Capítulo I. 1. O Estado e a sua função administrativa. Ronny Charles

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1 Capítulo I DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Ronny Charles SUMÁRIO 1. O Estado e a sua função administrativa 2. Administração pública e direito administrativo 3. O regime jurídico-administrativo: 3.1. Conteúdo do regime jurídico-administrativo; 3.2 Interesse público primário e interesse público secundário; 3.3 Princípios da administração pública; Princípios constitucionais expressos; Outros princípios. 1. O Estado e a sua função administrativa Consolidou-se o entendimento clássico de que o Estado possui três funções (legislativa, jurisdicional e administrativa), realizadas por seus Poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo) de forma típica ou atípica. Parece-nos mais adequada a alusão às funções legislativa, jurisdicional e executiva, subdividindo-se, a última, em função política (ou de governo) e em função administrativa. Enquanto a função política (ou de Governo) está relacionada à superior gestão da política estatal (como ocorre no veto presidencial, na cassação política de um parlamentar ou em algumas decisões do Tribunal Constitucional), a função administrativa está relacionada à execução das normas jurídicas para atendimento direto e imediato do interesse da coletividade, através de comportamentos infralegais, submetidos a um regime jurídico próprio (o administrativo), a uma estrutura hierárquica e ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Importa, para o nosso estudo, a função administrativa. Ela se diferencia das demais funções e é exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos Poderes Legislativos e Judiciários. Quando qualquer dos poderes ou de seus órgãos e entidades atua no campo dessa função administrativa, atua enquanto Administração Pública, submetendo-se ao seu regime. A doutrina identifica as funções administrativas através de três critérios: A. Critério subjetivo ou orgânico: leva em conta o sujeito responsável pelo exercício da função administrativa;

2 14 Ronny Charles e Fernando Baltar B. Critério objetivo material: busca reconhecer a função através de elementos intrínsecos, ou seja, através de seu conteúdo; C. Critério objetivo formal: busca reconhecê-la pelo regime que a disciplina. Embora parte da doutrina aponte um ou outro critério como mais adequado para a identificação da função administrativa, parece-nos que nenhum deles é suficiente. Assim, eles devem ser avaliados em seu conjunto, para a correta identificação da função administrativa. A função administrativa compreende diversas atividades, como: A. Serviços públicos: atividade direcionada a proporcionar utilidades ou comodidades para os administrados, para satisfação de suas necessidades; B. Poder de polícia: atividade que contém ou restringe o exercício das liberdades, adequando-as ao interesse público; C. Fomento: atividade administrativa de estímulo à iniciativa privada de utilidade pública, que desenvolve atividades de interesse coletivo; D. Intervenção: atuação da Administração no domínio econômico, seja de forma direta (através de suas empresas estatais), seja de forma indireta, através da regulamentação e da fiscalização da atividade econômica. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITO ADMINISTRATIVO A Administração Pública é a faceta organizacional do Estado voltada para o atendimento das necessidades coletivas, no desempenho de sua função administrativa. A expressão pode ser compreendida em dois sentidos: A. Sentido objetivo (administração pública): consiste na própria atividade administrativa exercida pelos órgãos e entes estatais. B. Sentido subjetivo (Administração Pública): consiste no conjunto de órgãos, entidades e agentes que tenham a atribuição de executar a função administrativa. Nesse caso, a expressão se inicia com letras maiúsculas. O Direito Administrativo se apresenta como o ramo do Direito Público que envolve normas jurídicas disciplinadoras da Administração Pública em seus dois sentidos, enquanto atividade administrativa propriamente dita e enquanto órgãos, entes e agentes que possuem a atribuição de executá-la. Nessa feita, o exercício de funções outras, que não a administrativa, são reguladas por outros ramos do Direito (o Constitucional, por exemplo). Da mesma forma, há incidência do direito administrativo em atividades que, para sua realização, exigem o exercício da função administrativa. A constituição do crédito tributário ou a concessão de uma aposentadoria, embora sejam objeto, respectivamente, das disciplinas direito tributário e direito previdenciário, na

