem razoável e prudente em lugar do autor. Desta forma, se o agente não cumpriu com o dever de diligência que aquele teria observado, a conduta é típica e o causador do resultado terá atuado com imprudência, negligência ou imperícia, que são formas de manifestação da inobservância do cuidado necessário, são as modalidades de culpa, discriminadas no artigo 18, inciso II do Código Penal. A imprudência: é a prática de um fato perigoso. É uma atitude que o sujeito atua com precipitação, inconsideração, afoiteza, sem qualquer cautela. P.ex. dirigir em velocidade incompatível ao local; limpar arma de fogo na presença de outras pessoas; dirigir sem óculos, quando imprescindível o mesmo. A negligência: é ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. É a inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. P.ex. deixar arma de fogo ao alcance de uma criança; não deixar freado automóvel quando estacionado; deixar substância tóxica ao alcance de criança. A imperícia: é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Falta conhecimentos técnicos para o desempenho da profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deva saber. P.ex. o médico, o motorista profissional, o engenheiro, o farmacêutico, etc... 6

7 obs: os limites que distinguem as modalidades de culpa são imprecisos, podendo as mesmas coexistirem ao mesmo tempo e no mesmo fato. Pode haver imprudência e negligência quando os pneus estão gastos e o motorista imprime velocidade excessiva. c-) Resultado: O simples fato de ser inobservado o dever de cuidado não constitui, por si só, conduta típica, porque é necessário outro elemento do tipo culposo: o resultado. Só haverá ilícito penal culposo se da ação contrária ao cuidado resultar lesão a um bem jurídico. Se, apesar da ação descuidada do agente, não houver resultado lesivo, não haverá crime culposo. Assim, se um motorista dirige de forma descuidada e na contra mão de direção, mas não produz um resultado lesivo, não poderá responder pelo mesmo. Também, não haverá crime culposo se, mesmo contrariando os cuidados objetivos (dirigir na contra mão), verifica-se que o resultado se produziria independentemente da conduta do agente. P. ex. o agente dirigindo na contra mão, ocasião em que um suicida atira-se sob as rodas do veículo. Não se deve imputar ao motorista o resultado morte, já que trata-se de caso fortuito que ocorreria de forma absoluta e independente da conduta do agente. d-) Previsibilidade: o tipo culposo é diverso do doloso, já que há na conduta não uma vontade dirigida à realização do tipo, mas apenas um conhecimento potencial de sua concretização, ou seja, uma possibilidade de conhecimento de que o resultado lesivo poderia ocorrer. Assim, a previsibilidade é a possibilidade de ser antevisto o resultado, nas condições em que o sujeito se encontrava. O agente, nas circunstâncias em que se encontrava, deveria ser capaz de prever o resultado de seu ato. Esta previsibilidade não existe se o resultado vai além da previsão. Assim, só será típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal aos homens. Não se deve chegar à extremos de se confundir o dever de prever, fundado na diligência ordinária de um homem qualquer, com o poder de previsão. A pessoa não necessita ser extremamente prudente, bastando ser razoável. Contudo, como os homens são distintos no que diz respeito à inteligência, sagacidade, instrução, variando as condições de cada um prever o resultado, a previsibilidade também deve ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo. É o que chamamos de previsibilidade subjetiva. Desta forma, verificado que o fato é típico, diante da previsibilidade objetiva (homem médio), só haverá reprovabilidade ou censurabilidade da conduta (culpabilidade) se o sujeito pudesse prevê-la (previsibilidade subjetiva). Assim, o cuidado objetivo será a conduta que teria a pessoa-modelo nas circunstâncias em que se viu o sujeito. Deve ser comparada as duas condutas: a conduta que teria a pessoa-modelo e a conduta concreta do sujeito. Diante desta situação, surge a pergunta: qual seria o cuidado exigível de um homem dotado de discernimento e prudência. E isto é o que se denomina previsibilidade objetiva. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível, sendo típica a conduta que deixou e observar o cuidado necessário objetivamente previsível. A imprevisibilidade objetiva exclui a tipicidade. 7

