Prática Penal Ana Cristina Mendonça Geovane Moraes

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1 Prática Penal Ana Cristina Mendonça Geovane Moraes 5ª edição ampliada e atualizada Recife PE 2016 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 3 09/03/ :51:43

2 1 PEÇAS DE LIBERDADE 1. PRIMEIRO PASSO: IDENTIFICAR QUAL A PEÇA OU INSTITUTO O CASO CONCRETO APRESENTA OU REQUER Antes de falar propriamente do relaxamento da prisão em flagrante, da liberdade provisória ou da revogação da preventiva ou da temporária, é importante fazer uma breve análise das peças que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal e daquelas que podem ser requeridas na fase pré-processual. Assim, o primeiro passo para qualquer candidato que está se preparando para uma segunda fase da OAB é saber identificar qual a peça prática ou instituto jurídico que a questão requer. Da mesma forma, a identificação das peças possíveis e aplicáveis a determinado caso concreto dependerá, se for essa a hipótese, da identificação da espécie de prisão cautelar a que se submete o indiciado ou réu. Por tal motivo, devemos ter especial atenção ao que segue. 9 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 9 09/03/ :51:43

3 Peças de Liberdade Capítulo Peças práticas que podem ser requeridas a qualquer momento da persecução criminal I Habeas Corpus (HC) Pode ser intentado a qualquer tempo: antes ou durante o inquérito policial, durante a instrução criminal ou fase recursal ou após o trânsito em julgado da sentença penal. O limite para sua utilização será o fim da aplicação da pena privativa de liberdade. Vale ressaltar que o Habeas Corpus não é uma peça privativa de advogado, sendo esta a razão de ele não ser tão cobrado nas peças prático-profissionais da OAB. Entretanto, continua sendo um tema de suma importância para as questões dissertativas, razão pela qual ele será devidamente analisado no momento oportuno. II Mandado de Segurança O mandado de segurança em matéria criminal é outra peça processual cabível em qualquer momento da persecução criminal, sendo mecanismo que visa, nos termos do art. 5º, inc. LXIX, da CF, proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Peças práticas que podem ser requeridas na fase pré-processual Requerimento ao delegado de polícia Relaxamento da prisão em flagrante Liberdade Provisória Revogação da Preventiva e Revogação da Temporária É cabível quando se pretende diligências administrativas, cuja realização cabe ao delegado de polícia. Ex: Instauração de inquérito policial, arbitramento de fiança, exame de corpo de delito, realização de acareações entre outros. Cabível de prisão em flagrante ilegal. O pedido deve ser endereçado ao juiz Cabível de prisão em flagrante legal. O pedido deve ser endereçado ao juiz. Quando o réu se encontra preso preventivamente e os pressupostos da preventiva desaparecem, é possível pleitear, junto ao juiz processante, a revogação da preventiva. Da mesma forma, se desaparecem os motivos para a prisão temporária, poderá ela ser revogada. 10 Editora Armador Prática Penal Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 10 09/03/ :51:43

4 Peças de Liberdade Capítulo Tipos de prisões Outro tema de suma importância, que está relacionado com o relaxamento da prisão em flagrante, bem como com os demais institutos de liberdade, são os tipos de prisões existentes no nosso ordenamento jurídico. O relaxamento de prisão, por exemplo, é cabível quando houver uma prisão em flagrante ilegal. Portanto, dependendo do tipo de prisão existirá uma peça específica aplicável à hipótese. A) Prisão Pena A prisão pena somente ocorrerá APÓS o trânsito em julgado da sentença condenatória na qual foi aplicada uma pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos ao réu. Quando do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos casos em que os réus estiveram presos durante o processo, em face da proibição do excesso, haverá o abatimento do tempo de prisão processual cumprido, ao que denominamos detração penal. B) Prisão Cautelar Existem três modalidades de prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico. Chamamos de prisão cautelar toda e qualquer prisão que ANTECEDA o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Sabemos que a Constituição Federal de 1988 garante, no art. 5º, inc. LVII, a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, mas, o fato de ser o réu presumidamente inocente não impede seja o mesmo, quando extremamente necessário, submetido à prisão. É, portanto, prisão processual, dependendo, como em qualquer medida cautelar, da presença do fumus boni juris e do periculum in mora (no processo penal, fumus comissi delicti e periculum libertatis). Quanto às espécies de prisão cautelar e respectivas peças cabíveis, podemos fazer a seguinte distinção: Prisão em Flagrante cabível tanto o pedido de RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE quanto a LIBERDADE PROVISÓRIA. O relaxamento da prisão será requerido se houver uma prisão em flagrante ilegal. Já a liberdade provisória se houver uma prisão em flagrante legal. Prisão Preventiva quando uma prisão preventiva é legalmente decretada, deve-se pleitear, no caso do desaparecimento dos motivos que antes a autorizaram, a REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. Se a prisão Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 11 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 11 09/03/ :51:43

