De que Forma Ocorre a Extinção da Punibilidade Pelo Pagamento nos Delitos Contra a Ordem Tributária?

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1 BATISTA JÚNIOR, Luis Tarciso Moreira [1] CAVALCANTI, Wagner Bernardo [2] BENTES, Ruan Carlos Ribeiro [3] LIMA JÚNIOR, José Wilson Pereira de [4] SANTANA, Andrey Pacheco [5] BATISTA JÚNIOR, Luis Tarciso Moreira; et.al. De que Forma Ocorre a Extinção da Punibilidade Pelo Pagamento nos. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 2, Vol. 1. pp 77-82, Abril de 2017 ISSN: RESUMO O presente trabalho foi confeccionado com o objetivo de trazer algumas explicações sobre o pagamento como forma de extinção da punibilidade de tipos penais alusivos a condutas ilícitas contra a ordem tributária. Isso se deve necessariamente em função do aprimoramento do nosso ordenamento jurídico tendo como base a efetivação do credito tributário para que em seguida, por meio da Criminalização, seja realizado o pagamento. Palavras-Chaves: Ordem Tributária, Crimes, Extinção, Punibilidade. 1. A PUNIBILIDADE: Conforme previsto no Código de Processo Penal, art. 43, II, a punibilidade é uma condicionante para o exercício da ação penal, o qual estabelece a possibilidade jurídica do Estado na aplicação da devida sanção penal (pena ou medida de segurança) ao autor do ilícito. Enfim, a punibilidade é consequência do crime A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: As causas extintivas da punibilidade são situações que impedem a aplicação da pena. Algumas dessas situações são decorrências de acontecimentos naturais, como a morte; outras de fatos complexos, como a passagem do tempo e a inércia do titular do direito; existem, ainda, situações que dependem necessariamente da vontade do Estado, como o indulto, a anistia, a graça e o perdão judicial; existem também situações que são condicionadas à vontade do ofendido (renúncia e perdão) ou à vontade do agente (retratação, ressarcimento do dano, casamento com a ofendida) e outros. Os fatos e atos que geram essas causas extintivas podem ocorrer após o fato, durante o processo ou mesmo 1

2 depois da condenação. Algumas dessas situações fazem excluir o tipo legal de ilícito crime (lei nova retroativa); outras excluem a reprovabilidade do fato (anistia) e outras extinguem somente a pena (indulto), mantendo nesse caso os efeitos civis, para fins de indenizar o dano (prescrição da ação penal). No entendimento de Fernando Capez, na obra Curso de Direito Penal (2013:597): As causas de extinção da punibilidade [ ] são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. O autor ressalta ainda que tais causas estão mencionadas no art. 107 do Código Penal. No entanto, não se trata de um rol taxativo, tendo em vista a existência de outras causas no próprio Código Penal e em legislação especial, por exemplo, o ressarcimento do dano que, antes do trânsito em julgado da sentença, na hipótese do delito de peculato culposo, extingue a punibilidade. 2. OS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Os crimes contra a ordem tributária eram definidos na Lei nº 4729/65 como crimes de sonegação fiscal, por conseguinte derrogada pela Lei nº 8137/90. O patrimônio público era o bem jurídico protegido pela Lei nº 4729/65, no seu contexto, previa a intencionalidade de eximir-se do pagamento de tributo como elemento do tipo penal, através de uma das condutas descritas no ordenamento. Assim, para a consumação do crime de sonegação fiscal bastaria que fosse configurado uma das mencionadas condutas direcionadas a eximir-se do pagamento de tributo, sem, contudo, depender da efetiva consumação do resultado. A lei nº 8137/90, da mesma forma que a legislação anterior de 1965, procurou resguardar o erário, o patrimônio público como bem da coletividade, a fim de que o Estado cumpra seu papel social, sobretudo, combatendo a pobreza e a redução das desigualdades sociais. E para que isso ocorra é necessário à obtenção de recursos. Os crimes contra a ordem tributária estão previstos nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8137/90. Os crimes nos artigos 1º e 2º são praticados por particulares contra o erário. Já o artigo 3º diz que o sujeito ativo do crime tem que possuir uma qualidade especial, ou seja, os crimes devem ser praticados por funcionários públicos (famigerado crime funcional). 3. O PAGAMENTO: Para doutrina do direito civil e de acordo com o entendimento de Pablo Gagliano, em sua obra Novo Curso de Direito Civil: Obrigações (2006:406), o pagamento é: ( ) uma das formas de extinção de uma obrigação, caracterizando-se pelo cumprimento voluntário desta pelo devedor, geralmente pela entrega de dinheiro ao credor. Feito o pagamento, a obrigação é solucionada e o devedor é liberado da obrigação. 2

