A CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

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1 A CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Queila Ramos da Silva 1 Juliano Luis Cavalcanti 2 SUMÁRIO Introdução; 1 Serviços Públicos; 1.1 Princípios gerais que regem a Administração Pública; 1.2 Princípios aplicáveis aos Serviços Públicos; 1.3 Classificação dos Serviços Públicos; 1.4 Formas de prestação dos Serviços Públicos; 2 Modalidades de Concessão; 2.1 As modalidades de licitação; 2.2 Concorrência; 2.3 Tomada de Preços; 2.4 Convite; 2.5 Concurso; 2.6 Leilão; 2.7 Pregão; Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO O presente trabalho consiste na analise dos serviços prestados pela Administração Pública, bem como a possibilidade desses serviços serem realizados por meio de empresas concessionárias. Para melhor entendimento do estudo, o primeiro item do desenvolvimento abordou questões gerais dos Serviços Públicos, explicando ainda os princípios que regem a Administração Pública. Princípios estes inseridos no artigo 37 da CRFB/88, bem como os princípios da continuidade, igualdade e mutabilidade, entre outros. Por fim, o estudo aborda as modalidades de concessão, especificando os aspectos da licitação, obrigatória para a contração de obras, serviços, compras e alienações, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Palavras-chave: Administração pública. Licitação. Serviços públicos. INTRODUÇÃO O presente artigo científico busca um entendimento a cerca da execução dos Serviços Públicos por empresa concessionária. Tendo como problema a ser apurado, qual o procedimento indicado? 1 Acadêmica do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí Univali. Auxiliar Jurídica de escritório de advocacia em Balneário Camboriú, queilaid@hotmail.com 2 Professor do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí. Mestre em Ciência Jurídica. Advogado Sócio do Escritório Cavalcanti Advogados Associados, autor da obra CPI A Comissão Parlamentar de Inquérito do Âmbito do Legislativo Municipal, Leme: JH Mizuno, Juliano@cavalcantiadvogados.adv.br. 1257

2 Como hipótese foi levantado a possibilidade da concessão do serviço público, dar-se por meio de procedimento licitatório, na modalidade concorrência. A pesquisa foi desenvolvida no âmbito do Direito Administrativo, cujo ponto central para o deslinde da quaestio é analisar os princípios gerais que regem a Administração Pública, bem como os princípios que o norteiam. Com intuito de classificar as atividades que se enquadram como Serviço Público, e sua forma de prestação. Visto isso, foi analisado a modalidade de concessão prevista no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal CFRB/88, assim como a Lei n.º 8.666/93, na qual estabelece os princípios que regem o certame em foco. 1 SERVIÇOS PÚBLICOS A noção de serviço público foi introduzida no Direito Administrativo pela Escola do Serviço Público, também chamada Escola de Bordeaux, sob o patrocínio dos teóricos de Léon Duguit e Jèze, partindo da premissa de que o Estado tem como primeira função a prestação de serviços tendentes a garantir comodidade e utilidade aos administrados. Seguindo essa linha, Serviços Públicos são as atividades indispensáveis à interdependência social, de tal modo que não poderiam ser prestados senão com a intervenção da força governante. 3 Para Medauar 4, o conceito proposto pela escola francesa mostra-se lato sensu, uma vez que engloba a atividade jurídica (poder de polícia), a atividade material (serviço público) e a atividade econômica. Com a expansão da execução dos Serviços Públicos por particulares, buscou-se a readequação do conceito francês, atribuindo o serviço público à Administração Pública. Nessa esteira, Gasparini assevera que [...] todas as atividades da Administração Pública, destinadas ao oferecimento de comodidades e utilidades com essas características, constituem serviços públicos 5. 3 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, p