3 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 15 prática, submetem-se a certas regras de direito administrativo, em relação aos servidores públicos envolvidos, processamento administrativo, revisão de atos administrativos praticados, entre outros. 3. O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO A atuação da Administração Pública, em sua atividade administrativa, sofre a influência de um regime jurídico específico. Este, denominado regime jurídico- -administrativo, caracteriza-se pela incidência de princípios próprios, que darão especiais contornos à atividade administrativa, fundamentais para a correta aplicação dos institutos pertinentes e para a compreensão das proteções e das restrições jurídicas que se refletem sobre tal atividade. Os princípios se diferenciam das regras. Eles se expressam em estruturas abertas, flexíveis, podendo, por isso mesmo, ser mais ou menos observados. Havendo conflito entre dois princípios, é sempre possível uma solução que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro, o que não ocorre com o conflito entre regras, que exige, sob o prisma tradicional, opção por uma delas. Se, antes, os princípios eram considerados subsidiários, na fase pós-positivista do Direito eles alcançaram hegemonia sobre as regras jurídicas. Nessa concepção de primazia dos princípios na aplicação de nosso ordenamento, eles assumem uma feição de arsenal normativo principiológico que conforma a Administração Pública, sendo apontados como pedra angular, que consagra valores, responsável pela harmonia e coerência do sistema. Nesse diapasão, Dirley da Cunha Júnior, fazendo alusão à tridimensionalidade funcional dos princípios, lembra que eles consagram valores fundamentadores do sistema jurídico, orientadores de sua exata compreensão, interpretação e aplicação, além de supletivos das demais fontes do direito Conteúdo do regime jurídico-administrativo Celso A. B. de Mello sugere que o regime jurídico-administrativo é formado por princípios magnos, em função dos quais se originariam todos os demais princípios que conformam a atividade administrativa. Tais princípios magnos seriam: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público, bases fundamentais do regime jurídico-administrativo, que estabelecem prerrogativas e sujeições à atividade administrativa. A supremacia do interesse público traz como efeito uma relação de verticalidade, uma relativa preponderância dos interesses defendidos pela Administração, tidos como públicos ou gerais, daqueles interesses defendidos por particulares. A indisponibilidade do interesse público traz como efeito a impossibilidade de livre transigência, por parte do Administrador, dos interesses públicos tutelados.

4 16 Ronny Charles e Fernando Baltar 3.2 Interesse público primário e interesse público secundário O conceito de interesse público envolve, conforme a doutrina, duas concepções, o interesse público primário (interesse da coletividade) e o interesse público secundário (interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos). Tal dicotomia se fundamenta na constatação de que não há necessária coincidência entre o interesse público (relacionado a um conceito maior, de sociedade como um todo) e o interesse do Estado (relacionado a um conceito mais restrito, de Administração Pública). Em princípio, somente o interesse público primário se apresenta com status superior, em relação ao interesse do particular. Conforme explica Luis Roberto Barroso, eventuais colisões entre o interesse público secundário (interesse da Administração) e o interesse do particular, são solucionadas concretamente, mediante a ponderação dos princípios e dos elementos normativos e fáticos do caso concreto. 3.3 Princípios da Administração Pública A doutrina reconhece vários princípios jurídicos no Direito Administrativo. Alguns foram positivados pelo constituinte ou pelo legislador ordinário, outros tantos são identificados através do estudo da natureza da atividade administrativa e de nosso ordenamento. Embora não se verifique unanimidade na doutrina, quanto ao número e ao nome, é possível destacar alguns princípios, expressamente indicados na Constituição ou em importantes normas legais Princípios constitucionais expressos A Constituição Federal de 1988 estabeleceu expressamente que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Cabe observar, portanto, que os princípios constitucionais da Administração são aplicáveis aos três níveis de governo da Federação. Como o assunto foi cobrado pela FGV? No concurso para Juiz do Tribunal de Justiça do Pará (FGV/2005) foi cobrado: Com relação aos princípios constitucionais da Administração Pública, é correto afirmar que Foi considerada correta a seguinte alternativa: b) são aplicáveis aos três níveis de governo da Federação. A doutrina denomina tais princípios de princípios constitucionais expressos da Administração Pública.