3 Nestes termos, o pagamento é uma das causas de extinção do crédito tributário, conforme pode ser visto no art. 156 do Código Tributário Nacional, cuja redação é a seguinte: Art Extinguem o crédito tributário: I o pagamento; II a compensação; III a transação; IV remissão; V a prescrição e a decadência; VI a conversão de depósito em renda; VII o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus 1º e 4º; VIII a consignação em pagamento, nos termos do disposto no 2º do artigo 164; IX a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; X a decisão judicial passada em julgado. XI a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei. (Incluído pela Lcp nº 104, de ) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. No entendimento de parte da doutrina do direito tributário, da qual Ricardo Alexandre faz parte e demonstra no livro Direito Tributário Esquematizado (2012:396), o pagamento é: O pagamento é a causa mais natural de extinção das obrigações. Tratando-se de matéria tributária, o CTN estatui um conjunto de regras específicas que diferenciam, em alguns aspectos, o regime jurídico a que está sujeito o pagamento como forma de extinção do crédito tributário daquele aplicável ao pagamento como causa extintiva 3

4 das obrigações gerais em geral. É sobre este conjunto de aspectos distintivos que se passa a discorrer. 4. PAGAMENTO COMO EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Nesse contexto apresentado, pode-se verificar a existência de diversas situações que são capazes de provocar à extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária. Diante disso, temos como foco principal, o pagamento, como uma dessas situações capazes de impedir a aplicação da sanção penal. Machado deu a seguinte opinião a respeito do assunto em voga: Os que se manifestam favoráveis à extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo sustentam, em síntese, que: a) as normas que tutelam o crédito tributário, sejam criminais ou não, objetivam tornar efetivo esse crédito, assim, sendo o crédito satisfeito, não subsistem razões para insistir na aplicação de pena criminal, contra todas as considerações de política criminal; b) por outro lado, se o contribuinte sabe que, mesmo pagando, continuará sob a ameaça de pena privativa de liberdade, não terá nenhum interesse em efetuar o pagamento. c) o sistema penitenciário encontra-se em situação precária, não se justificando onerá-lo. Observa-se que o Estado tem como objetivo, primordial, arrecadar recursos com intuito de propor medidas capazes de atender todas as demandas da sociedade. E o pagamento é a causa mais natural dessa extinção. Percebe-se que a criminalização que dispõe pelo não cumprimento das obrigações tributárias apresenta um aspecto, de certa forma, utilitarista visando somente a compelir o contribuinte, seja sonegador ou devedor, a pagar seus débitos em favor do Estado. Desse modo, fica evidente que o pagamento não deixa de ser um instrumento político criminal, em que o sujeito passivo passa a cumprir suas obrigações tanto de ordem administrativa tributária quanto de ordem criminal para não sofrer qualquer consequência de natureza criminal. E por fim, a Fazenda Pública se beneficia com a efetiva arrecadação dos recursos. Em princípio, existe um rol de casos no nosso ordenamento jurídico em que a extinção da punibilidade dos delitos contra a ordem tributária é cumprida com o mero adimplemento do pagamento. A primeira situação pode ser verificada nos ditames do art. 34 da Lei 9.249/95. Vale ressaltar que o pagamento do tributo ou contribuição social deve ser realizado antes do recebimento da denúncia (encargo este realizado pelo Ministério Público, após comprovada a definitividade do credito tributário, através de uma ação penal pública incondicionada). Vejamos na íntegra o citado dispositivo: Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Saliento que a definitividade do crédito tributário, no caso em questão, ocorre após o exaurimento das 4