3 Os Serviços Públicos são variáveis conforme as necessidades e contingências políticas, econômicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico, Gasparini propõe sua definição em observância dos enfoques material, subjetivo e formal, senão veja-se: Em sentido orgânico, também chamado subjetivo, o serviço público é um complexo de órgãos, agentes e recursos da Administração Pública, destinados à satisfação das necessidades dos administrados. [...] Em sentido material, também designado objetivo, o serviço público é uma função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública, destinadas a satisfazer necessidades de interesse geral dos administrados. Em sentido formal, serviço público é a atividade desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados), sob regras exorbitantes do Direito Comum, para satisfação dos interesses dos administrados. É a submissão de certa atividade a um regime de Direito Público. 6 Por sua vez, Meirelles acompanha o entendimento supramencionado no que tange à classificação orgânica, formal e material dos Serviços Públicos, expondo em sua obra: Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. 7 Nessa linha, finaliza Bandeira de Mello que a noção de Serviço Público é composta necessariamente de dois elementos, da seguinte forma: [...] substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um específico regime de Direito Público, isto é, numa unidade normativa. 8 Muito embora Mello não expresse, outra característica a ser observada são os interesses que o Estado definir como próprios no sistema normativo, que irão erigir ou não, em Serviço Público tal ou qual atividade, respeitando os limites constitucionais. 6 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, p MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. p

4 Portanto, pode-se definir Serviço Público como sendo toda e qualquer atividade prestada pelo Estado, direta ou indiretamente, sob o regime de direito público, que tem por objetivo oferecer utilidades e comodidades à coletividade. Esta atribuição inerente à Administração Pública, deve zelar sempre pelo bem-estar dos administrados, prestando-lhes Serviços Públicos essenciais e ou de utilidade pública. Mister se faz ressaltar o exposto por Braz 9, no tocante à evolução dos Serviços Públicos, senão veja-se: [...] como as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade se diversificam com o desenvolvimento das próprias atividades comunitárias, o conceito de serviço público tende a evolucionar com o tempo. Impende, contudo, à norma legal a escolha ou a definição das atividades que possam ser consideradas como serviço público. Cabe destacar que, tradicionalmente, algumas atividades fazem parte do chamado núcleo pacífico dos Serviços Públicos, conhecidos como serviços essenciais, indispensáveis para a vida, para manutenção do Estado, quais sejam: água, luz, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza de ruas e correio 10. Uma vez caracterizada como Serviço Público, a atividade deve observar os preceitos norteadores dos Serviços Públicos, adiante expendidos. 1.1 Princípios gerais que regem a Administração Pública Os princípios, em conjunto com as regras, baseiam o Direito Administrativo, dando-o maior abstração, ante à possibilidade de interpretação de sua máxima ao caso concreto. Ademais, são a base, a idéia fundamental do sistema e seus limites. 11 Todas as ações do Direito Administrativo são regidas pelos princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inseridos na CRFB/88, em seu artigo 37, dentre outras proposições aplicáveis. 9 BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo. p MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p ZIMMER JUNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Método, p

5 No que tange ao princípio da legalidade, pode ser traduzido como a sujeição da Administração Pública aos preceitos legais. Tal conceituação não se dá de forma simplista como aparenta, mas contém questões relevantes de aplicação prática. A Medauar 12, assevera: Tornaram-se clássicos os quatro significados arrolados pelo francês Eisemmann: a) a Administração pode realizar todos os atos e medidas que não sejam contrárias à lei; b) a Administração só pode editar atos ou medidas que uma norma autoriza; c) somente são permitidos atos cujo conteúdo seja conforme a um esquema abstrato fixado por norma legislativa; d) a Administração só pode realizar atos ou medidas que a lei ordena fazer. Por sua vez, o princípio da impessoalidade é interpretado na doutrina pátria de várias formas, expressando a igualdade e a isonomia quando [...] a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza 13, ou, ainda, vinculando-o ao princípio da finalidade, [...] a qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. 14 O princípio da moralidade administrativa é de difícil expressão verbal, muitas vezes ligada à lisura e fins de interesse público, pressuposto de validade da atividade pública. Segundo depreende-se da obra de Meirelles 15, este princípio está ligado ao conceito do bom administrador, que age em observância aos preceitos vigentes e pela moral comum. A inobservância deste princípio, com atos de improbidade administrativa, fere preceitos legais pátrios, cabendo a respectiva sanção. O princípio de publicidade está ligado à validade e a eficácia dos atos administrativos, eis que estes somente terão validade mediante a sua divulgação pública, para conhecimento dos administrados. Assim, é obrigatória a publicação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados, pois pública é a Administração que os pratica, ressalvados os casos de sigilo previstos em lei, nos termos do art. 5º, XXXII da CRFB/ MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p ZIMMER JUNIOR, Aloisio. Curso de Direito Administrativo. p