5 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 17 A. Princípio da Legalidade. No direito privado, de acordo com este princípio, ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe. No âmbito do Direito Administrativo, pela doutrina tradicional, existe uma subordinação da ação do administrador, em função do que estabelece a lei, de forma que ele só pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislação. Tal subordinação pode ser identificada por duas vertentes: o da vinculação negativa (negative bindung), segundo a qual a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador, e o da vinculação positiva (positive bindung), segundo o qual a atuação dos agentes públicos depende de autorização legal. Sob esse prisma, a legalidade administrativa se concretiza como uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonância do ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidação. É necessário, contudo, perceber que as mudanças que afetaram a sociedade e o aparato estatal geraram mutações na concepção da legalidade administrativa. Conforme a doutrina de Raquel Carvalho, podemos apontar as seguintes fases para o conceito de legalidade administrativa. Legalidade estrita. Essa concepção de legalidade administrativa nasceu com o pensamento inspirador do Estado Liberal, influenciado pela preocupação com as arbitrariedades do período absolutista, do que resultou a ideia de restringir a atuação administrativa à mera execução das regras dispostas pelos representantes do povo. Assim, a legalidade estrita surgiu como um instrumento de proteção, um princípio limitador à atuação do Poder Público, a qual seria possível, apenas, dentro dos limites determinados pelas normas aprovadas pelos representantes do Povo. Legitimidade. O avanço democrático do modelo de Estado e o enfraquecimento do positivismo tornaram insuficiente o raciocínio de que bastaria que a conduta administrativa fosse legal. Assim, passou-se a permitir o controle do ato administrativo, mesmo quando a conduta fosse aparentemente compatível com a lei. Esse avanço está relacionado à mutação da noção clássica de legalidade para uma ideia de legitimidade, que exige também a obediência à moralidade e à finalidade pública. Tal concepção permite uma maior amplitude ao controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário, que pode, para invalidar um ato administrativo, avaliar sua adequação à finalidade pública e aos princípios que regem a Administração Pública, como a moralidade. Juridicidade. A exigência de que a lei predetermine de forma completa e absoluta toda a atuação da Administração é incompatível com a realidade posta, sendo indispensável a existência de uma margem decisória importante de ponderação e concretização das normas constitucionais.

6 18 Ronny Charles e Fernando Baltar A juridicidade é apresentada como um conceito maior, que extrapola a compreensão tradicional da legalidade estrita, pois vincula a Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo (formado não apenas pelas leis, mas também pela Constituição e pelos princípios jurídicos), permitindo uma margem maior de autonomia, dentro dos limites apresentados pelo ordenamento constitucional, para a satisfação das diretrizes apresentadas por ele. B. Princípio da impessoalidade. A impessoalidade repele e abomina favoritismos e restrições indevidas, exigindo tratamento equânime e marcado pela neutralidade, noutro prumo, importante firmar que, quando realiza a função administrativa, o gestor não age nem deve agir em nome próprio, mas em nome do Poder Público. A impessoalidade deve ser concebida, então, sob dois aspectos. De um lado, ela proíbe que o agente público utilize seu cargo para a satisfação de interesses pessoais ou mesquinhos. Assim, não pode o agente público utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais. Noutro aspecto, a impessoalidade deve ter repercussão na relação jurídica do ato administrativo praticado, pois, quando realiza a atividade administrativa, o agente público age em nome do Poder público, de forma que os atos e provimentos administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública. Como o assunto foi cobrado pela FGV? No concurso para Procurador do TCM/RJ (FGV/2008) foi cobrado: A assertiva que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário encontra respaldo, essencialmente: Foi considerada correta a seguinte alternativa: c) no princípio da impessoalidade. C. Princípio da moralidade. A moralidade administrativa exige que a ação da administração seja ética e respeite os valores jurídicos e morais. De índole constitucional, tal princípio está associado à legalidade, contudo, mesmo na hipótese de lacuna ou de ausência de disciplina legal, o administrador não está autorizado a proceder em confronto com a ética e com a moral. Esse princípio se apresenta como um vetor fundamental das atividades do Poder público, de forma que, verificada ofensa à moralidade, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei, deve ser invalidada. Tal compreensão está relacionada à mutação da noção clássica de legalidade para uma ideia de legitimidade, que, além do cumprimento das regras jurídicas, abarca também a moralidade e a finalidade pública.

