Normas jurídicas, normas morais e normas sociais: Direito, Moralidade e Sociabilidade. Professor Cesar Alberto Ranquetat Júnior

Transcrição

1 Normas jurídicas, normas morais e normas sociais: Direito, Moralidade e Sociabilidade Professor Cesar Alberto Ranquetat Júnior

2 A norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social. Uma norma jurídica enuncia um dever ser. Enuncia um dever ser de forma objetiva e obrigatória.

3 Em toda regra jurídica verifica-se que nela há a previsão de uma espécie de fato. O legislador ao enunciar uma regra jurídica de comportamento: -a) prefigura a ocorrência de um fato-tipo, isto é, uma classe ou série de situações de fato ( Se F é...) - b) liga a essa classe ou espécie de fato uma dada conseqüência, também predeterminada, com as características de objetividade obrigatoriedade (...C deve ser).

4 Em toda regra de conduta há sempre a alternativa do adimplemento ou da violação do dever que nela se enuncia. Quando a regra é violada há uma sanção punitiva.

5 As normas jurídicas têm uma estrutura binada lógica e axiológica. Afirma a objetividade de um dever e salvaguarda a subjetividade de um poder.

6 Toda regra jurídica de conduta se desdobra em duas normas que se conjugam e se completam, a saber: - Se F é... C deve ser - Se não C... SP deve ser. - SP significa a sanção punitiva que sobrevém quando a norma é infringida, a fim de que se preserve o valor de C, isto é, da conseqüência objetiva pelo legislador, ou melhor, consagrada pela norma.

7 A estrutura lógica e axiológica das normas jurídicas se revelam em nosso ordenamento. Ex: Quando o art. 121 do Código Penal determina: Matar alguém: pena reclusão de seis a vinte anos, não se enuncia um simples juízo lógico de natureza hipotética ( se alguém matar deverá ser punido com reclusão). Pois, neste juízo está implícito o valor da vida expresso no imperativo não matar.

8 Há no modelo normativo a previsão de um fato ou de um complexo fático (F), que é a base necessária à formulação da hipótese, da qual resultará uma conseqüência (C). Se, por outro lado, se enuncia dada conseqüência, declarandoa obrigatória, é sinal que pretende atingir um objetivo, realizando-se algo de valioso, ou impedindo a ocorrência de valores negativos.

9 Assim, verifica-se que o momento lógico expresso pela proposição hipotética, ou a forma da regra jurídica, é inseparável de sua base fática e de seus objetivos axiológicos. Fato, Valor e Forma lógica compõe-se de maneira complementar.

10 Estrutura lógico-fático-axiológica da norma de direito. A norma jurídica, não obstante sua estrutura lógica, assinala o momento de integração de uma classe de fatos segunda uma ordem de valores.

11 1) Bilateralidade: a norma jurídica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurídico; 2)Generalidade: revela que a norma jurídica é preceito de ordem geral, obrigatório a todos que se acham em igual situação jurídica. 3)Abstratividade: a norma jurídica é abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem via de regra.

12 4) Imperatividade: as normas têm caráter imperativo. Este caráter imperativo significa imposição de vontade e não mero aconselhamento. 5) Coercibilidade: quer dizer a possibilidade de coação. Possui dois elementos: psicológico e material. O primeiro exerce intimidação, através das penalidades previstas para hipótese de violação das normas. O elemento material é força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente.

13 A) quanto ao sistema que pertencem: as regras podem ser nacionais, estrangeiras e de direito uniforme. Chama-se nacionais, as normas que, obrigatórias no âmbito de um Estado, fazem parte do ordenamento jurídico deste. Quando, em uma relação jurídica existente em um Estado, for aplicável a norma jurídica de outro Estado, ter-se-á configurada a norma jurídica estrangeira. Quando dois ou mais Estado resolvem, mediante tratado, adotar internamente uma legislação padrão, tais normas recebem a denominação de Direito uniforme.

14 b) normas jurídicas quanto à fonte: as normas podem ser legislativas, consuetudinárias e jurisprudenciais. As normas jurídicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisórias, decretos, denominam-se legislativas.

15 C) Quanto ao âmbito de validez: gerais e locais. Gerais - são as que se aplicam a todo território nacional. Locais - as que se aplicam apenas à parte do território do Estado.

16 Âmbito temporal de validez De vigência por prazo indeterminado e de vigência por prazo determinado. Quando o tempo de vigência da norma jurídica não é prefixado, está é vigência por prazo indeterminado.

17 Âmbito material de validez Normas de Direito Público e normas de Direito Privado. Âmbito pessoal de validez: genéricas e individualizadas.

