ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO INFORMAÇÃO Nº 182/09/PDPE

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1 INFORMAÇÃO Nº 182/09/PDPE LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CONTRATO DE LICENÇA DE USO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SUPORTE TÉCNICO E MANUTENÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR. SUBSTITUIÇÃO DE SOFTWARES E AQUISIÇÃO DE NOVAS LIÇENÇAS. UPGRADE. MÓDULOS CONSIST GEM E CONSIT HR. EXAME DE VIABILIDADE. CONSIDERAÇÕES. 1. O Secretário de Estado da Fazenda, por solicitação da Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul PROCERGS e da Companhia Riograndense de Saneamento CORSAN, encaminha a esta Procuradoria-Geral expediente administrativo versando sobre inexigibilidade de licitação para a contratação direta da empresa CONSIST SOFTWARE LTDA, solicitando exame e pronunciamento. Almeja-se a renovação de Licença de Uso e Garantia de Atualização Técnica e a aquisição, em caráter definitivo, de licenças de uso de

2 Softwares, Garantia de Atualização Técnica (GATS) e consultoria técnica. 2. Trata-se de inexigibilidade de licitação com assento no inciso I do art. 25 da Lei de Licitações, que assim prevê: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; considerações lançadas à fl. 02: Propõe-se a contratação em apreço em virtude das seguintes Os softwares: ConsistRH; ConsistGL; ConsistFA, ConsistIM; Consist Financial Administração Contábil e Financeira: Engine- Financeiro/Suprimentos, Financeiro- Módulos Contas a Pagar; ConsistSM Administração de Suprimentos Módulo de Compras; ConsistFQ Controle de Freqüência; estão deixando de ter suporte técnico pelo fornecedor, rodam no mainframe IBM e não são integrados. Solicitamos a substituição das licenças acima relacionadas por licenças dos módulos ConsistGEM e a aquisição das

3 licenças dos módulos ConsistGEM (módulo analítico econômico e módulo de contratos), ConsistHR (módulo analítico) e ConsistHR (módulo de autoatendimento) para o uso da CORSAN. Vantagens: Atualização do ambiente tecnológico; Ganho de produtividade pelos usuários dos softwares; Ergonomia e facilidade de uso; Novas funcionalidades; Facilidade de customização e adequações à Legislação e as necessidades específicas dos clientes usuários; Integração on-line e real time dos diversos módulos; Suporte técnico pelo fornecedor; Mesmo custo de Garantia de Atualização Técnica e Suporte (GATS). À fl. 329, colhe-se a seguinte manifestação: Justificativa da escolha do fornecedor: CONSIST Há mais de 10 anos os aplicativos da CONSIST atendem a clientes da PROCERGS. A qualidade da solução obtida é atestada pelos nossos clientes, inclusive a própria PROCERGS que hoje processa a sua folha em um aplicativo CONSIST. A CONSIST é a proprietária dos softwares que serão substituídos e ou adquiridos. Pela lei do software, apenas a CONSIST pode modificá-los, caracterizando-se assim a inexigibilidade requerida para o trabalho de configuração e implantação dos aplicativos propostos. Também estão sendo adquiridos alguns módulos que fazem parte da solução GEM (ERP administrativo financeiro).