8 Verificadas a tipicidade e a ilicitude do fato (aqueles que não estão acobertados por excludentes de ilicitude), resta a análise da culpabilidade. A culpabilidade no delito culposo decorre da previsibilidade subjetiva. Enquanto na previsibilidade objetiva é questionada a antevisão do resultado por uma pessoa prudente de discernimento, na previsibilidade subjetiva é questionada a possibilidade de o sujeito segundo suas aptidões pessoais, na medida de seu poder individual, prever o resultado. Quando o resultado era previsível para o sujeito, temos a reprovabilidade da conduta, a culpabilidade. Assim, a observância do dever genérico de cuidado exclui a tipicidade do fato (previsibilidade objetiva); e a observância do dever pessoal de cuidado exclui a culpabilidade. OBS: Deve ser considerado ainda o princípio da confiança ao qual a previsibilidade também está sujeita. Este princípio estabelece que as pessoas não devem agir desconfiando do comportamento de seus semelhantes. P.ex. o motorista tem a confiança e espera (ação esperada) que o pedestre não atravesse a rua em local ou momento inadequado, sem olhar para os veículos que ali trafegam. e-) Tipicidade: Nos crimes culposos, a ação não está descrita como nos dolosos. São tipos abertos que necessitam de complementação de uma norma de caráter geral. Esta norma é a prevista no artigo 18, inciso II do Código Penal, o qual define o conceito legal para o entendimento do crime culposo. A tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a conduta do agente e o comportamento presumível que, nas circunstâncias, teria uma pessoa de prudência ordinária. Espécies de Culpa Culpa consciente e inconsciente Na culpa inconsciente o agente não prevê o resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio. É a culpa comum, que se manifesta pela imprudência, negligência ou imperícia. A culpa consciente (culpa com previsão) ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera, sinceramente, que o mesmo não ocorra. O sujeito age de forma leviana, entendendo que, com sua habilidade, conseguirá evitar o resultado. P.ex. O caçador que avista um companheiro próximo ao animal que pretende abater, confia na sua condição de perito atirador, vindo a disparar e a acertar o seu amigo. Responde por homicídio culposo. Ele previu o resultado mas esperou que o mesmo não ocorresse. Obs: A culpa consciente se diferencia do dolo eventual. Neste, o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, tanto faz que ocorra ou não (art. 18, I). O agente assume o risco de produzir o resultado. Na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco, nem lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas confia-se na sua não produção. P.ex. O motorista que imprime alta velocidade em via pública, pensa: Se eu continuar a dirigir assim posso matar alguém,..., mas não importa, se acontecer tudo bem, vou prosseguir. Ou Se eu continuar a dirigir assim posso matar alguém,... mas com certeza isto não ocorrerá. 8

9 Obs: A culpa consciente é equiparada à culpa inconsciente, sendo que a pena em abstrato é a mesma para as duas modalidades, pois tanto vale não ter consciência da anormalidade da própria conduta, quanto estar consciente dela (Exposição de Motivos do Código Penal de 1.940). Culpa própria e imprópria A culpa própria é a comum, na qual o agente não quer o resultado e nem assume o risco de produzi-lo, embora este resultado seja previsível. O resultado não é previsto. Na culpa imprópria (culpa por extensão, assimilação ou equiparação) o sujeito quer o resultado mas sua vontade está viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessário, ter sido evitado. O resultado é previsto pelo agente que labora em erro de tipo vencível. P. ex. O agente é vítima de furto durante vários dias seguidos. Cansado, fica de tocaia esperando o furtador aparecer novamente. Percebe a aproximação de um vulto, contra o qual