18 D) Quanto à hierarquia: sob este aspecto dividem-se em: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas. No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder de revogá-las. Na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição. Situam-se, hierarquicamente, entre as constitucionais e as ordinárias.

19 Em plano inferior está as normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis delegadas. Seguem as normas regulamentares, contidas nos decretos, e as individualizadas presente na variedades de negócios jurídicos: testamentos, sentenças judiciais, contratos, etc. E) Quanto à sanção: Dividem em leges perfectae, leges plus quam perfectae, leges minus quam perfectae, leges imperfectae.

20 Diz-se que uma norma é perfeita do ponta vista da sanção, quando prevê a nulidade do ato, na hipótese de sua violação. Se, por exemplo, um menor contrata, assumindo encargos que afetam seu patrimônio, aplica-se a regra jurídica que torna nulo ato, mas sem estabelecer penalidade ou sanção. Diz-se que uma norma é mais do que perfeita se, além de nulidade, estipular pena para os casos de violação.

21 Exemplo de norma mais que perfeita. No Código Civil de 2002 no art. 1521: - Não podem casar: - VI As pessoas casadas. - Declara-se nulo casamento contraído por infringência de impedimento. - A primeira conseqüência é a nulidade do ato. A segunda é aplicação de uma pena ao infrator, por crime de bigamia.

22 Menos do que perfeita é a norma que determina apenas penalidade, quando descumprida. A norma imperfeita sob o aspecto da sanção, quando não considera nulo ou anulável o ato que a contrarie, nem comina castigo aos infratores. Ex: O indivíduo que perde no jogo não é obrigado, juridicamente, a pagar. Paga, querendo. A obrigatoriedade do pagamento é de ordem ético-social. Embora não imperem de maneira direta, fazem-no de maneira indireta. Ninguém é obrigado a pagar a dívida de jogo, mas, uma vez efetuado o pagamento, não pode exigir a devolução.

23 F) Quanto à qualidade: as normas podem ser positivas (ou permissivas) e negativas (ou proibitivas). Positivas são as normas que permitem ação ou omissão. Negativas as que proíbem ação ou omissão.

24 g) quanto às relações de complementação: Denominam-se primárias as normas jurídicas cujos sentido é complementado por outras, que recebem o nome de secundárias. Estas são das seguintes espécies: a) de iniciação, duração e extinção de vigência; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras.

25 H) quanto à vontade das partes: Dividem-se em taxativas e dispositivas. As taxativas ou cogentes, por resguardarem os interesses fundamentais da sociedade, obrigam independentemente das partes. As dispositivas, que dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a não adoção de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes.

26 i) quanto à flexibilidade ou arbítrio do juiz: normas rígidas ou cerradas e elásticas e abertas. As normas de tipo aberto ou elásticas expressam conceitos vagos, amplos, como a boa-fé objetiva, a justa causa, cabendo ao juiz decidir com equidade os casos concretos. Confere-se ao julgador certa margem de liberdade na definição da norma a ser aplicada. São tratadas pela doutrina também por cláusulas gerais.

27 O poder discricionário do juiz, nesta tarefa, não é ilimitado, pois deve guiar-se de acordo com o senso comum, regras da experiência e orientação jurisprudencial. As normas de tipo fechado ou cerrado, ao contrário, não deixam margem à discricionariedade do juiz. Ex: Ainda convencido que o jovem de 17 anos possui discernimento e experiência, não pode considerá-lo imputável criminalmente, pois a norma que estabelece a responsabilidade criminal aos 18 anos é de tipo fechado.

28 j) quanto ao modo de presença no ordenamento: normas implícitas e explicitas. Além das normas explícitas, que objetivamente definem a conduta, procedimento ou modelo de organização, existem as implícitas, que completam fórmulas adotadas diretamente pelo legislador. Na relação destas normas valiosa é a contribuição da doutrina e, em especial, da jurisprudência.

29 l) quanto à inteligibilidade: O acesso ao conhecimento das normas em geral varia do simples ao complexo, daí distinguir-se três modalidades: Normas de percepção imediata, normas de percepção reflexiva e normas de percepção complexa.

30 As primeiras são diretamente captadas pelo jurista, sem grande esforço. O método utilizado é o intuitivo. Se a norma é de percepção imediata não se justifica a busca da interpretação. Nas de percepção reflexiva ou mediata o intérprete utiliza-se basicamente dos métodos dedutivos e indutivos.

31 Na interpretação das normas de percepção complexa o intérprete impõe toda a sua acuidade intelectual a fim de apurar o sentido e o alcance dos mandamentos. Pesquisa, às vezes, os princípios gerais de direito, os elementos históricos e os usos e a organização social, assim como o Direito Comparado.