5 Peças de Liberdade Capítulo 1 preventiva for ilegal (por ausência de fundamentação ou por fundamentação inidônea) deve a mesma ser atacada por meio de Habeas Corpus. Entretanto, se a preventiva for legalmente decretada e, em um momento posterior, passar a se configurar como prisão ilegal, seja a título de excesso de prazo ou alteração legislativa, poderá ser relaxada pelo juiz de ofício ou a requerimento, tornando-se desnecessária, muitas vezes, a impetração do writ. Mas, caso o juiz não a relaxe de ofício, o mesmo passa a se configurar como autoridade coatora, devendo-se impetrar Habeas Corpus no Tribunal. Prisão Temporária trata-se de prisão com prazo certo, somente permitida durante a fase de inquérito policial. Entretanto, somente o juiz pode decretá-la. Quando legalmente decretada, se, em momento anterior ao prazo final, desaparecerem os motivos, deve-se pedir a REVOGAÇÃO da prisão temporária. Se a prisão temporária for ilegal, deve ser atacada pela via do Habeas Corpus. ATENÇÃO! Verifica-se do disposto acima o quão importante será conhecer o tipo de prisão cautelar para identificar a peça processual cabível. Novamente: para um pedido de RELAXAMENTO de prisão ou de LIBER- DADE PROVISÓRIA faz-se necessária uma prisão em flagrante; em caso de decretação de uma prisão preventiva ou prisão temporária será requerida a REVOGAÇÃO da preventiva ou da temporária. Relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação são medidas de contra cautela (cautelares de liberdade) e devem ser, SEMPRE, endereçadas ao juízo processante. Portanto, identificada a espécie de prisão cautelar e, em consequência, o pedido de liberdade cabível, devemos estar atentos às diferenças a seguir: Relaxamento da Prisão em Flagrante como só é cabível para flagrante ILEGAL (ilegalidade material ou formal), o que se discute é a legalidade da prisão em flagrante. Neste caso, deve-se demonstrar onde reside a ilegalidade, no caso concreto. A arguição é objetivo-normativa. Liberdade Provisória Lembre-se: serve para atacar flagrantes LÍCITOS. Quanto à legalidade do flagrante, ela é perfeita, não devendo ser discutida. O que se discute é a ausência de necessidade da manutenção da prisão e ausência dos pressupostos da preventiva. Neste caso, devem ser observados os arts. 312 e 313 do CPP, pois atualmente, seja por entendimento jurisprudencial dominante, seja em face das alterações implementadas no Código de Processo Penal pela Lei nº /2011, no caso de inexistirem 12 Editora Armador Prática Penal Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 12 09/03/ :51:43