atira, supondo ser o ladrão, quando na verdade era um parente. Se o agente fosse mais atento ou diligente, perceberia que não se cuidava de um ladrão. O agente inicia sua conduta de forma culposa (achando que era o ladrão), terminando ela de forma dolosa (atirando). Já no crime preterdoloso ocorre o inverso, inicia sua conduta de forma dolosa e a termina de forma culposa. A bem da verdade, na culpa imprópria, ocorre um crime doloso ao qual o legislador aplica a pena de um crime culposo. Culpa presumida Anteriormente, no Código Penal de existia a chamada culpa presumida, segundo a qual não se indagava se no caso concreto estariam presentes os elementos da culpa, devendo o gente sempre responder pelo resultado, por presunção legal, ainda que não houvesse imprudência, negligência ou imperícia. Atualmente, não se admite a presunção de culpa, devendo a mesma ficar completamente provada, não se aceitando presunções ou deduções que não se alicercem em prova concreta e induvidosa. Graus de culpa A distinção é apenas doutrinária, graduando-se a culpa em grave, leve ou levíssima, de acordo com a maior ou menor possibilidade de previsão do resultado e mesmo dos cuidados objetivos tomados ou não pelo sujeito. Esses graus de culpa não são distinguidos expressamente pela lei, tendo interesse apenas na dosagem e aplicação da pena. Compensação e concorrência de culpas A compensação de culpas que existe no Direito Civil é incabível no Direito Penal. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade do resultado lesivo causado a esta. Em matéria criminal a culpa recíproca apenas produz efeitos quanto a fixação da pena. A culpa do agente só irá ser neutralizada quando a culpa da vítima foi exclusiva. Se houver culpa de um, não haverá de outro. 9

10 Contudo, pode ocorrer a concorrência de culpas, quando dois agentes, por imprudência, negligência ou imperícia, causarem um resultado lesivo. Assim, se há a colisão de dois veículos, um em excesso de velocidade e outro trafegando na contra mão de direção, ambos respondem pelo evento que produzirem. Excepcionalidade do crime culposo Nos termos do artigo 18, parágrafo único, os crimes são, em regra, dolosos. Assim, o agente só responde pelos fatos que praticar se quis realizar a conduta típica. Um crime só poderá ser punido como culposo quando houver expressa previsão legal. No silêncio da lei, o crime só é punido a título de dolo. Se não houver a previsão de culpa, não poderá ser punido. P.ex. não existe crime de furto culposo e nem de dano (artigo 163). Algumas hipóteses de aplicação de crimes culposos: 121, 3 o ; 129, 6 o ; 250, 2 o ; 251, 3 o ; 252, único; 256, único; 259, único; 262, 2 o ; 267, 2 o ; 280, único; etc.... Participação no crime culposo: para uma parcela da jurisprudência não se pode admitir, pois como o tipo penal é aberto, não há que se falar em conduta acessória e conduta principal. Se a conduta não está descrita no tipo, como se admitir que uma a realize, enquanto outro apenas concorra? Para outros, é possível, sendo que aquele que realiza o núcleo do tipo doloso é o autor e partícipe aquele que concorre para tal. P.ex. um agente dirige o veículo em alta velocidade, sendo instigado e encorajado por seu acompanhante. Desta conduta, resulta uma lesão a outrem. As duas posições são defensáveis, e a jurisprudência ainda não firmou posicionamento pacífico, prevalecendo, por ora, a primeira posição. CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL Conceito: é aquele que possui dolo no antecedente e culpa no conseqüente. A conduta produz um resultado mais grave do que o pretendido pelo agente. O agente quer um minus e seu comportamento causa uma majus de maneira que se conjugam o dolo na conduta antecedente e a culpa no resultado. É um misto de dolo e culpa. P.ex. artigo 129, 3 o do Código Penal - o sujeito desfere um soco contra outro que cai e bate a cabeça na guia de sarjeta, acabando por morrer. No crime preterdoloso não é suficiente a existência de um nexo de causalidade objetiva entre a conduta antecedente e o resultado agravador. É necessário que haja um liame normativo entre a conduta e o resultado. Assim, se o resultado decorrer de caso fortuito ou força maior, haverá solução de continuidade, sendo que o agente só irá responder pelo primeiro crime. Existe a necessidade de haver a culpa no resultado. Desta forma, no caso do crime de extorsão mediante seqüestro (artigo 159 do Código Penal) se do fato decorre lesão corporal de natureza grave (deformidade permanente pela perda da orelha da vítima), pode ocorrer várias hipóteses: 1-) Foi o resultado querido pelo agente, que desejava encaminhar a orelha para a família da vítima. Responde por dolo, já que assim agiu; 10