32 O estudo da norma jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. 1) Vigência: Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nela produza efeito, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua vigência. Esta significa que a norma preenche os requisitos técnicoformais e imperativamente se impõe aos destinatários.

33 2) Efetividade: Consiste no fato da norma jurídica ser observada por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. As normas são feitas para serem cumpridas. 3) Eficácia: As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visam alcançar certos resultados sociais.

34 O atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste, indispensável é que seja observada socialmente. Eficácia pressupõe, deste modo, efetividade. Ex: Uma lei que institui programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execução, não resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim que se destina, carece de eficácia.

35 4) Legitimidade: Via de regra, o ponto de referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte onde emana a norma. Se aquela é legítima esta também o será.

36 O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social. A moral, a religião e as regras de trato social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem e da sociedade.

37 Porém, o Direito é o que possui maior pretensão de efetividade. Pois, não se limita a descrever os modelos de conduta social, simplesmente sugerindo ou aconselhando. A coação - força - a serviço do Direito é um dos seus elementos e é inexistente na moral, nas regras de trato social e na religião.

38 As regra de trato social são as convenções e os usos sociais. São padrões de conduta social, elaborados pela sociedade e que visam tornar o ambiente social mais ameno. São as regra de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, linguagem, decoro, etc.

39 Algumas características das normas sociais: A) aspecto social: constituem sempre maneiras de se apresentar perante o outro; B)exterioridade: via de regra essas normas visam apenas à superfície, às aparências; C)unilateralidade: impõem deveres e não atribuem poderes de exigir; D)heteronomia: não nascem da consciência de cada indivíduo. Obrigam independente de suas vontades. E) sanção difusa; a sanção consiste na censura, na reprovação, crítica e até expulsão do grupo. F) Isonomia por classes e níveis de cultura

40 Há uma estreita relação entre Direito e Moral. Para a Teoria do Mínimo Ético o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre.

41 Esta teoria pode ser representada pelo círculo abaixo. São aceitáveis os princípios desta teoria? Será certo dizer que todas as normas jurídicas se contém no plano moral?

42 Ex Uma regra de trânsito que exige que os veículos obedeçam à mão direita, é uma norma jurídica. Se amanhã, o legislador, obedecendo imperativos técnicos, optar pela mão esquerda, poderá essa decisão influir no campo moral. Claro que não. Ex Há um artigo no Código de Processo Civil, segundo o qual o réu, citado para a ação, deve oferecer a sua contrariedade no prazo de 15 dias. E por que não de 10, de 20, ou de 30? Se assim fosse, porém, influiria isso na vida moral? Também não.

43 Além disso, existem atos jurídicos lícitos que não o são do ponto de vista moral. Ex: Numa sociedade comercial de dois sócios, um se dedica de corpo e alma aos objetivos da empresa, enquanto que o outro presta uma rala colaboração. Se o contrato social estabelecer para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o mesmo quinhão. Isto é moral? Há, portanto, um campo da Moral que não se confunde com o campo jurídico. O Direito, infelizmente, tutela muita coisa que não é moral.

44 Há que distinguir um campo do Direito que, se não é imoral, é pelo menos amoral, o que induz a representar o Direito e a Moral como dois círculo secantes.

45 A Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão da consciência ao conteúdo da regra. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência.

46 Entre o Direito e Moral há uma diferença básica: a Moral é incoercível e o Direito é coercível. O que distingue o Direito da Moral, portanto, é a coercibilidade. Coercibildade é uma expressão técnica para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força.

47 O Direito é sempre feito por terceiros, legisladores, juízes, usos e costumes. Ademais, podemos criticar as leis, das quais dissentimos, mas devemos agir de conformidade com elas, mesmo sem lhes dar a adesão de nossa consciência. Isto significa que elas valem objetivamente, independentemente, e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. O Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente somos obrigados a cumprir.

48 O Direito se distingue da Moral pelo elemento de bilateralidade atributiva. Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou fazer garantidamente algo. Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva, em função do qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo.

49 Bilateralidade atributiva Ex:Num contrato de corretagem o proprietário e o intermediário se relacionam para efetuar a venda de um prédio, ficando o corretor autorizado a prestar seu serviço com a garantia de uma retribuição proporcional ao preço avençado. Em um enlace contratual, nenhuma das pessoas deve ficar à mercê da outra, pois a ação de ambas está subordinada a uma proporção transpessoal ou objetiva, que se resolve numa relação de prestações e contraprestações.

50 Coercibilidade Heteronomia Atributividade Moral _ Direito Costume (convenções sociais) _ + _

51 - MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. Atlas, 13ª edição, São Paulo, NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Editora Forense, 35ª edição, REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva, 12ª tiragem, 2014.