5 impugnações e reclamações previstas no processo tributário administrativo, através da decisão administrativa irreformável, segundo art. 151, III do CTN. A segunda situação está presente no Art. 168 A do Código Penal. A diferença desta com a presente na primeira situação é que aquela necessariamente atende os tributos de forma ampla e essa atende somente os tributos classificados como contribuições especiais, segundo entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal através do RE /CE, de 15 de Abril de 2008, que subdivide-se em contribuições sociais, outras contribuições e contribuições gerais. Além disso, o pagamento deve ser realizado antes do início da ação fiscal, âmbito exclusivamente administrativo. Em vista disso, percebe-se que esse caso é uma situação bem similar ao dispositivo previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional, conhecida como Denúncia Espontânea (benefício do afastamento da responsabilidade pela infração, mas para que isso ocorra, a confissão do contribuinte deve ser realizada antes de qualquer ação formal do Fisco). Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: V (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). 2 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). E a última situação está prevista na Lei de Verifica-se que nesse caso a extinção punitiva pode ser realizada com o devido pagamento dos débitos, mesmo que estes estejam constituídos ou não, inscritos ou não como Dívida Ativa, ainda que em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento. Verifica-se que, a qualquer tempo, o pagamento quando executado na sua integralidade provoca a imediata extinção da conduta considerada ilícita no plano contra a ordem tributária. Art. 9 o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 o e 2 o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. 2 o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. CONCLUSÃO Diante do que foi apresentado, vislumbra-se o surgimento de, pelo menos, três correntes no que diz respeito ao 5

6 pagamento como forma de extinção da punibilidade dos crimes tributários. A primeira corrente (entendimento predominante) propõe que a extinção da punibilidade só ocorrerá por meio do cumprimento integral estabelecido pelo fisco, antes do recebimento da denúncia (encargo do Ministério Público). E isso foi decorrência de vários precedentes do Supremo Tribunal Federal. A segunda corrente é somente empregada para débitos atinentes a contribuições especiais. E essa adota no seu processo de extinção uma postura, exclusivamente administrativa, similar à denúncia espontânea, conforme artigo 138 do CTN. E a última corrente traz em seu bojo uma situação bem ampla, visto que o sujeito passivo pode realizar o pagamento como forma de extinguir a punibilidade de delitos contra a ordem tributária a qualquer tempo, mesmo que essa conduta tenha sido transitada em julgado. REFERÊNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6. ed. Rio de Janeiro, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120). 17. ed. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: Obrigações. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 17ª. ed. Saraiva: São Paulo, MACHADO, Hugo Brito. Extinção do Crédito e Extinção da Punibilidade nos Crimes Contra a Ordem Tributária. Disponível em: < Acesso em: 06 nov [1] Pós-graduado em Direito Administrativo e Contratos pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/Prominas) e graduado em Tecnologia da Administração Pública pela Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul). Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Analista Técnico Administrativo [2] Pós-graduando em Administração Pública pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/Prominas). Graduado em Administração pela Universidade Estadual do Amazonas (UEA). Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Analista Técnico Administrativo [3] Pós-graduado em Administração Pública pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/Prominas) e graduado em Ciências Contábeis pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Contador [4] Pós-graduado em Administração Pública e Gerência de Cidades pelo Centro Universitário Internacional (Uninter) e graduado pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC/GO). Atua como servidor público da 6

7 Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Engenheiro Civil [5] Pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp (Anhanguera/LFG) e graduado em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Atua como servidor público da Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa), no cargo de Contador. 7