CONHECENDO O INIMIGO PROF. NIDAL AHMAD

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1 CONHECENDO O INIMIGO Direito Penal PROF. NIDAL AHMAD

2 Tentativa & Desistência voluntária & Arrependimento Eficaz & Arrependimento Posterior Introdução: 3.1) DO CRIME DOLOSO Art. 18, I, CP I) DOLO DIRETO No dolo direto o agente quer o resultado e desenvolve uma conduta voltada a produção desse resultado. Aplica-se aqui a teoria da vontade. Ex: o agente desfere golpes de faca na vítima com intenção de matá-la. O dolo se projeta de forma direta no resultado morte. II) DOLO EVENTUAL Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo. Há a previsão do resultado, mas, ao invés de não seguir adiante no seu intento, o agente desenvolve uma conduta assumindo o risco de produzi-lo. Percebe que é possível causar o resultado e, não obstante, realiza o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. Sobre o dolo eventual, o Código Penal adota a teoria positiva do consentimento, segundo a qual o sujeito não leva em conta a possibilidade do evento previsto, agindo e assumindo o risco de sua produção. 3.2) DO CRIME CULPOSO Art. 18, II, CP I) CONCEITO Extrai-se do artigo 18, inciso II, do Código Penal, que, no crime culposo, o agente desenvolve uma conduta voluntária, produzindo, no entanto, um resultado involuntário (não querido ou aceito pelo agente), mas que lhe era previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e poderia ser evitado se empregasse a cautela necessária. Via de regra, os tipos penais culposos não descrevem a conduta, limitandose a apontar que determinado delito é culposo. Trata-se de um tipo penal aberto, sendo, por isso, necessário empregar um juízo de valor acerca da conduta do agente. Ex: homicídio culposo, previsto no artigo 121, 3º, CP. Nesse sentido, se determinado delito não prevê a modalidade culposa, o fato praticado será atípico. Ex: O crime de dano (art. 163 do Código Penal)

3 não prevê a modalidade culposa. Logo, causar, por negligência ou imprudência, dano a patrimônio alheio constitui fato atípico. Nos crimes culposos incide a denominada previsibilidade objetiva, ou seja, a possibilidade de uma pessoa dotada de prudência e cautela exigida a todos prever que poderá gerar um resultado. Em outras palavras, exige-se a diligência necessária objetiva quando o resultado produzido era previsível para um homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta. O cuidado necessário deve ser objetivamente previsível. É típica a conduta que deixou de observar o cuidado necessário objetivamente previsível. De outro lado, se o resultado não era previsível sob a ótica de uma pessoa com discernimento, que não teria condições de antever que da sua conduta poderia resultar um delito, o fato será atípico. II) MODALIDADES DE CULPA a) Imprudência É a prática de um fato perigoso. Ex. dirigir em alta velocidade em via movimentada. b) Negligência É a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Ex. deixar arma de fogo ao alcance de uma criança. c) Imperícia É a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão. Consiste na incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister. Ex. médico que deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia em uma sala de cirurgia, demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional, situação que provoca a morte do paciente. III) CULPA CONSCIENTE Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que espera levianamente que não ocorra ou que possa evitá-lo, confiando na sua atuação para impedir o resultado. É a chamada culpa com previsão. Da consumação e tentativa