6 Encerrando o rol dos princípios elencados no caput do art. 37 da CRFB/88, tem-se o princípio da eficiência, vinculado à idéia de ação, rápida e precisa, produzindo resultados adequados à população quando na prestação de serviços. Assevera Medauar 17 que [...] eficiência contrapõe-se a lentidão, descaso, a negligência, a omissão. Prossegue a doutrinadora, que o princípio da eficiência deve ser observado conjuntamente aos demais princípios impostos à Administração Pública, não sobrepondo nenhum deles, principalmente o princípio da legalidade. Igualmente, a Administração Pública obedece preceitos implícitos no próprio conceito de Estado, tais como a supremacia do interesse público, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e motivação. A observância desses sustentáculos é crucial à atividade pública, como bem diz Meirelles 18 : [...] renegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. 1.2 Princípios aplicáveis aos Serviços Públicos Os Serviços Públicos são norteados pelos princípios da continuidade, igualdade e da mutabilidade, cujo principal alvo é o interesse dos usuários. 19 Por sua vez, a Lei 8.987/95 20, no artigo 6º, determina que os Serviços Públicos prestados sob o regime de Concessão ou Permissão, devem ser efetuados de maneira adequada, a qual se entende como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Primeiramente, tem-se o princípio da continuidade, também denominado permanência, que é a impossibilidade da interrupção da prestação de um Serviço Público, exceto nos casos previstos em lei. 17 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, p BRASIL. Lei Nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e alterações posteriores. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr

7 A aplicação deste preceito influencia diretamente nos contratos administrativos - quanto à imposição de prazos, aplicação da teoria da imprevisão -, e no regime dos servidores no que se refere aos institutos da substituição, suplência e delegação, e na permanência por prazo determinado quando do pedido de exoneração -, bem como ao direito de greve, exercido nos termos de lei regulamentadora 21. Com relação ao princípio da igualdade, ou generalidade, na qual impera a concepção de que a prestação dos Serviços Públicos está à disposição de todos que dele necessitem, sem distinção. No entendimento de Medauar 22, daí pode-se afirmar que a finalidade do serviço público não é a obtenção de lucro, podendo suportar déficit. Aqui, convêm destacar a subdivisão proposta por Justen Filho 23 ao tratar a igualdade, qual seja, em universalidade e neutralidade. Em sua opinião, a universalidade é a prestação dos serviços aos usuários em situação equivalente (aceitando a discriminação embasada em critérios adequados), e a neutralidade consiste na vedação da prestação dos serviços em critérios individuais, como privilégios fundados em sexo, raça, credo religioso, exceto quando tal circunstância requerer a discriminação. Por sua vez, o princípio da mutabilidade, consoante delineamento de Di Pietro 24, é a norma que autoriza a adaptação da prestação dos serviços às necessidades e exigências que surgirem como produto da evolução social e tecnológica, alterando o regime de execução desses serviços visando harmonizá-los ao interesse público, cuja aplicação mais usual é a modificação unilateral do contrato administrativo. Propõe, ainda, que: Em decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela Administração têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos 21 BRASIL, Lei Nº 7.783, de 28 de junho de Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p

8 funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender ao interesse público. A cortesia, tratada na Lei n.º 8.987/95, é a exigência de um tratamento urbano por parte de quem presta um serviço público. É dever de quem presta o serviço e um direito de quem o recebe. Por fim, a modicidade tarifária, é a imposição de taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários, em vista dos custos necessários para a oferta do serviço. Na lição de Gasparini 25 [...] os Serviços Públicos não devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas mediante retribuição que viabilize esses interesses. Cumpre mencionar que a CRFB/88 garante a gratuidade na prestação de alguns serviços, como a gratuidade do ensino fundamental e do transporte coletivo urbano aos maiores de 65 anos (artigos 208, I e 230 da CRFB/88). Há uma gama de princípios que refletem a integração do usuário no âmbito do regime dos Serviços Públicos, ampliando seu rol conforme as necessidades. Além dos aqui citados, ressalta-se o princípio da adequação do serviço, impondo prestar o melhor serviço, a transparência e participação do usuário, a ausência de gratuidade, entre outros. 1.3 Classificação dos Serviços Públicos Dentre as diversas atividades que se enquadram como Serviço Público, as doutrinas pátrias adotaram diversos critérios para classificá-los, dos quais alguns destacam-se a seguir. No entendimento de Gasparini 26, os Serviços Públicos podem ser classificados conforme a entidade a quem foram atribuídos, a essencialidade, os usuários, a obrigatoriedade da utilização e a execução. Nesse norte, destaca que quanto à entidade a quem foram atribuídos, os Serviços Públicos podem ser: federais, estaduais, distritais e municipais. Os serviços são regulados, controlados e executados por essas entidades ou por quem lhe faça às vezes. 25 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo

9 atribuições: Para ilustrar tal preposição, a CRFB/88 traz em seu texto as seguintes Art. 21. Compete à União: [...] X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; [...] E ainda: Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; [...] Continua Gasparini 27, no tocante à essencialidade, que os serviços podem ser essenciais e não-essenciais. Consideram-se essenciais os que assim são definidos por lei ou por sua natureza são considerados de necessidade pública, cuja execução é privativa da Administração Pública, por exemplo, os Serviços de Limpeza Urbana, definidos no art. 2º da Lei / Consequentemente, os 27 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo BRASIL. Lei Nº 9.074, de 07 de julho de 1995 e alterações posteriores. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr

10 serviços não-essenciais são os de utilidade pública, e sua execução pode ser efetuada por particulares, como é o caso dos serviços funerários. Bastos 29 com propriedade elabora a distinção entre os Serviços Públicos essenciais e Serviços Públicos secundários sem confundi-los com as funções imanentes e ínsitas ao próprio Estado: De fato, pode-se constatar que algumas atividades entendidas como serviços públicos envolvem o exercício de prerrogativas tão próprias do Poder Público que seria mesmo impensável considerar a sua prestação por particulares. No nosso entender, no entanto, as atividades assim insuscetíveis de prestação por particulares, por poderem comprometer a própria soberania e a supremacia do Estado, nem serviços públicos devem ser consideradas pois estas, algumas vezes, são na verdade atributos de outro Poder do Estado, como é o caso da justiça, que alguns autores têm por serviço público. Na verdade, a justiça é uma das funções básicas do Estado, não um serviço público. [...] De qualquer sorte, é preciso reconhecer-se que alguns autores consideram serviço público essencial aquelas atividades configuradoras de situações intimamente presas ao Estado e ao exercício de atributos próprios da soberania, e não-essenciais ou secundários aqueles serviços públicos que, não obstante o interesse coletivo, não reúnam a condição de serem de satisfação absolutamente necessária. Concernente à classificação quando aos usuários, ainda no entendimento do doutrinador, os serviços podem ser gerais ou específicos. Os serviços gerais, conhecidos como indivisíveis ou ainda uti universi, são prestados visando toda a coletividade, sem objetivar utentes determinados. Tais serviços são usufruídos indiretamente pelos indivíduos, de forma genérica, o que impossibilita individualizar, mensurar, o quantum do serviço foi absorvido pelo usuário 30. Por outro lado, há os serviços específicos, também chamados de divisíveis ou uti singuli, cuja finalidade é a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos, para a satisfação de usuários certos 31. Convém destacar que a distinção dos Serviços Públicos em uti singuli ou uti universi, é essencial no que se refere à taxas e tarifas públicas, ante ao disposto no art. 145, II da CRFB/88. Segundo consta da CRFB/88, as taxas tem caráter contraprestacional, sendo devidas quando da utilização, efetiva ou potencial, de 29 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, p BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p

11 Serviços Públicos Específicos e Divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Ato contínuo, em razão da obrigatoriedade da utilização, os Serviços Públicos uti singuli são classificados em compulsórios ou facultativos. São compulsórios aqueles que impostos aos administrados, nas condições legalmente estabelecidas, não podem ser interrompidos ante à inadimplência. Já os facultativos são disponibilizados aos usuários, sem lhes condicionar a utilização, sendo autorizada a interrupção em caso de falta de pagamento. Por fim, Gasparini 32 classifica os Serviços Públicos sob a forma de prestação em execução direta e execução indireta. Quando os Serviços Públicos são prestados diretamente pela Administração Pública, por seus órgãos e agentes, diretamente aos usuários, são considerados de execução direta. Por sua vez, os executados indiretamente são prestados por terceiros, sob controle estatal. Meirelles 33, além de corroborar com a classificação proposta por Gasparini, complementa: Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, podemos classificá-los em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli. Sustenta Meirelles 34 que os Serviços Públicos propriamente ditos são os prestados diretamente pela Administração Pública, por reconhecer seu caráter essencial à coletividade, de tal modo que são privativos do Poder Público, sem delegá-los. Já os serviços de utilidade pública são aqueles que a Administração Pública, reconhecendo sua conveniência, podem ser prestados por terceiros, aqui sendo os concessionários, permissionários ou autorizados, nas condições estabelecidas pela Administração Pública. 1.4 Formas de prestação dos Serviços Públicos 32 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p