11 2-) O agente ao agredir a vítima assumiu o risco de produzir a amputação, também havendo o dolo eventual, respondendo à título de dolo; 3-) O agente empurra a vítima que cai sobre diversos cacos de vidro, sendo que aqui há a culpa, já que o resultado poderia ser previsto. Ocorre o crime preterdoloso; 4-) Finalmente, a vítima ao tentar fugir lesiona levemente a orelha, a qual vem a infeccionar posteriormente. Não poderá o agente ser responsabilizado por este resultado. A solução para estas questões pode ser encontrada no artigo 19 do Código Penal que preceitua que o agente não poderá ser responsabilizado objetivamente, devendo haver liame de ligação entre a conduta e o resultado. Assim, existe a necessidade da conjugação de três elementos: a-) um fato básico, criminoso, doloso; b-) um resultado não desejado; e c-) um liame entre o fato básico doloso e o resultado não desejado (nexo de preterintencionalidade). DO CRIME CONSUMADO artigo 14, inciso I do Código Penal Conceito: Está consumado o crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, o fato concreto se subssume no tipo abstrato descrito na lei penal. Este momento possui importância pelo fato de que, a partir daí, começa-se a contagem do prazo para a prescrição. É o crime perfeito, pois a figura criminosa realiza-se por inteiro, contrapondo-se à tentativa (delito imperfeito), na qual se realiza apenas uma parcela do tipo legal. O delito cometido é distinto do delito consumado. Cometer um delito não é o mesmo que consumá-lo, pois a consumação só se opera quando no fato concreto se reúnem todos os elementos do crime. Esta distinção é importante já que a prescrição começa a correr a partir da consumação do crime. De outra sorte, a imputabilidade do agente e a aplicação da lei regente ao caso concreto, passam a ter relevância a partir do cometimento do crime. O crime consumado não se confunde com o crime exaurido, pois neste, após a consumação outros resultados lesivos ocorrem. P. ex. crime de corrupção passiva (art. 317) o recebimento da vantagem a consumação foi a solicitação -; o recebimento da vantagem indevida no crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159), o qual se consuma apenas com o arrebatamento da vítima. No plano da tipicidade, o exaurimento não exerce influência, pois o iter criminis termina com a consumação. O momento consumativo varia segundo a natureza do crime, assim: Nos crimes materiais exigem a produção de um resultado a consumação ocorre com o evento (morte, lesões, dano, obtenção de vantagem...). Nos crimes formais não há necessidade da realização daquilo que é pretendido pelo agente a consumação ocorre com a simples prática do ato pelo agente (ameaça e injúria). Nos crimes de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente, não exigindo qualquer resultado naturalístico - a consumação também irá ocorrer com a simples conduta do agente (invasão de domicílio e ato obsceno (art. 233). 11

12 Nos crimes permanentes como a consumação se prolonga no tempo o momento consumativo também, até que cessem os atos do agente (no cárcere privado artigo 148 a consumação vai perdurar até a vítima ser colocada em liberdade. Nos crimes habituais constituído de uma reiteração de atos assim a consumação só ocorre quando houver a habitualidade na prática destes atos. Nos crimes culposos só há a consumação com a produção do evento, devendo haver inobservância do dever de cuidado. Nos crimes omissivos exigem uma inação o momento consumativo ocorre quando o sujeito deveria agir e não o fez (art. 135, 269, 320 e 323). Nos crimes omissivos impróprios