(Aula nº 6 07/09/10)

Transcrição

1 Direito Administrativo Analista e Auditor da Receita Federal (Aula nº 6 07/09/10) Prezado(a) aluno(a), Nesse sexto e último encontro serão abordados os seguintes temas: Serviço público: conceito e classificação, regulamentação e controle; Concessão, permissão e autorização; Terceiro setor (entidades paraestatais); Contratos de gestão; Lei nº 8.429/92 Lei da Improbidade Administrativa. Desejo-lhe uma ótima aula! Armando Mercadante armandomercadante@pontodosconcursos.com.br 318

2 PONTO 12 Serviço público: conceito, classificação, regulamentação e controle; Conceito A análise dos conceitos de serviço público fornecidos pela doutrina revela a existência de duas concepções que se contrapõem: os que adotam um conceito amplo e aqueles que adotam o conceito restrito. Você não deve comparar as definições buscando identificar qual está correta. São concepções diferentes acerca da definição de serviço público, sendo certo afirmar que na doutrina brasileira prevalece a adoção do conceito restrito. Conceito amplo Os adeptos do conceito amplo identificam serviço público em todas as atividades desempenhadas pelo Estado, seja administrativa, legislativa ou jurisdicional. Essa concepção muito ampla surgiu na França com a Escola de Serviço Público. Com o passar dos tempos, outros autores, também adeptos do conceito amplo, apresentaram definições não tão elásticas. Alguns excluíram as funções jurisdicionais da definição, mantendo as funções administrativa e legislativa. Outros eliminaram tanto a função jurisdicional como a legislativa, porém identificaram serviço público como o exercício de qualquer atividade administrativa, não fazendo a necessária distinção entre serviço público, poder de policia, intervenção e fomento 1. Como exemplo de conceito amplo, veja o apresentado por José Cretella Júnior: toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público. Conceito restrito Já os adeptos do conceito restrito sustentam que os serviços públicos são atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício de suas funções administrativas, com exclusão das funções legislativa e jurisdicional. 1 Quando do estudo do conceito restrito, você verá que a expressão atividade administrativa abrange serviço público, poder de polícia, intervenção e fomento. 319

3 Portanto, de acordo com essa corrente, para fins de conceituação de serviço público, é preciso desconsiderar as funções legislativa e jurisdicional, e fechar o foco apenas na função administrativa. Para esses, por exemplo, não há serviço público na elaboração de uma lei ordinária (função legislativa), nem na prolação de uma sentença (função jurisdicional), mas há serviço público no fornecimento de energia elétrica (função administrativa). Ocorre que o exercício da função administrativa não se limita à prestação de serviços públicos, mas também abrange outras atividades, tais como, poder de polícia, fomento e intervenção. Dessa forma, para a análise do conceito restrito devemos identificar serviço público com uma das atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício de sua função administrativa. Maria Sylvia Di Pietro apresenta um conceito restrito: toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público. Algumas conclusões importantes para a sua prova devem ser extraídas dessa definição: a prestação de serviços públicos é incumbência do Estado, conforme dispõe o art. 175 da CF: incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos ; a expressão diretamente referida no citado art. 175 da CF diz respeito à prestação de serviços pela Administração Pública, seja Direta ou Indireta. A prestação indireta fica a cargo das concessionárias e das permissionárias de serviços públicos. Daí concluir-se que serviços públicos podem ser prestados pelos entes federados (União, Estados, DF e Municípios), pelas entidades integrantes da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) e também por particulares (concessionárias e permissionárias); é o Estado, por meio de lei, quem define qual atividade é considerada serviço público em determinado momento. Como exemplo: art. 21, XI (serviços de telecomunicações); a gestão dos serviços públicos é feita pelo Estado, seja diretamente (por meio dos órgãos da administração direta) ou indiretamente (por meio das concessionárias, das permissionárias ou das entidades integrantes da administração indireta); 320