12 Visando propiciar aos administrados a execução de Serviços Públicos diversificados e de maior qualidade, a Administração Pública tem diferentes formas de prestá-los. Sobre tal matéria, Meirelles 35 assevera: A prestação do serviço público ou de utilidade pública pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execução, direta e indireta (não se confunde) com a Administração direta e indireta). Desta feita, destaca o doutrinador: que centralizado é o serviço prestado pelo Poder Público, por meio dos seus órgãos e sob sua responsabilidade, sendo integrado, na agora denominada Administração Direta 36. Os serviços desconcentrados são aqueles considerados em que a Administração Pública executa de forma centralizada, mas distribui a competência internamente entre vários órgãos, visando a simplificação e aceleração do serviço. Descentralizado é aquele serviço cuja titularidade e execução, ou somente execução, foi atribuída pela Administração Pública a uma entidade distinta, mediante outorga ou delegação. Distingue Meirelles 37 sobre a distinção entre as espécies outorga e delegação, que ora se faz necessária, destaca-se: Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Há delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou consórcio público) ou ato unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta em risco, nas condições regulamentares e sob controle estatal. Seguindo o doutrinador, necessário se faz a distinção entre os serviços descentralizados na espécie outorga e na modalidade delegação. Na outorga, há a presunção de definitividade uma vez que os serviços são transferidos por lei e somente por lei podem ser modificados ou retirados. Já a delegação, impera o caráter de transitoriedade, haja vista que sua execução é transpassada por ato administrativo (bilateral ou unilateral), com prazo certo para retornar ao delegante 38. Para a execução dos serviços descentralizados, na qual encontra-se os Serviços Públicos, objeto do presente estudo, a Administração Pública celebra 35 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p

13 contratos administrativos, procedimento este que é antecedido pela realização de procedimento licitatório, como se verá a seguir. 2 MODALIDADES DE CONCESSÃO A Administração Pública para desempenhar suas funções, necessita de modo direto ou indireto de adquirir bens, alienar coisas, conceder e permitir obras e serviços, os quais não podem ser desenvolvidos senão mediante procedimento formal, ou seja, por Licitação, nos limites impostos aos atos administrativos como um todo. A CRFB/88 assim versa acerca da necessidade de licitar: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações Nesse ensejo, Meirelles 39 salienta: A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. A licitação é o procedimento administrativo preparatório do contrato; é condição para sua formalização. Pela licitação se seleciona a melhor proposta; pelo contrato se vinculam as partes para a consecução de seu objeto. Com efeito, tem-se que a licitação é um procedimento administrativo interno da Administração Pública para contratação de fornecedores de bens ou prestadores de serviços, bem como à compra e venda de bens móveis e imóveis; sua real conceituação é apresentada por Cretella Júnior 40, que assim define: Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a 39 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, p CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, p

14 compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se, para tanto em critério objetivo, fixado em antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade. Definida a licitação, que engloba desde a autorização para a abertura do processo até a adjudicação do objeto ao vencedor, há que se destacar a finalidade do processo em comento, senão veja-se: Assim, caso a licitação seja promovida por ente da Administração Pública, direta ou indireta, o elemento subjetivo se revelará como sendo o respeito ao caráter sócio-ideológico de compromisso da atividade administrativa com o interesse da coletividade, ou seja, a intenção de que pelo procedimento licitatório se alcance a satisfação da coletividade. Por sua vez, o elemento objetivo será identificar, homologar e adjudicar a empresa que melhor atenda às necessidades do ente promotor da licitação, com vistas à contratação. Cabe dizer que este elemento subjetivo no Direito Público não é facultativo, mas sim imperioso na medida em que resguardado pela Constituição e pelo resto do Ordenamento Jurídico Positivo. 41 Isto posto, visando regulamentar o art. 37, XXI da CRFB/88, no tocante às licitações, foi promulgada a Lei Nº 8.666, de 21 de junho de , na qual estabelece os princípios que regem o certame em foco. São garantidas ao procedimento licitatório a isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, além dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. Visto os princípios basilares do procedimento licitatório, cabe destacar as modalidades de licitação existentes no Ordenamento Jurídico Brasileiro, quais sejam: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. 2.1 As modalidades de licitação 41 BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Manual de Licitações Públicas. Rio de Janeiro: América Jurídica, p BRASIL, Lei Nº 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr

15 Para efeito didático, Berloffa 43 divide as modalidades de licitação em dois grupos: as gerais concorrência, tomada de preços, convite e pregão -, e específicas concurso e leilão. Como os próprios nomes já podem sugerir, ensina autor 44 que o grupo das modalidades gerais é aquele em que, independentemente de que modalidade se escolha, poder-se-á contratar uma obra, serviço, um fornecimento ou uma alienação. Doutra ponta, o grupo de modalidades específicas se prestam, individualmente, cada modalidade, a um tipo de contratação. Com o escopo de orientar o funcionário público na escolha da proposta mais vantajosa dentre as apresentadas pelos licitantes, bem como conduzir os atos destinados à contratação futura, as modalidades serão a seguir abordadas. 2.2 Concorrência A primeira modalidade de licitação é a concorrência, prevista no artigo 22, 1º da Lei 8.666/93, da qual poderão participar quaisquer interessados, convocados com uma antecedência mínima de 30 (trinta) ou 45 (quarenta e cinco) dias da data de entrega das propostas, em cuja fase inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a consecução de seu objeto. Utilizada, em geral, para contratos de grande valor, Meirelles 45 destaca que a utilização da modalidade concorrência torna-se obrigatória, independentemente do valor do contrato, nas hipóteses estabelecidas no artigo 23, 3º, ou seja, na compra de bens imóveis, nas alienações de bens imóveis para as quais não se haja adotado a modalidade leilão, nas concessões de direito real de uso, nas licitações internacionais, e quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral. 43 BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Manual de Licitações Públicas. p BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Manual de Licitações Públicas. p MEREILLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. p

16 Neste sentido o inciso II, do artigo 2 da Lei 8.987/95 46, vem confirmar o que foi explicado pelo doutrinador supra, senão vejamos: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; Tornando assim, a modalidade concorrência uma das mais utilizadas nos procedimentos licitatórios. 2.3 Tomada de preços A tomada de preços, conforme ensina Cretella Júnior 47, é a modalidade de licitação prevista no 2º do art. 22 da Lei 8.666/93, destinada aos interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, devendo- se levar em conta a necessária qualificação na fase de habilitação. 2.4 Convite Por sua vez, Di Pietro 48 expõe que convite é a modalidade de licitação prevista no 3º do artigo 22 da lei supracitada, destinada ao número mínimo de três interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, estendendo-o aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Destaca, ainda, que a fim de evitar que o convite seja dirigido sempre aos mesmos licitantes e seja respeitado o princípio da isonomia, o art. 22, em seu 6º, prevê que existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no 46 BRASIL. Lei N 8.987/95. Acesso em: 14 abr CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p

17 mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações Concurso A modalidade concurso é a modalidade de licitação, prevista no 4º do art. 22 da Lei das Licitações, destinada a trabalhos técnicos, artísticos ou científicos, eminentemente de cunho intelectual, conforme critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias. É uma espécie mais simples que a concorrência, já que dispensa as formalidades específicas dessa. Conclui Medauar 50 que só será feita a entrega do prêmio pela Administração se houver cessão dos direitos patrimoniais respectivos e se puder utilizar o trabalho de acordo com o previsto no regulamento do concurso, nos termos do art. 111 da Lei 8.666/ Leilão O leilão é a modalidade de licitação, com previsão legal no 5º do art. 22 e no art. 53, utilizada para a venda de bens móveis e semoventes e, em casos especiais, também de imóveis (art. 19, III da Lei 8.666/93). Da obra de Meirelles 51 extrai-se que a Administração Pública pode valer-se de dois tipos de leilão: o comum, que só pode ser efetuado por um leiloeiro oficial se houver, e é regulamentado por legislação federal pertinente, cujas condições de sua realização poderão ser estabelecidas pelo órgão interessado; o leilão administrativo é utilizado para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas, cujas normas são também regulamentadas pela Administração Pública. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p