6 Peças de Liberdade Capítulo 1 os requisitos da prisão preventiva, consoante jurisprudência do STF e STJ, deve o juiz conceder ao preso, de ofício, a liberdade provisória, não sendo mais possível a manutenção do flagrante além da ciência formal do juiz (art. 310, CPP). A arguição, na liberdade provisória, caso haja necessidade de seu requerimento, é subjetivo-normativa, o que será objeto de um dos tópicos a seguir. Sobre o cabimento das medidas liberatórias (relaxamento de prisão, liberdade provisória e revogação da preventiva e temporária) vejam o quadro sinótico ao final deste capítulo. OBS. 1: Prisões cautelares NÃO ofendem a Constituição Federal, desde que elas sejam decretadas nos limites da lei e quando estritamente necessárias. OBS. 2: Não mais existem as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível, ambas banidas do ordenamento jurídico. Contudo, no momento da pronúncia (art. 413, 3º, CPP), ou ainda no momento da sentença (art. 387, 1º, CPP), o juiz poderá decretar a prisão preventiva, da mesma forma que em outros momentos processuais, caso estejam presentes os requisitos que a autorizem (art. 312, CPP). Embora não persista a prisão decorrente de sentença, em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal alterou o posicionamento até então adotado, e passou a permitir a execução provisória da pena a partir do julgamento de 2º grau. Foi, com certeza, uma alteração significativa e relevante do precedente anterior (HC /MG, julgado pelo STF em 05 de fevereiro de 2009), alteração esta que passaremos a abordar no tópico a seguir. C) Execução Provisória da Pena Com o julgamento do HC /SP pelo Supremo Tribunal Federal, em 17 de fevereiro de 2016, ressurge no processo penal brasileiro a possibilidade de cumprimento de pena antecipada, decorrente do esgotamento das vias recursais ordinárias (julgamento de 2º grau). Desde a Constituição de 1988, que expressamente consagrou o princípio da presunção de inocência, a discussão sobre a possibilidade de execução provisória da pena sempre foi um dos temas mais polêmicos do processo penal brasileiro. Mas, afinal, quais são as razões histórico-legais da discussão? Desde a Carta Constitucional de 1988, o Código de Processo Penal demonstrava-se incompatível com muitos dos princípios e garantias constitucionais, em especial com os princípios da ampla defesa e da presunção de inocência. Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 13 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 13 09/03/ :51:43

7 Peças de Liberdade Capítulo 1 Inúmeros eram, e ainda são, os dispositivos do CPP questionáveis frente à tais princípios. Fato é que o art. 393 do CPP, já revogado, estabelecia como efeitos da sentença penal condenatória recorrível a inclusão do nome do réu no rol dos culpados, bem como sua prisão nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não prestasse fiança. Da mesma forma, a antiga redação do artigo 594 (também revogado) condicionava o recurso de apelação ao recolhimento do réu ao cárcere, nos crimes inafiançáveis e nos afiançáveis enquanto não prestasse fiança, definindo como única exceção a hipótese de ser o réu primário e de bons antecedentes. Portanto, para o CPP de 1941, configurava efeito da sentença condenatória de 1º grau, o encarceramento do acusado. Ocorre que, com o surgimento da Constituição de 1988, não mais se sustentava a ideia de uma prisão decorrente da sentença, uma vez que a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade, associada aos princípios da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, demonstravam não haver qualquer justificativa para uma prisão processual desnecessária. Assim, os tribunais passaram a dar nova interpretação aos dispositivos antes mencionados, compreendendo que os juízes de 1º grau, ao proferirem sentença condenatória, deveriam avaliar se presentes os pressupostos da prisão preventiva (art. 312 CPP) e, somente na presença destes, decretar a prisão dos réus. O processo penal abandonava, portanto, a ideia de uma prisão decretada como consequência apenas de um ato processual, passando a exigir a demonstração de sua real necessidade. Estávamos, agora, diante de uma prisão preventiva decretada não em função da sentença, mas apenas no momento da sua prolação. Este posicionamento tornou inócua a Súmula nº 9 do STJ, que indicava: A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência, e acabou culminando na revogação dos artigos 393 e 594 do CPP (leis /08, /11 e /12), fazendo ainda surgir a redação do então parágrafo único atualmente 1º do art. 387 do mesmo Código. Deixava então, definitivamente, de existir uma prisão decorrente de sentença de primeiro grau, e, em consequência, de qualquer chance de uma execução antecipada da pena antes ou durante o trâmite de uma apelação, até porque, em sendo esta interposta, a condenação e a pena dela decorrente estariam suspensas. Vale lembrar que a apelação é um recurso tradicionalmente com duplo efeito (devolutivo e suspensivo), estando seu efeito suspensivo expresso no art. 597 do CPP. Contudo, novo problema surgia com o julgamento da apelação, uma vez que, esgotado o 2º grau de jurisdição, os recursos agora cabíveis (especial e 14 Editora Armador Prática Penal Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 14 09/03/ :51:43