pratica um crime comissivo através da omissão assim, a consumação ocorre com a produção do resultado lesivo e não com a simples omissão (art. 244). Nos crimes qualificados pelo resultado a consumação só irá ocorrer com a produção do resultado qualificado, caso contrário prevalecerá a forma simples. O Iter Criminis Fases da realização do crime. É o conjunto de fases pelas quais passa o delito. Compõe-se das seguintes etapas: a-) cogitação; b-) atos preparatórios; c-) execução; e d-) consumação. Assim o agente com a intenção de matar a vítima (cogitação), adquire um revólver e se posta de emboscada à sua espera (atos preparatórios), atirando contra ela (execução) e lhe produzindo a morte (consumação). O que acontece após é o exaurimento, que, como já dito, no plano da tipicidade não possui qualquer repercussão. A cogitação não constitui fato punível, a não ser que constitua de per si, um fato típico, como p.ex. no crime de ameaça (art. 147), de incitação ao crime (art. 286), de quadrilha ou bando (art. 288). É nesta fase que se forma na mente do agente a idéia de cometer o delito. Os atos preparatórios são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva. P. ex. a aquisição de arma para a prática de homicídio. Como regra geral, os atos preparatórios também escapam da aplicação da lei penal, já que a lei exige um início de execução. Contudo, muitos destes atos são elevados à categorias de atos penais puníveis, quebrando a regra geral. Assim, tem-se o artigo 291 (petrechos para moeda falsa) que seria ato preparatório do crime de moeda falsa (art. 289); Também o de atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento (art. 238) para o 239; Também, possuir substância explosiva (art.253) para o 251 e 252. De qualquer forma o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos a ser tentado (artigo 31). Atos de execução (executórios) são os dirigidos diretamente à prática do crime, quando o autor se põe em relação imediata com a ação típica. Se diferenciam dos atos preparatórios porque estes são distantes da consumação e aqueles (atos de execução) são mais próximos. Obs: os atos de execução se diferenciam da tentativa porque esta é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há a prática do ato de execução, não chegando o agente a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. 12

13 Para concluir-mos se estamos diante de atos preparatórios ou atos executórios necessário se torna conjugar vários critérios (objetivos e subjetivos), indagando-se ainda quanto à eficiência causal do ato praticado em relação ao fim colimado pelo agente. E se mesmo assim persistir a dúvida sobre se o ato é preparatório ou executório, o magistrado deve considerá-lo preparatório. DA TENTATIVA - artigo 14, inciso II do Código Penal Conceito: é a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (artigo 14, inc. II). A tentativa não constitui crime autônomo, e sim a realização incompleta da figura típica. A norma da tentativa (artigo 14, II) não tem caráter autônomo; é uma norma secundária (acessória), através da qual se permite que a norma incriminadora principal (parte especial e legislação extravagante) seja aplicada aos atos executórios do crime. Elementos: a-) início de execução do tipo (conduta); e b-) não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente. O primeiro elemento está descrito no artigo 14, II do Código Penal na expressão iniciada a execução. Já o segundo elemento está descrito na expressão não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Neste segundo elemento, não obstante a vontade inicial do sujeito em realizar o crime, o iter pode ser interrompido por dois motivos: 1º) pela sua própria vontade: e 2º) pela interferência de circunstâncias alheias à vontade dele. No primeiro caso há desistência voluntária ou arrependimento eficaz (art. 15), o que será oportunamente estudado, não se podendo falar em tentativa. Já nos segundo caso, haverá tentativa. É necessário que os fatores impeditivos da consumação tenham sido alheios à vontade do agente, caso contrário estaremos diante da desistência voluntária ou arrependimento eficaz. Espécies: Tentativa perfeita (crime falho): o crime é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia. A consumação não ocorre apesar de ter o agente praticado todos os atos necessários à consumação. A vítima de envenenamento ou de vários disparos é salva pela intervenção cirúrgica. A consumação não ocorre apesar de ter o agente praticado os atos necessários à produção do evento. Tentativa imperfeita: na qual o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à vontade do agente. O sujeito não consegue praticar todos os atos de execução por interferência externa. P. ex. o agressor é seguro quando está desferindo os golpes. 