18 Salienta Meirelles 52, ainda, que o leilão não é utilizável nas alienações que dependam de contrato formal, vez que é um ato negocial instantâneo. De fato, em tal modalidade, o bem é apregoado, os lances são verbais, a venda é feita à vista ou em curto prazo e a entrega se processa de imediato. 2.7 Pregão Por fim, o pregão é a mais nova modalidade de licitação, surgida com o advento da Medida Provisória no 2.026, editada em 04 de maio de 2000, no âmbito da União, e a Lei , de 17 de julho de 2002, estendida aos Estados, Distrito Federal e Municípios 53. Destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado para a contratação, ocorrendo durante a sessão, oferecimento de propostas e lances em sessão pública, em que podem ser utilizados recursos da tecnologia da informação, conforme regulamentação específica, constante do Decreto 5.450, de 31 de maio de Deverá ser designado um servidor, chamado de pregoeiro, para conduzir a licitação, dispensando- se, portanto, a Comissão, necessária em todas as outras modalidades. Por fim, para realizar o procedimento licitatório, são observados uma série de atos encadeados. Nessa esteira, para abordagem de tal matéria, seguir-se-á os ensinamentos de Meirelles 54, o qual divide o certame licitatório em fase interna e fase externa. A fase interna é composta dos procedimentos necessários para propor uma licitação pela autoridade competente. Na fase externa, tem-se: a realização de audiência pública; edital ou convite de convocação dos interessados; recebimento 52 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p

19 da documentação e das propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; homologação; e, adjudicação 55. Em suma, os licitantes só poderão participar da fase seguinte após o exaurimento desta e caso seja considerado apto na anterior. Caso não esteja apto a continuar no certame, sendo devolvidos, poderá retirar os envelopes apresentados. Na hipótese do partícipe desclassificado se insurgir quanto à decisão da Comissão, poderá ele se utilizar da interposição do recurso cabível, só se passando à fase posterior após a devida apreciação do mesmo, pois o recurso tem efeito suspensivo. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente estudo veio com a finalidade de analisar a prestação dos Serviços Públicos por meio de empresas concessionárias, bem como classificar as modalidades de concessão. Foram abordadas questões gerais dos Serviços Públicos, assim consideradas como todas e quaisquer atividades prestadas pelo Estado, direta (prestados diretamente pela Administração Pública, por seus órgãos e agentes) e indiretamente (prestados por terceiros, sob controle estatal), sob o regime do direito público, que tem por objetivo oferecer utilidades e comodidades à coletividade. Serviços Públicos prestados sob o regime de Concessão ou Permissão, devem ser efetuados de maneira adequada, a qual se entende como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Consoante com o principio da legalidade, o qual prevê que à Administração Pública, só é permitido o que a lei autoriza, e tendo em vista que a modalidade de licitação está devidamente prevista em lei, mais especificamente no artigo 37 da CRFB/88, fica evidente que os serviços de utilidade pública podem ser prestados por terceiros, sendo eles os concessionários, permissionários ou autorizatários, nas condições estabelecidas pela Administração Pública, mas por sua conta e risco. 55 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p

20 Sendo assim, as hipóteses elencadas foram todas confirmadas, uma vez que é possível a concessão dos Serviços Públicos, mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência, de acordo com o inciso II, artigo 2 da Lei 8.987/95. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, BERLOFFA, Ricardo Ribas da Costa. Manual de Licitações Públicas. Rio de Janeiro: América Jurídica, BRASIL, Lei Nº 7.783, de 28 de junho de Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr BRASIL, Lei Nº 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988 e alterações posteriores. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr BRASIL. Lei Nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e alterações posteriores. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr BRASIL. Lei Nº 9.074, de 07 de julho de 1995 e alterações posteriores. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Disponível em: <http// Acesso em: 28 abr BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Editora de Direito, CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva,

21 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. São Paulo: Malheiros, MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14 ed. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, ZIMMER JUNIOR, Aloísio. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Método,