4 os serviços públicos são prestados sob regime jurídico de direito público ou sob regime jurídico híbrido (conjugação do regime jurídico público com o regime jurídico privado). Importante destacar que não há serviço público prestado exclusivamente sob regime privado (regime comum); todo serviço público tem como objetivo atender ao interesse público, porém nem toda atividade que visa a atender ao interesse coletivo é serviço público (ex: associação de apoio a crianças com câncer); Por fim, merece destaque o fato de a doutrina destacar alguns elementos da definição: Elemento subjetivo: diz respeito aos sujeitos que prestam serviços públicos (Estado e particulares delegatários); Elemento formal: relaciona-se ao regime jurídico com base no qual é prestado o serviço público (regime jurídico de direito público ou regime jurídico híbrido); Elemento material: é o interesse público que se persegue com a execução dos serviços públicos. Classificação A doutrina apresenta diversas classificações de serviços públicos. Eis as principais: 1. Serviços públicos próprios e impróprios: De acordo com as lições de Hely Lopes Meirelles, - Serviços próprios 2 : são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Exemplos: defesa nacional, segurança interna e fiscalização de atividades. - Serviços públicos impróprios 3 : são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros e por isso a Administração os presta remuneradamente, por seus 2 Ao meu ver, equivale ao que renomada doutrina denomina de serviços estatais originários ou congênitos. 3 Seguindo o mesmo raciocínio da nota anterior, equivale aos serviços estatais derivados ou adquiridos. 321

5 órgãos, ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Exemplos: serviços de transporte coletivo, energia elétrica e telecomunicações. (PGE/PE/Procurador/2009/CESPE) De acordo com a classificação da doutrina, os serviços públicos impróprios são aqueles que o Estado executa indiretamente, por meio de concessionários ou permissionários. 2. Serviços administrativos, comerciais ou industriais e sociais: - Serviços administrativos: são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público. Exemplos: os prestados por centros de pesquisas, pela imprensa oficial, etc. - Serviços comerciais ou industriais: são os que a Administração Pública executa para atender, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica. Exemplos: telecomunicações, transportes e energia elétrica. - Serviços sociais: são os que a Administração Pública executa para atender aos direitos sociais consagrados no art. 6º da CF. Na prestação desses serviços a atuação do Estado, que é essencial, convive com a iniciativa privada. Exemplos: saúde, educação e previdência. 3. Uti singuli (singulares) e uti universi (coletivos): - Uti singuli: conforme lição de Maria Sylvia Di Pietro, são os serviços públicos que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos cidadãos. Direcionam-se a destinatários determinados (individualizados), podendo ser mensurados por cada indivíduo. Exemplos: energia elétrica domiciliar, luz, gás, telefonia, saúde e previdência social. - Uti universi: são aqueles prestados à coletividade (destinatários indeterminados), porém usufruídos indiretamente pelos indivíduos. Exemplos: defesa do país contra inimigo externo, iluminação pública, saneamento e serviços diplomáticos. Regulamentação Tanto a regulamentação como o controle dos serviços públicos são atividades desempenhadas exclusivamente pelo Poder Público. 322

6 Para que o serviço público seja executado há necessidade da edição de uma disciplina normativa regulamentadora, que pode ser formalizada por meio de leis, decretos e outros atos regulamentares, editados pelo ente federado que recebeu da Constituição Federal a titularidade para prestação do serviço. Independentemente de quem preste o serviço (administração direta, indireta ou delegatários), a competência para regulação pertence ao ente federado (União, Estados, DF e Municípios). Dessa forma, sendo o tema telecomunicações, por exemplo, a competência regulatória será exclusiva da União, conforme art. 21, XI, da CF. Contudo, de acordo com lição de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a doutrina mais moderna tem defendido a possibilidade de a atividade de regulação ser desempenhada não só pelo próprio ente federado, centralizadamente, mas também pelas pessoas jurídicas de direito público integrantes de sua administração indireta, mais especificamente pelas autarquias sob regime especial (agências reguladoras). Prosseguem os autores lecionando que a edição das leis, contendo as diretrizes mais gerais de regulação do serviço, continua competindo ao Poder Legislativo do ente federado. Mas essas leis têm atribuído às entidades ou órgãos administrativos inúmeras regras complementares à lei (e não meramente regulamentares), no âmbito da denominada discricionariedade técnica. Controle Considerando-se que os serviços públicos repercutem na esfera de seus destinatários, não se pode limitar a atuação da pessoa federativa tão somente à sua regulamentação, ou ainda a sua execução ou delegação. Há de exigir-lhe atuação positiva fiscalizatória, buscando meios de controlar a prestação do serviço. Dessa forma, a administração pública deve exercer controle sobre os serviços públicos, valendo-se dos seguintes meios: Autotutela: é o controle que os entes federados ou entidades da administração indireta exercem sobre seus próprios atos; Tutela: é o controle que os entes federados exercem sobre os atos praticados pelas entidades da administração indireta; Fiscalização exercida pelo poder concedente sobre os atos praticados pelas e permissionárias. 323