7 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 19 A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha Importante! reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal (STF Súmula Vinculante nº 13). A contratação de agentes públicos sem a realização de concurso caracteriza violação ao princípio da moralidade. Não obstante, o ressarcimento ao erário depende da demonstração do enriquecimento ilícito e do prejuízo para a administração. D. Princípio da publicidade. A publicidade exige que a atuação do Poder Público seja transparente, com informações acessíveis à sociedade. O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral pode ser ressalvado nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Da mesma forma, a lei pode restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Conforme artigo 11 da Lei nº 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princípios da Administração Pública, negar publicidade aos atos oficiais. E. Princípio da eficiência. Esse princípio foi inserido no texto constitucional pela EC nº 19/98, passando a expressamente vincular e nortear a administração pública. O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Esse bom trato da coisa pública, atendendo à eficiência, tem relação direta com a concepção de Estado Democrático de Direito, no qual as regras e a atuação administrativa buscam dar garantias à coletividade, mas também protegem o indivíduo, inclusive de uma atuação exageradamente onerosa ou ineficiente do Estado que ele sustenta, através dos tributos Outros Princípios Além dos princípios indicados pela Constituição, a Administração pública deve obediência a outros princípios, alguns deles foram positivados pelo legislador infraconstitucional, em várias normas. A Lei federal nº 9.784/99 (processo administrativo), por exemplo, estabeleceu a necessária obediência, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A Lei federal nº 8.666/93 (Licitações e contra-

8 20 Ronny Charles e Fernando Baltar tos), faz alusão a vários princípios, dentre eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, além de princípios correlatos. Podemos citar, ainda, outros princípios, como o da autotutela, da presunção de legitimidade dos atos administrativos, do devido processo legal, entre tantos. Há, portanto, vários princípios que moldam a atividade administrativa; alguns claramente apontados pelo legislador, outros tantos identificáveis pelo jurista, na análise do ordenamento. Todos eles serão abordados, no decorrer dessa obra. Ressaltamos, aqui, alguns desses princípios: A. Razoabilidade e proporcionalidade. Tais princípios possuem funções axiológicas e teleológicas essenciais, permitindo o controle dos atos administrativos. A jurisprudência tem cobrado o respeito a esses princípios, invalidando excessos na prática de atos administrativos. A razoabilidade (ou proporcionalidade ampla) impõe uma tríplice exigência ao desempenho da função administrativa, de forma que, para a realização de fins públicos, sejam adotados meios adequados (apto a atingir o fim almejado), necessários (menor restrição possível ao administrado) e proporcionais (as vantagens devem superar as desvantagens criadas). O princípio da proporcionalidade é essencial ao Estado Democrático de Direito, servindo como instrumento de tutela das liberdades fundamentais, proibindo o excesso e vedando o arbítrio do Poder, enfim, atuando como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais (STF HC MC/SP. Informativo 585). B. Autotutela. Esse princípio permite à Administração Pública a revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade (invalidação), seja por motivos de conveniência e oportunidade (revogação). C. Presunção de legitimidade. Segundo tal princípio, os atos administrativos se revestem de uma presunção relativa (juris tantum) de que são praticados legitimamente (de acordo com o Direito). Tal presunção é relativa, podendo ser contrariada por prova em contrário. D. Motivação. O princípio da motivação obriga a Administração a explicitar o fundamento normativo de sua decisão, permitindo ao administrado avaliar a decisão administrativa, para conformar-se ou insurgir-se perante o Poder Judiciário. A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. A indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão é critério obrigatório no processo administrativo.