4 Em razão de que as exarações supramencionadas não lograram êxito em demonstrar a singularidade do objeto e, por conseguinte, a exclusividade da empresa CONSIST SOFTWARE, esta Procuradoria-Geral requereu a complementação da justificativa. A PROCERGS, então, lançou, à fl. 385/386, a seguinte manifestação: O produto GEM é um ERP (Enterprise Resource Planning), ou seja, uma solução integrada de gestão de processos e dados. É uma forma mais moderna de se fazer gestão de uma companhia. O ERP da CONSIST atende às especificidades da CORSAN, pois já contém as regras de negócio hoje existente nos diversos módulos implantados há vários anos e listados abaixo: CONSIST HR - sistema de recursos humanos; CONSIST GL - sistema de contabilidade; CONSIST FA - sistema de ativo fixo; CONSIST IM - sistema de controle de materiais; CONSIST SM - sistema de Compras; CONSIST FQ - sistema de controle de frequência de empregados; CONSIST AP - sistema de contas a pagar/ financeiro. Estes módulos foram adquiridos pela PROCERGS através dos contratos de 30/09/1982 e de 17/07/2006. Eles atualmente são executados em equipamentos IBM na PROCERGS, cada módulo de forma independente, utilizando linguagem própria para maiframes IBM. Atendendo às novas exigências de mercado, a CONSIST está oferecendo um upgrade aos atuais módulos citados, sem ônus adicional. Este ERP foi escrito na linguagem mais moderna, em ambiente gráfico (windows), oferecendo mais recursos e informações. É importante salientar que o valor de um ERP compatível com as necessidades da CORSAN representa valores de licença de uso superiores a 1 milhão de reais.

5 Como complementação da solução que o produto GEM trará para a CORSAN, é de interesse daquela Companhia quatro novos módulos: - CONSIST HR auto-atendimento (dados retirados do CONSIST HR); - CONSIST HR módulo analítico (dados retirados do CONSIST HR); - Módulo analítico econômico dados retirados dos módulos financeiros e contábil; -Módulo de contratos interligado com diversos cadastros já em uso. Com se pode perceber, os novos módulos utilizarão as informações dos módulos já implantados e já estão integrados ao GEM. A contratação destes módulos de outro fornecedor impediriam (sic) que os mesmos trabalhassem de forma totalmente integrada, exigindo esforço de análise, programação e controles operacionais para sua integração e integridade. Não é de boa prática duplicar cadastro e informações, o que seria absolutamente necessário no caso destes novos módulos serem contratados de outro fornecedor. O esforço para obter-se um resultado semelhante exigiria horas de customização tanto da CONSIST quanto do outro fornecedor. Como custo adicional, toda e qualquer modificação nas bases de dados de um ou de outro fornecedor, resultaria na manutenção destas customizações, o que significaria custos adicionais permanentes. Cabe ressaltar que o produto GEM tem sua comercialização feita de forma exclusiva pela CONSIST. Em resumo, não estamos adquirindo licenças novas para os principais módulos, apenas estamos fazendo um upgrade da solução dos módulos atuais, totalmente integrado nos seus cadastros, programas e processos. Esse novo software possui as mesmas funcionalidades dos anteriores e ainda outras novas, modernizando a gestão administrativo-financeira da CORSAN. OS módulos novos que estão sendo adquiridos complementam os atuais, com os quais compartilham os mesmos dados, em sua maioria.

6 Trata-se, pois, de verificar a possibilidade de celebração de um novo contrato, envolvendo PROCERGS, CORSAN e CONSIST, o qual abarcará a renovação de licenças e a aquisição de novas, bem como a garantia de atualização técnica (GATS) e a consultoria técnica. Assim, é imperativo que a Administração justifique (a) serem exatamente aqueles os softwares de que necessita e (b) que inexistem outras empresas que os forneçam. Trata-se de pressuposto sem o qual a inexigibilidade de licitação não seria juridicamente admitida. Os fundamentos apresentados pela Administração Pública para a contratação, ao que se detecta dos documentos supratranscritos, indicam que os produtos requeridos seriam os que mais adequadamente atenderiam às necessidades da PROCERGS e da CORSAN. Além disso, é mister justificar a escolha do contratado. Com efeito. Para que se possa validamente efetuar contratação com supedâneo no artigo 25 da Lei 8666/93, impositivo se faz, de plano, justificar a razão da escolha do fornecedor ou executante. Tal exigência, insculpida no inc. II do parágrafo único do art. 26 da Lei de Licitações, constitui o cerne da caracterização da inviabilidade de competição. Ao explanar a razão da escolha de um específico fornecedor, a autoridade administrativa chancela, a contrário senso, a inexistência de outras pessoas que poderiam participar do competitório, se viabilidade de competição houvesse. Da leitura das certidões de fls. 6/8 e 81/82, fornecidas pela Associação Brasileira das Empresas de Softwares ABES, a condição de fornecedor exclusivo da empresa indicada (essencial para a inexigibilidade de licitação) resta caracterizada somente quanto aos programas lá arrolados e durante o prazo de validade do documento. Registram os aludidos textos:

7 [ ] CERTIFICA mais, que documentos devidamente firmados em seu poder atestam: 1. que a empresa CONSIST CONSULTORIA, SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA. é a única desenvolvedora e detentora dos direitos autorais dos programas para computador abaixo listados e que as empresas do GRUPO CONSIST: CONSIST CONSULTORIA, SISTEMAS E REPRESENAÇÕES LTDA. E CONSIST SOFTWARE LTDA ( ) são as únicas empresas que comercializam esses programas de computador em território nacional. 2. que as empresas do GRUPO CONSIST: CONSIST CONSULTORIA, SISTEMAS E REPRESENTAÇÕES LTDA, e CONSIST SOFTWARE LTDA, são as únicas que prestam serviços de atualização técnica e suporte, consultoria e treinamento desses programas de computador no território nacional. [ ] Dentre os Softwares listados na referida certidão, e que estão previstos no contrato que se almeja firmar, estão os seguintes: 1) FOLHA DE PAGAMENTO E RECURSOS HUMANOS (Consist HR), 2) CONTÁBIL E FINANCEIRO (ConsistGL), CONTROLE PATRIMONIAL (ConsistFA), 3) CONTAS A PAGAR (ConsistAP), 4) GESTÃO DE ESTOQUES (ConsistIM) e 5) CONTROLE DE FREQUÊNCIA (ConsistFQ). Cumpre observar que o Software SISTEMA DE COMPRAS (ConsistSM), o qual também se almeja contratar, não está elencado no documento retromencionado, ao menos com esta denominação. Assim, necessário, quanto a este software, que se esclareça no expediente se a certidão da ABES o inclui. Também no que diz respeito aos novos módulos que se pretende adquirir (CONSIST HR auto-atendimento - dados retirados do CONSIST HR) ; CONSIST HR módulo analítico (dados retirados do CONSIST HR); Módulo analítico econômico (dados retirados dos módulos financeiros e contábil); Módulo de contratos (interligado com diversos cadastros já em uso), não está claro se as

8 referidas certidões os abarcam. As certidões fazem menção genérica ao CONSIST HR (Folha de pagamento e recursos humanos), não especificando quaisquer desdobramentos do programa. Assim, necessário que se explicite no expediente se os módulos referidos fazem parte deste programa. Ressalte-se, ainda, que as certidões da ABES (fl. 6/8 e 81/82) encontram-se vencidas, fazendo-se mister a juntada de nova certidão. Em outras palavras, para a cabal comprovação da inexigibilidade de licitação, na espécie, é preciso que haja a perfeita correlação entre os softwares desejados pela PROCERGS e CORSAN e aqueles arrolados nas certidões fornecidas pela ABES. Esta conferência deve ser feita pelos consulentes e atestada no expediente. No que diz respeito à justificativa do preço do contrato, requisito do inciso III do parágrafo único do artigo 26, esta é incumbência legal das consulentes. À fl. 80, temos a seguinte informação da PROCERGS: Considerando informações complementares e que a despesa a ser realizada com a CONSIST de R$ ,09, por parte da PROCERGS, está previsa no orçamento de 2009, por ad referendum, o parecer é favorável a contratação dos serviços de atualização técnica e suporte. Trata o expediente de uma contratação por inexigibilidade. (...). Contudo, tal informação não serve a título de justificação de preço. Leciona MARÇAL JUSTEN FILHO: A validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. A regra não se vincula precipuamente à contratação direta - afinal, não se admite, em hipótese alguma que a Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Ainda quando exista uma licitação, deve-se verificar se a proposta classificada em primeiro lugar apresenta valor compatível com a realização dos interesses protegidos pelo