7 Contudo, esse controle não fica restrito à administração pública, devendo também ser exercido pela população 4, bem como pelos órgãos encarregados da defesa dos interesses coletivos e difusos, tais como o Ministério Público e os órgãos de defesa do consumidor. PONTO 13 Concessão, permissão e autorização de serviço público Regime jurídico das concessões e permissões de serviço público O art. 22, XXVII, da CF, confere à União competência legislativa para edição de normas gerais sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas e indiretas da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Com base nesse dispositivo, a União editou a Lei 8.987/95, que é a norma geral sobre concessões e permissões de serviços públicos no Brasil. Os Estados, DF e Municípios, dentro de suas esferas de competências, podem legislar sobre concessões e permissões, desde que respeitem os comandos contidos na norma geral. Não podemos esquecer o art. 175 da CF, cujo texto determina que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. A partir desse momento, damos início ao estudo da Lei 8.987/95... Conceitos O art. 2º traz em seu corpo quatro definições: - Poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; - Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; 4 Nos termos do art. 37, 3º, CF: A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços. 324

8 (PGEPI/Procurador/2008/CESPE) Contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Maria Sylvia Di Pietro. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 1999, p. 72 (com adaptações). A definição apresentada no texto acima refere-se ao instituto denominado a) autorização de serviço público. b) permissão de serviço público. c) contrato de empreitada de obra pública. d) concessão de obra pública. e) concessão de serviço público. (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) As concessões de serviço público só podem ser outorgadas por prazo determinado. (correta) - Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; - Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) A permissão é formalizada por contrato administrativo, tem como objeto a prestação de serviços públicos e pode ser firmada tanto com pessoa física quanto com pessoa jurídica ou consórcio de empresas. (errada) (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) A prefeitura de determinada cidade delegou a uma empresa privada, por meio de contrato de adesão precedido de licitação, a incumbência de explorar linhas de ônibus, de modo precário e revogável. Diante desse caso hipotético, é correto afirmar que foi utilizado o instituto da a) autorização de serviço. b) permissão de serviço público. c) concessão de serviço público. d) delegação de competência. e) outorga de serviço. (JUIZ/TRT 9/2003) Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. (correta) No art. 40, o legislador ordinário fez constar que a permissão será formalizada mediante contrato de adesão, tendo como características, dentre outras, a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Dessa forma, a comparação entre as definições de concessão e de permissão gera as seguintes diferenças: 325

9 Concessão Permissão Contratadas Licitação Contrato de adesão Precariedade Pessoas jurídicas ou Concorrência Não há referência à Não consórcio de contrato de adesão pessoas jurídicas na lei Pessoas físicas ou Qualquer A lei diz que Sim pessoas jurídicas modalidade permissão é contrato de adesão A questão envolvendo natureza das permissões de contrato de adesão deve ser analisada com muito cuidado, porque todo contrato administrativo é um contrato de adesão, uma vez que suas cláusulas não são negociadas pela administração com o particular contratado. Não se pode esquecer que as cláusulas contratuais constam em minuta no edital de licitação. Dessa forma, sendo concessão e permissão contratos administrativos, na realidade, ambos possuem a natureza de contrato de adesão. O que se tem percebido em provas de concursos são questões afirmando que a Lei 8.987/95 faz referência expressa à natureza das permissões como contrato de adesão. Tal afirmação é correta, pois de fato essa informação consta do texto do art. 40 da referida lei. (ESAF/PFN/2003) A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso Fiscalização De acordo com o art. 3º, as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários. Contrato administrativo A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos da lei 8.987/95, das normas pertinentes e do edital de licitação (art. 4º). Conforme já comentado, as permissões também são formalizadas mediante contrato administrativo. A única particularidade é que a lei se refere aos contratos de permissões como contratos de adesão, quando, na realidade, como já explicado, qualquer contrato administrativo é contrato de adesão. Serviço adequado 326