4 4.1) DA CONSUMAÇÃO Art. 14, I, CP I) CONCEITO Determina o artigo 14, I, do CP que o crime se diz consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. É o tipo penal integralmente realizado, ou seja, quando o fato praticado pelo agente se enquadra no tipo abstrato. II) ITER CRIMINIS Há um caminho que o crime percorre, desde o momento em que é idealizado, quando surge na mente do agente, até aquele em que se consuma no ato final. A esse itinerário que o crime percorre, desde o momento da concepção até aquele em ocorre a consumação, chama-se iter criminis. Portanto, o Iter criminis é o conjunto de fases pelas quais passa o delito. É o caminho do crime. Compõe-se das seguintes etapas: a) COGITAÇÃO b) ATOS PREPARATÓRIOS c) EXECUÇÃO d) CONSUMAÇÃO a) Cogitação Aqui o agente delibera mentalmente a prática do delito. A cogitação, via de regra, não constitui fato punível. b) Atos preparatórios O passo seguinte é a preparação da ação delituosa que se constitui dos chamados atos preparatórios, que são externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva. É a fase da exteriorização da ideia do crime, através de atos, que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado. Ex. a aquisição de arma para a prática de um homicídio ou a de uma chave falsa para o delito de furto; e o estudo do local onde se quer praticar o roubo. Os atos preparatórios também não são puníveis, salvo quando o legislador os define como atos executórios de outro delito autônomo. Nesses casos, o

5 sujeito pratica crime não porque realizou atos preparatórios do crime que pretendia cometer no futuro, mas sim porque praticou atos executórios de outro delito. Ex. aquele que, desejando cometer uma falsidade, fabrica aparelho próprio para isso, responde pelo crime do art. 291 (petrechos para falsificação de moeda). É punido não porque realizou ato preparatório (a fabricação do instrumento) da falsidade futura, mas porque realizou a conduta descrita no dispositivo citado. c) Execução Dos atos preparatórios passa-se, naturalmente, aos atos executórios. Atos de execução são os dirigidos diretamente à prática do crime. É a fase da realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica, constituída, como regra, de atos idôneos para chegar ao resultado, mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor. Ex. comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio. Agora, desferir o primeiro tiro em direção à vítima já constitui ato executório, já que o agente revelou conduta idônea em busca da consumação do delito. d) Consumação É o momento de conclusão do delito, reunindo todos os elementos do tipo penal. 4.2) DA TENTATIVA Art. 14, II, CP I) CONCEITO TENTATIVA é a execução iniciada de um crime, que não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. O elemento subjetivo do crime tentado é rigorosamente o mesmo do crime consumado. Ou seja, o dolo do agente que não alcançou o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade II) ELEMENTOS DA TENTATIVA A tentativa é a figura truncada de um crime. Deve possuir o que caracteriza o crime, menos a consumação. São elementos objetivos da tentativa: a) Início da execução do crime O início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a concretização do tipo penal.

6 Exige-se a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime. Uma atividade que se dirija no sentido da realização de um tipo penal. A tentativa somente é punível a partir do momento em que a ação ingresse na fase de execução. Só então se pode precisar a direção do atuar voluntário do agente no sentido de determinado tipo penal. b) Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente Iniciada a execução de um crime, o agente não consegue alcançar a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Ou seja, o agente desenvolve conduta voltada a produção de determinado resultado, mas não consegue alcançá-lo. Ou seja, o agente quer o resultado, mas não consegue. Ex. Desferir disparo contra a vítima, com a intenção de matar, que é submetida a uma intervenção cirúrgica exitosa e sobrevive. Trata-se de tentativa de homicídio. Ex. Agente ingressa numa residência para subtrair objetos, mas soa o alarme e, por conta disso, empreende fuga. Trata-se de tentativa de furto. III) PUNIBILIDADE DA TENTATIVA Nos termos do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, a tentativa nada mais é do que uma causa de redução da pena, em que se considera a pena do crime consumada e diminui-se em 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o agente chegar à consumação, menor deverá ser a redução; quanto mais distante o agente chegar à consumação, maior deverá ser a redução. Desistência voluntária e Arrependimento eficaz art ) DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA Está inserida na primeira parte do artigo 15 do CP. A desistência voluntária consiste numa abstenção de atividade: o sujeito cessa o seu comportamento delituoso. O agente dá início à execução do delito, mas sem esgotar a sua potencialidade lesiva, ou seja, sem esgotar todos os meios que tinha à sua