8 2 QUEIXA-CRIME 1. INTRODUÇÃO O presente assunto tem muita importância para a prática penal. Em virtude disso, inicialmente, será abordado a ação penal de forma ampla, adotando a classificação das ações penais quanto à titularidade do direito de ação para, posteriormente, ser ingressado na peça inicial acusatória da ação penal privada, que é a queixa-crime. 95 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 95 09/03/ :51:45

9 Queixa-crime Capítulo 2 2. AÇÃO PENAL PÚBLICA 2.1. Ação penal pública incondicionada A ação penal é o meio pelo qual se provoca o ente estatal através do exercício da jurisdição para solucionar uma lide composta por um conflito de interesses. Ou seja, o Estado NÃO vai atrás das lides, sendo a jurisdição penal inerte por natureza. A ação penal pública incondicionada é aquela em que o Ministério Público é o titular do direito de ação e não necessita da manifestação de vontade de quem quer que seja para oferecer a denúncia, bastando, no caso concreto, a existência da justa causa, ou seja, prova da materialidade do crime e indícios suficientes de autoria ou participação, e das demais condições da ação. As provas nos dão certeza de que um fato ocorreu, já os indícios são indicativos acerca dos fatos. A regra geral é a de que os crimes sejam motivadores de ação penal pública incondicionada, e quando a lei silenciar sobre o tipo de ação penal que o crime motiva a ação penal será pública incondicionada. Já para o crime ser motivador de ação penal pública condicionada ou ação penal privada deve haver expressa disposição legal, como bem elucida o art. 100 do Código Penal. A denúncia é a peça inicial da ação penal pública incondicionada, procedida pelo MP, na regra geral (art. 46 do CPP), no prazo de 5 dias estando o réu preso e 15 dias estando o réu solto, porém o prazo é impróprio, não existindo preclusão para o oferecimento da denúncia. Da mesma forma, o MP NÃO sofre decadência do direito de ação. Ex: Imagine um homicídio simples, no qual o MP tem prazo de 5 dias ou 15 dias para oferecer denúncia e não a oferece no prazo legal, mesmo após o prazo, ainda que 10 anos depois (desde que o crime não esteja prescrito), poderá ainda o MP oferecer a denúncia, pois o prazo não preclui e o MP não sofre decadência. OBS.: Juiz não pode iniciar um processo de OFÍCIO, valendo salientar que o processo criminal instaura-se com o RECEBIMENTO da denúncia. Assim, não é o simples oferecimento da peça acusatória que faz surgir o processo, pois o juiz pode rejeitar a denúncia ou queixa ou recebê-la. DICA MUITO IMPORTANTE: O entendimento dominante estabelece que não mais existe a obrigação do Ministério Público em denunciar, mas sim em manifestar-se. Ou seja, ao ser comunicado formalmente da 96 Editora Armador Prática Penal Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 96 09/03/ :51:45

10 Queixa-crime Capítulo 2 ocorrência de um delito, como por exemplo, pelo recebimento dos autos do inquérito policial, o Ministério Público deverá manifestar-se, formando o que chamamos de opinio delicti. Assim, recebidos os autos de inquérito ou outras peças de informação, o MP DEVERÁ oferecer denúncia OU devolver os autos à delegacia para a continuidade das investigações OU requerer o arquivamento Ação penal pública condicionada A ação penal pública será condicionada nas hipóteses expressamente previstas em lei, existindo duas modalidades, quais sejam, ação penal condicionada à requisição do Ministro da Justiça ou à representação do ofendido. Elas serão devidamente analisadas a seguir. a) Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Hoje as hipóteses desta ação são muito poucas e se restringem às seguintes situações: Crimes praticados contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro (art. 141, I, c/c, art. 145, parágrafo único, CP) Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. (art. 7º, 3º, b, CP) OBS.: Se o crime for de ação penal condicionada à requisição do Ministro da Justiça, sem o requerimento desta autoridade não existe ação, sendo tal requerimento uma condição específica de procedibilidade. Porém, vale lembrar que o requerimento não obriga a propositura da ação penal. Além disso, tal requerimento é irretratável, ou seja, o Ministro da Justiça não é obrigado a oferecer o requerimento, mas oferecendo não caberá retratação. Vale ressaltar, também, que não existe prazo para o Ministro ingressar com o requerimento, ele pode ingressar a qualquer tempo desde que não tenha ocorrido a prescrição criminal. b) Ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Neste tipo de ação penal, o promotor de justiça só poderá oferecer denúncia se houver a representação do ofendido, funcionando esta, também, como uma Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 97 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 97 09/03/ :51:45