9 DIREITO ADMINISTRATIVO E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 21 E. Segurança jurídica. Esse princípio tem por fundamento a necessária previsibilidade dos atos administrativos e estabilização das relações jurídicas. Têm-se limites para a atuação da Administração na prática de seus atos, como: vedação à aplicação retroativa de nova interpretação e sujeição do poder de autotutela a prazo razoável. Conforme precedente do STJ (RMS TO, Julg. 30/10/2008), o poder- -dever de a Administração invalidar seus próprios atos é sujeito ao limite temporal delimitado pelo princípio da segurança jurídica. Os administrados não podem sujeitar-se indefinidamente à instabilidade da autotutela do Estado e de uma convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas consequências jurídicas, a manutenção do ato servirá mais ao interesse público de que sua invalidação. F. Isonomia. O princípio da isonomia é resumido na sentença tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades. Essa frase resume a transformação do sentido dado à isonomia com as mudanças de paradigmas que afetaram o Estado Moderno. Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que o alcance da igualdade não se limita a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, seu respeito exige que a própria lei seja editada em conformidade com a isonomia. Dessa forma, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição delas assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. A lei e o ato administrativo não devem ser fonte de privilégios ou perseguições, mas cumprir o papel de instrumento regulador da vida social, tratando equitativamente os cidadãos. Diante da politização (em um sentido pejorativo) cada vez mais acentuada da máquina administrativa, é muito comum o estabelecimento de regras que, a despeito de se fundamentarem em diferenças sociais, geram privilégios desproporcionais, afrontosos à isonomia. Como o assunto foi cobrado pela FGV? Na prova FGV/OAB 2010, com o seguinte enunciado: O prefeito de um determinado município resolve, por decreto municipal, alterar unilateralmente as vias de transporte de ônibus municipais, modificando o que estava previsto nos contratos de concessão pública de transportes municipais válidos por vinte anos. O objetivo do prefeito foi favorecer duas empresas concessionárias específicas, com quem mantém ligações políticas e familiares, ao lhes conceder os trajetos e linhas mais rentáveis. As demais três empresas concessionárias, que também exploram os serviços de transporte de ônibus no município por meio de contratos de concessão, sentem-se prejudicadas. Na qualidade de advogado dessas últimas três empresas, qual deve ser a providência tomada? Foi considerada correta a seguinte alternativa:

10 22 Ronny Charles e Fernando Baltar a) Ingressar com ação judicial, com pedido de liminar para que o Poder Judiciário exerça o controle do ato administrativo expedido pelo prefeito e decrete a sua nulidade ou suspensão imediata, já que eivado de vício de nulidade, por configurar ato fraudulento e atentatório aos princípios que regem a Administração Pública. O STF já proclamou que a lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma Importante! tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio (STF ADI N RN). G. Contraditório e ampla defesa. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Essa garantia é apresentada tanto para os processos judiciais como para os processos administrativos. Contraditório: relaciona-se com a igualdade das partes e se traduz na necessidade de informação da existência de todos os atos do processo, além da possibilidade de reação aos atos desfavoráveis. Ampla defesa: pressupõe a prerrogativa de defender-se de acusações, para evitar sanções ou prejuízos. A atividade administrativa resta sujeita à obediência ao devido processo legal e ao princípio da ampla defesa e contraditório, não podendo deles prescindir, sob pena de anulação dos atos e decisões proferidas. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito prévio como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo. Nos processos perante o Tribunal de Contas da União Importante! asse guram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (STF Súmula Vinculante 3). Como o assunto foi cobrado pela FGV? No concurso para Juiz do TJ/PA (FGV/2007) foi considerada correta a seguinte assertiva: Nos processos perante o Tribunal de Contas, asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.