7 disposição para consumar o delito, o agente desiste, de forma voluntária, de prosseguir nos atos executórios. Nesse caso, o agente poderia prosseguir na execução do delito, mas adota uma conduta negativa, abstendo-se de continuar a praticar atos executórios que estavam ao seu alcance. Ex1: Tomemos como exemplo a conduta do agente que, com a intenção homicida, desfere um disparo de arma de fogo contra a vítima, acertando-a em região não letal. Podendo prosseguir, já que tinha mais cinco balas no revólver, o agente resolve, por vontade própria, não efetuar mais disparos, deixando a vítima sobreviver. Indubitável que o agente deu início à execução do delito, mas não consumou o homicídio por vontade própria, já que adotou uma postura de abstenção, cessando a atividade executória antes de esgotar todos os meios que tinha à sua disposição. Trata-se, pois, de desistência voluntária. Ex2: Da mesma forma incidiria a desistência voluntária na hipótese do agente que, após ingressar em residência alheia para o cometimento do furto, resolvesse adotar uma postura de abstenção, deixando voluntariamente o local sem nada subtrair. Trata-se de evidente hipótese de desistência voluntária, pois, embora tenha dado início à execução do furto, o agente, por vontade própria, cessou a atividade executória antes de esgotar sua potencialidade lesiva. 5.2) ARREPENDIMENTO EFICAZ O arrependimento eficaz se encontra na segunda parte do artigo 15 do Código Penal. O agente, nesse caso, já fez tudo o que podia para atingir o resultado, mas resolve interferir para evitar a sua consumação. Assim, o arrependimento eficaz verifica-se quando o agente ultimou a fase executiva do delito e, desejando evitar o resultado, atua para impedi-lo. Em outras palavras, depois de já ter praticado todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota uma postura ativa, ou seja, adota providências para impedir a produção do resultado. Diversamente do que ocorre na desistência voluntária, o arrependimento eficaz se caracteriza pelo fato de o agente, após esgotar os meios executórios, desenvolver uma nova atividade, a fim de evitar a consumação do delito. Ex1: Agente efetua cinco disparos de arma de fogo contra a vítima, esgotando, pois, sua potencialidade lesiva, esgotando os meios executórios. Todavia, antes da consumação do delito, com a morte da vítima, o agente, arrependido, leva-a até o hospital, que, submetida a uma intervenção cirúrgica, acaba sobrevivendo, responderá unicamente pelas lesões corporais causadas.

8 Ex2: Agente ministra veneno na vítima, esgotando os meios executórios, com a intenção de matá-la. Todavia, antes da morte da vítima, arrepende-se e entrega o antídoto à vítima, evitando, assim, o resultado Requisitos A desistência voluntária e o arrependimento eficaz exigem a presença dos seguintes requisitos: voluntariedade e eficácia. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz devem decorrer de atos voluntários, livres de coação física ou moral, ainda que não sejam espontâneos. De fato, não se afigura necessária a espontaneidade do ato de desistir ou se arrepender. Ou seja, não se exige que a ideia de interromper os atos executórios ou de se arrepender tenha se originado na mente do agente. Haverá, pois, desistência voluntária e arrependimento eficaz se o agente não consumou o delito influenciado por terceira pessoa. Não importa a natureza do motivo: pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta, ou por qualquer outra razão. Além disso, mostra-se necessário que a atuação do agente seja apta a evitar a produção do resultado, sendo, portanto, eficaz. Se, conquanto tenha buscado evitar a produção do resultado, o crime alcançou a consumação, o agente responderá pelo delito, incidindo, todavia, a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, alínea b, 1ª parte, do Código Penal. 5.3) CONSEQUÊNCIA Diz a última parte do artigo 15 que, não obstante a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, o agente responde pelos atos já praticados. Desta forma, retiram a tipicidade dos atos somente com referência ao crime cuja execução o agente iniciou. Assim, se o ladrão, dentro da casa da vítima, desiste de consumar o furto, responde por violação de domicílio (art. 150 CP). Se desiste de consumar o homicídio, responde por lesão corporal (art. 129 CP) se antes ferira a vítima. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade da tentativa. Assim, nesses casos jamais o agente responderá pelo crime tentado, mas somente pelos atos até então praticados, se constituírem fato típico. Desistência voluntária e arrependimento eficaz: não consumação do delito por força de conduta voluntária.