11 Queixa-crime Capítulo 2 condição específica de procedibilidade. Esta representação, vale lembrar, é uma manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que seja o fato objeto de processo. A representação é despida de maiores rigores formais, podendo ser feita oralmente ou por escrito perante a autoridade policial, o órgão do Ministério Público ou o juiz, nos termos do art. 39 do CPP. Porém, uma vez feita a representação, o Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia, pois devem estar presentes as demais condições e requisitos para a propositura da ação penal, dentre os quais a justa causa. O que obriga o MP ao oferecimento da denúncia é a presença de todas as condições da ação. Além disso, o ofendido não está obrigado a representar, porém se ele for representar deve fazê-lo no prazo decadencial de 6 meses contados do conhecimento da autoria do delito, nos termos do art. 38 do Código de Processo Penal. Ou seja, a representação deverá ser procedida no prazo de seis meses a contar do momento em que o querelante souber quem foi o autor da prática delitiva. Não sendo oferecida a representação dentro do prazo de seis meses contados da data em que se soube quem era o autor do fato (regra geral), a decadência implicará na extinção da punibilidade em favor do agente, na forma do art. 107, IV do Código Penal. ATENÇÃO! Se a vítima for menor de idade, e o seu representante legal não oferecer a queixa crime ou a representação, quando a vítima completar os 18 anos ela terá seis meses, a partir daquela data (dos seus 18 anos) para exercer o direito. O mesmo ocorre quando os interesses do representado são conflitantes com os interesses do representante, abrindo o prazo de 6 meses para o curador especial a partir da data de sua nomeação (art. 33 do CPP). OBS.: Lembre-se que o prazo decadencial é considerado pela doutrina como um prazo próprio, sendo de grande importância a diferenciação entre prazo próprio e prazo impróprio: Prazo Próprio são os que sofrem preclusão, como os decadenciais. Ex. exercício do direito de representação. Prazo Impróprio são aqueles que não sofrem preclusão. Ex. prazo para oferecer a denúncia pelo MP. 98 Editora Armador Prática Penal Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 98 09/03/ :51:45

12 Queixa-crime Capítulo 2 DICA! Deve-se estar atento à análise sobre se o prazo é PROCESSUAL PENAL ou PENAL, uma vez que a contagem dos mesmos se dá de forma distinta. Contagem de prazos PROCESSUAIS PENAIS, aos quais se aplica o art. 798 do CPP: Art Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 1º Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. 2º A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do dia em que começou a correr. 3º O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar- -se-á prorrogado até o dia útil imediato. 4º Não correrão os prazos, se houver impedimento do juiz, força maior, ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária. 5º Salvo os casos expressos, os prazos correrão: a) da intimação; b) da audiência ou sessão em que for proferida a decisão, se a ela estiver presente a parte; c) do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho. Contagem de prazos PENAIS, com aplicação do art. 10 do CP: Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. OBS.: A contagem dos prazos de PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA, PRI- SÃO E CUMPRIMENTO DE PENA é feita na forma do art. 10 do CP, são, portanto, prazos penais! E devemos incluir o dia do início e excluir o dia do final. Da mesma forma, não importa se o primeiro e o último dia é ou não útil, isso não faz diferença. Exemplo: Imagine que em um crime de ação penal privada, a vítima tenha tomado conhecimento da autoria do fato no dia 24 de dezembro de 2012, portanto, um feriado forense. O fato se ser feriado não importa, pois como o Ana Cristina Mendonça e Geovane Moraes 99 Pratica Penal 5ed MIOLO.indd 99 09/03/ :51:45