13

14 obs: A lei não faz distinção entre a tentativa perfeita e a imperfeita, sendo que as duas recebem igual tratamento, no que se refere à cominação da pena. Contudo, o juiz deve levar em conta as duas espécies para aplicar a pena. Elemento subjetivo: o elemento subjetivo da tentativa é o dolo do delito consumado, já que no artigo 14, II é mencionado a vontade do agente. Não há dolo especial de tentativa. OBS: Não se deve aceitar a tentativa com dolo eventual, pois, em regra, haverá a caracterização de outro delito menos grave (art. 132 para o 129; 129, 1º, II para o 121). Há autores que entendem que há a possibilidade de se admitir a tentativa para o agente que emprega o dolo eventual, isto porque o dolo direto e o eventual foram equiparados pelo nosso Código Penal. Inadmissibilidade de tentativa (infrações que não admitem a tentativa): a-) não se admite a tentativa nos crimes culposos uma vez que nestes, para a consumação, necessário que haja sempre o resultado lesivo diante de uma definição legal. Como vimos para existir o crime culposo, necessário que coexista a conduta, a observância do dever de cuidado objetivo, a previsibilidade e o resultado. b-) não admite-se a tentativa para os crimes preterdolosos ou preterintencionais, isto porque o resultado agravado é punido a título de culpa, indo além do que o agente desejou. Já na tentativa o agente não atinge o evento pretendido. Assim, nos delitos qualificados pelo resultado em que este é punido à título de culpa, não se admite a tentativa. Já, se o delito qualificado pelo resultado e este for punido à título de dolo, é possível a tentativa. c-) Também não se admite a tentativa nos crimes unissubsistentes (aqueles que se realizam apenas em um ato), já que é impossível o fracionamento dos atos de execução. P. ex. a injúria do art. 140 e a ameaça do 147. Os crimes plurissubsistentes (necessário vários atos) admitem a tentativa. d-) Os crimes omissivos puros (próprios) não se admite a forma tentada pois ou o sujeito deixa de realizar a conduta e o crime se consuma, ou a realiza, e não se pode falar em crimes, p.ex. o art Já os crimes omissivos impróprios (comissivos por omissão) a tentativa é admissível, p.ex. a mãe desejando a morte do filho deixa de alimentá-lo, sendo o mesmo socorrido por terceiros. e-) Os crimes habituais não admitem a tentativa, pois ou há reiteração de atos e a consumação, ou não há esta reiteração. P. ex. art. 230 rufianismo. f-) As contravenções penais não admitem a tentativa por expressa disposição legal (artigo 4 o da Lei das Contravenções Penais). g-) Os crimes que a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação no suicídio (art. 122). Punibilidade da tentativa - art. 14, único do Código Penal Duas teorias existem acerca da punibilidade da tentativa: A Teoria subjetiva segundo a qual a pena para a tentativa deverá ser a mesma que a do crime consumado, já que a vontade do agente foi contrária ao direito; e A Teoria objetiva (adotada pelo Código Penal) segundo a qual a tentativa terá pena menor que a do crime consumado porque causou uma lesão menor, ou mesmo não ocorreu qualquer resultado lesivo. 14