9 Direito. Proposta de valor excessivo deverá ser desclassificada (Lei n.º 8666, art. 48). (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 2008; 12ª edição, p.370). Como se pode observar, a informação da PROCERGS não serve para justificar o valor da contratação, uma vez que não explicita as razões pelas quais se faz o preço indicado na minuta do contrato está adequado, apenas refere a viabilidade orçamentária da contratação. PROCERGS, conforme abaixo transcrito. O que se verifica, na fl. 120, é a justificativa da CONSIST à (...) Servimo-nos da presente para declarar, sob as penas da Lei, que os valores apresentados à PROCERGS/ CORSAN são os mesmos praticados pela CONSIST no mercado, respeitando-se os descontos especialmente concedidos e que não estão embutidos nestes valores nenhuma previsão inflacionária nem outros acréscimos. Declaramos ainda que não temos até a data de hoje nenhum contrato firmado com nossos clientes idêntico ao que estamos apresentando à PROCERGS, tanto em função das peculiaridades de cada ambiente como das funcionalidades das soluções ofertadas. A proposta comercial em questão é resultado de nossas negociações e refletem as necessidades específicas da PROCERGS e de seus clientes para atualizar suas soluções à modernidade que o mercado exige, em uma plataforma de hardware e software adequada nos padrões recomendados pelos órgãos normativos do país. Os valores do item 2.1 Renovação e Atualização Tecnológica da nossa proposta comercial RSPA/436/2008 datada de 14/11/2008 são os mesmos valores praticados por nós à PROCERGS na versão antiga deste produto (contratos e ) apenas com as correções financeiras legais pelos índices pactuados naqueles contratos.

10 Garantimos que os preços praticados estão com seus valores mínimos preservando todos os investimentos e descontos concedidos à este nobre cliente que é a Companhia de Processamento de Dados do RGS ao longo dos mais de 20 anos de parceria comercial. ( ) ( ) Aproveitamos para reafirmar que a Consist, sempre dentro da lei, procura adequar seus contratos às necessidades específicas de cada cliente e que cada caso exige uma quantidade diferente de serviços para sua implantação. Nossos produtos podem ser contratados com todas as suas funcionalidades ou apenas parte delas. Desta forma fica praticamente impossível encontrarmos um exemplo idêntico ao proposto à PROCERGS. ( ) Ora, tal justificativa também é inservível para fins de contratação direta. A toda evidência, a contratada (CONSIST) possui interesse no negócio jurídico a ser firmado, não cabendo partir de si a justificativa do preço. Destarte, não se desincumbiram as consulentes do ônus que se lhes impunha, não se coadunando com inexigibilidade de licitação a explanação contida no documento mencionado. Mister, assim, que a justificação dos preços seja realizada pelas consulentes. No que diz respeito à regularidade fiscal impende registrar o vencimento de alguns documentos habilitatórios (Certidões de fls. 92 e 352, 97 e 348, 98 e 349, 99 e 351), bem como a iminência de expiração do prazo de validade da certidão de fl Deste modo, conclui-se que é viável a contratação da CONSIST por inexigibilidade de licitação, desde que a Administração diligencie para suprir todas as falhas apontadas neste procedimento, que, em síntese, traduzem a necessidade de a) complementar a justificativa da escolha do fornecedor, explicitando a exclusividade da CONSIST em relação ao fornecimento de todos os softwares que se pretende adquirir; b) complementar a justificativa do preço; c) atualizar os

11 comprovantes de regularidade fiscal. É a informação. Porto Alegre, 23 de outubro de Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho Procuradora do Estado Ref. Exp. Nº /09-0

12 Processo n.º /09-0 Acolho as conclusões da Informação n.º 182/09, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora HELENA BEATRIZ CESARINO MENDES COELHO. Restitua-se o expediente à Secretaria da Fazenda. Em 10 de novembro de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.