9 Tentativa: não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente. Logo, são institutos incompatíveis. INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME TENTATIVA NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE INÍCIO EXECUÇÃO DO CRIME DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ RESPONDE PELOS ATOS PRATICADOS JAMAIS POR TENTATIVA!! NÃO CONSUMAÇÃO POR VONTADE PRÓPRIA Arrependimento posterior art. 16, CP I) CONCEITO Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena que incide quando o agente, responsável pelo crime praticado sem violência ou grave à pessoa,

10 repara o dano provocado ou restitui a coisa, desde que por ato voluntário do agente, até o recebimento da denúncia ou da queixa. Difere do arrependimento eficaz, porque o arrependimento é manifestado após a consumação do delito até o recebimento da denúncia. Por isso, chama-se arrependimento posterior. II) REQUISITOS a) Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa Nos termos do artigo 16 do Código Penal, cabe arrependimento posterior nos crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Não se restringe aos crimes contra o patrimônio, podendo ser aplicado a qualquer delito compatível com a reparação do dano decorrente da conduta do agente. Por isso, entende-se, por exemplo, possível a aplicação do arrependimento posterior no peculato doloso (CP, art. 312). b) Reparação do dano ou restituição da coisa A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser voluntária, pessoal e integral. A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada de modo voluntário. Não é necessário que seja espontâneo. Logo, pode ser por meio de conselho ou sugestão de terceiro, uma vez que o ato, embora não espontâneo, foi voluntário (aceitou o conselho ou sugestão porque quis). A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser sempre integral, podendo, no entanto, ser parcial mediante concordância da vítima. A recusa do ofendido em aceitar a reparação do dano ou restituição da coisa não impede a redução da pena pelo arrependimento posterior. c) Até o recebimento da denúncia ou queixa A reparação do dano ou restituição da coisa deve ser realizada até o recebimento da denúncia ou queixa. Trata-se de um limite temporal. Se a reparação do dano ou restituição da coisa ocorrer depois do recebimento da denúncia, incide a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, b, do Código Penal. III) Critério para redução da pena O arrependimento posterior constitui causa de diminuição da pena, devendo ser observado o patamar de um a dois terços. O juiz, para definir o quantum da redução, deve considerar a celeridade da reparação do dano ou restituição da coisa, bem como o grau de voluntariedade do agente. Quanto mais célere e sincera a reparação do dano ou restituição da coisa, maior será a redução da pena; quanto mais distante do fato a reparação do dano ou restituição da coisa e menos sincera, menor será a redução da pena.

11 IV) Reparação do dano ou restituição da coisa em situações específicas a) Peculato culposo Nos termos do artigo 312, 3º, do Código Penal, no caso do peculato culposo, se anterior à sentença transitada em julgado, a reparação é causa de extinção da punibilidade; se a reparação do dano for posterior à sentença irrecorrível, incide causa de diminuição da pena até metade da pena imposta. Se o peculato for doloso, a reparação antes do recebimento da denúncia enseja a incidência do arrependimento posterior, tendo como consequência a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, nos termos do artigo 16 do Código Penal. Se a reparação do dano ocorrer após o recebimento da denúncia, incide a atenuante genérica do artigo 65, inciso III, b, do Código Penal. b) Estelionato mediante emissão de cheque sem fundos No caso da emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia impede o prosseguimento da ação penal, adotando-se uma interpretação a contrario sensu da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, segundo a doutrina, haveria uma causa supralegal de extinção da punibilidade, porque o delito de estelionato exige como pressuposto necessário à sua consumação o efetivo prejuízo da vítima.