15 Segundo o parágrafo único do art. 14 a pena da tentativa deve ser reduzida de 1/3 a 2/3 da pena do crime consumado. Esta redução deve ter fundamentação objetiva na sentença, devendo ser verificada a extensão do iter percorrida pelo agente. Quanto mais o agente se aproxima da execução, da consumação, menor será a redução. O quantum da redução deve orientar-se pelo grau do perigo acarretado ao bem jurídico. Quanto maior o grau de aproximação dos atos executórios da consumação, menor a redução da pena. Existe a expressão salvo disposição em contrário porque há crimes que a pena para a consumação é a mesma para o delito tentado, como p. ex. o crime de evasão mediante violência, previsto no artigo 352 do Código Penal. Contudo, deverá haver expressa disposição em lei. Também, o artigo 309 do Código Eleitoral Votar ou tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem. Tentativa Branca: ocorre quando o objeto material não é atingido. P. ex. A atira em B e erra o alvo. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ artigo 15, do Código Penal Tanto a desistência voluntária como o arrependimento eficaz são causas de exclusão da adequação típica ampliada. Seria a tentativa abandonada. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade, sendo que o agente cessa seu comportamento delituoso. O agente inicia a execução não a levando adiante, desistindo da realização típica, embora pudesse continuar com a mesma. P.ex. o sujeito que ingressa na residência da vítima, desistindo de prosseguir na execução do furto. O sujeito que dispara um projétil, desistindo de disparar os demais, mesmo tendo a vítima à sua mercê. O arrependimento eficaz ocorre após o agente ter esgotado todos os meios de execução de que dispunha para a prática do crime, o agente se arrepende evitando que o resultado ocorra. Tendo já ultimado o processo de execução do crime, desenvolve nova atividade impedindo a produção do resultado. P.ex. após envenenar a vítima, ministra-lhe antídoto. Retira a vítima que pretendida afogar da água, realizando-lhe respiração artificial. Leva a vítima para o hospital, socorrendo-a. O arrependimento eficaz só se aplica para os crimes materiais, pois o próprio Código Penal é expresso ao empregar a palavra resultado. A desistência voluntária possui caráter negativo, já que o agente não continua a atividade inicialmente visada. Já o arrependimento eficaz possui caráter positivo pois exige o desenvolvimento de nova atividade com a finalidade de se evitar a conduta inicial. Para que ocorra a desistência voluntária, necessário que a mesma seja voluntária, não podendo haver coação, quer moral ou material. Caso contrário, ou seja, se a desistência não for voluntária, haverá tentativa do crime. P.ex. o sujeito desiste do furto pelo fato do alarme ter tocado. Também não ocorrerá a desistência se o agente ficou atemorizado com a aproximação da vítima ou de terceiros. Deve ser empregada a seguinte formula: EXISTIRÁ A DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA SEMPRE QUE O AGENTE PODE PROSSEGUIR, MAS NÃO QUER; SE ELE QUER MAS NÃO PODE, HÁ TENTATIVA. 15

16 Assim, não haverá desistência voluntária quando o agente suspende a execução do crime e continua a praticálo posteriormente, aproveitando-se dos atos já executados. Da mesma forma que a anterior, o arrependimento eficaz deve ser voluntário (sem coação), para que o mesmo ocorra. P.ex. o agente devolve a coisa subtraída antes que a vítima perceba ou que se inicia alguma investigação policial. É imprescindível que no arrependimento eficaz a ação do agente seja coroada de êxito, impedindo efetivamente que a consumação ocorra. Se o agente não conseguir evitar o resultado, por mais que tenha feito, responderá pelo resultado do crime consumado. Tanto na desistência voluntária como no arrependimento eficaz, o agente só irá responder pelos atos já praticados. Assim, se queria o homicídio, responderá pela lesão corporal. Se queria o furto, responderá pela invasão de domicílio e dano. Só responderá pelos atos praticados quando os mesmos forem relevantes para o direito, caso contrário, não respondem nem mesmo pela tentativa. P. ex. o ladrão ingressa no automóvel sem danificá-lo, desistindo de efetuar qualquer subtração. Não responde por delito algum. ARREPENDIMENTO POSTERIOR- artigo 16, do Código Penal Para Que haja a redução prevista no artigo 16, necessário a conjugação de vários requisitos. 1º) O delito tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, sendo que a violência pode ser física (emprego de força bruta) ou moral (emprego de ameaça). A violência contra a coisa não exclui o privilégio, podendo o mesmo ser aplicado. P. ex. furto mediante arrombamento. 2º) O agente tenha reparado o dano físico ou moral emergente do crime ou restituído o objeto material. Tanto a reparação como a restituição deverão ser integrais, sendo que a simples apreensão da coisa pela autoridade policial não satisfaz a condição legal. 3º) A reparação do dano ou a restituição do bem constituam atos voluntários do agente. Contudo, não se exige espontaneidade, podendo a reparação ocorrer por conselho ou sugestão de quem quer que seja. 4º) A reparação deve ocorrer até o recebimento da denúncia ou da queixa. Natureza Jurídica: Trata-se de uma causa obrigatória de diminuição de pena, o que fica evidente pelo emprego da expressão será reduzida. O critério para a redução deve fundamentar-se na presteza do ressarcimento do dano, isto é, quanto mais rapidamente for feito tal ressarcimento do dano, tanto maior será feita a redução. Se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da denúncia ou da queixa, constituir-se-á simples circunstância atenuante genérica (artigo 65, III, b, última parte). Obs: No Juizado Criminal, o acordo sobre a reparação do dano, se preceder o oferecimento da denúncia ou da queixa, implica renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, único da Lei nº 9.099/95). Essa norma especial, atinentes aos crimes de ação privada e de ação pública condicionada à representação, afasta a incidência do artigo 16 do Código Penal. 16

17 Obs: O Arrependimento eficaz e o posterior não se confundem. O primeiro evita a consumação do crime, destipificando a tentativa; o segundo ocorre após a consumação, subsistindo o crime, porém com a pena reduzida. CRIME IMPOSSÍVEL - artigo 17, do Código Penal É também chamado de quase-crime, tentativa inidônea ou inadequada. Ocorre porque, em determinados casos, verifica-se que o agente nunca poderia consumar o crime, havendo dois casos de crime impossível: Por ineficácia absoluta do meio: ocorre quando o meio empregado pelo agente, pela sua própria natureza é absolutamente incapaz de produzir o evento pretendido. P. ex. o agente tentando matar a vítima ministra-lhe açúcar, pensando ser veneno. P.ex. aciona o gatilho do revólver que está descarregado. Por impropriedade absoluta do objeto: ocorre quando inexiste o objeto material contra o qual deveria recair a conduta, ou quando, devido às situação, se torna impossível a produção do resultado pelo agente. P.ex. o agente, pensando que a vítima estivesse dormindo, desfere tiros contra a mesma, sendo provado que a mesma já se estava morta (não se pode matar o morto). A mulher supondo estar grávida, pratica manobras abortivas. O agente supondo ser de outrem, subtrai objeto próprio. Nos dois casos não há tentativa por ausência de tipicidade. Para que ocorra o crime impossível, é preciso que a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto sejam absolutas. Se forem relativas haverá tentativa. Existem várias teorias a respeito do quase-crime quanto à punibilidade do mesmo: 1º) Teoria sintomática: a medida penal deve ser aplicada se há indício de periculosidade do agente. 2º) Teoria subjetiva: o agente deve ser punido com a pena da tentativa, porque se tem em conta sua intenção. 3º) Teoria objetiva: como não há no crime impossível os elementos objetivos da tentativa e o bem jurídico não corre risco, não há tentativa e o agente não deve ser punido. Esta é a teoria adotada em nosso Código Penal. O crime impossível não constitui figura típica. Assim, não enseja aplicação de pena nem de medida de segurança. CRIME PUTATIVO: Ocorre o delito putativo ou imaginário quando o agente supõe, por erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime. Só existe o crime na imaginação do agente. Na verdade o fato é atípico. P.ex. o agente que subtrai coisa por breve período, para uso, supondo que praticou crime de furto (o furto de uso não é crime); O agente que mantém relação sexual com a irmã, maior e capaz, supõe praticar o delito de incesto, não previsto em nossa legislação. Há três hipóteses de delito putativo: 17