10 Em obediência ao art. 175, parágrafo único, IV, da CF, a Lei 8.987/95, em seu art. 6º, determina que toda concessão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários. Considera-se serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade (princípio da permanência), eficiência, segurança, atualidade, generalidade (princípio da igualdade dos usuários), cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) Em se tratando de concessão e permissão de serviços públicos considera-se, legalmente, serviço adequado: a) O que satisfaz às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas. b) O que atende aos princípios da eficiência, da indisponibilidade do interesse público e da continuidade do serviço público. c) O que é realizado com razoabilidade e eficiência. d) O que atende ao princípio da eficiência. e) O que decorre da supremacia do interesse público. (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) A qualidade do serviço público prestado à população, a que corresponde o direito do usuário de exigi-la, é consectário do princípio constitucional da: a) eficiência b) moralidade c) motivação necessária d) continuidade dos serviços públicos A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. (TJTO/Magistratura/2007/CESPE) Conforme entendimento do STJ, a concessionária não pode suspender o fornecimento de energia elétrica, em face do princípio da continuidade do serviço público. (errada) Quanto o usuário inadimplente for ente público, a posição que prevalece no STJ, inclusive na Corte Especial, é pela possibilidade da interrupção do fornecimento dos serviços públicos, devendo-se, contudo, preservar as atividades essenciais, tais como hospitais, postos de saúde, escolas e creches, dentre outras (AgRg na SS PB, julgado em 27/11/2008). Direitos e obrigações dos usuários No art. 7º, constam os direitos e obrigações dos usuários: receber serviço adequado; 327

11 receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Política tarifária O art. 9º determina que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na própria Lei 8.987/95, no edital e no contrato. Quanto à preservação da tarifa, de acordo com o 2º desse artigo que os contratos devem prever mecanismos de revisão das tarifas a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais (fato do príncipe), após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. (TJTO/Magistratura/2007/CESPE) Nos contratos de concessão e permissão de serviço público, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. (correta) A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. 328

12 Em havendo alteração unilateral do contrato (fato da administração) que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Tais fontes de receita serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. (PGE/PE/Procurador/2009/CESPE) O usuário do serviço público tem direito à respectiva prestação sem qualquer distinção de caráter pessoal, razão pela qual na concessão de serviços públicos é vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas ou de custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos do usuário. (errada) Licitação Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios, conforme art. 15: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; 329

13 VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no edital de licitação. Considerar-se-á desclassificada a proposta: que para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes; (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Se uma empresa apresentar-se como licitante para firmar contrato de concessão e, na fixação da tarifa apresentada como proposta, estiverem incluídos subsídios específicos que a empresa possua, não disponíveis para os demais licitantes, nesse caso, a proposta deverá ser analisada. (errada) de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade. Inclui-se nas vantagens ou subsídios qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes (art. 17, 2º). Conforme art. 18-A, o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; 330

14 proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas. (STJ/Analista/2008/CESPE) No âmbito dos contratos de concessão, o edital pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Nesse caso, quando for encerrada a fase de classificação das propostas ou de oferecimento de lances, deverá ser aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. (correta) Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; indicação da empresa responsável pelo consórcio; apresentação da documentação necessária, por parte de cada consorciada; impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido acima. A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões. Contrato de concessão O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa (art. 23-A). (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, o contrato de concessão não poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem. (errada) 331

15 (MPERO/Promotor/2008/CESPE) Se determinado estado da Federação firmar contrato de concessão pública de transporte público interestadual, tal contrato poderá, conforme a legislação federal de regência, prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes desse contrato ou a ele relacionadas inclusive a arbitragem. (correta) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido e cabe-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. (correta) Sem prejuízo da responsabilidade referida acima, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Subconcessão É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente, sendo sempre precedida de concorrência. A exigência de licitação demonstra que não é o concessionário quem escolhe a empresa que assumirá a subconcessão. É o próprio Poder Público, por meio de concorrência, que faz essa escolha, não havendo qualquer relação jurídica entre concessionária e subconcessionária. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão (extinção por culpa da concessionária). Para fins de obtenção desta anuência, o pretendente deverá: 332

16 atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Nas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Para garantir contratos de mútuo de longo prazo, destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela de seus créditos operacionais futuros, observadas as seguintes condições: o contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante terceiros; sem prejuízo do disposto no inciso I do caput deste artigo, a cessão do crédito não terá eficácia em relação ao Poder Público concedente senão quando for este formalmente notificado; os créditos futuros cedidos nos termos deste artigo serão constituídos sob a titularidade do mutuante, independentemente de qualquer formalidade adicional; o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o faça, na qualidade de representante e depositária; na hipótese de ter sido indicada instituição financeira, fica a concessionária obrigada a apresentar a essa os créditos para cobrança; os pagamentos dos créditos cedidos deverão ser depositados pela concessionária ou pela instituição encarregada da cobrança em conta corrente bancária vinculada ao contrato de mútuo; a instituição financeira depositária deverá transferir os valores recebidos ao mutuante à medida que as obrigações do contrato de mútuo tornarem-se exigíveis; e o contrato de cessão disporá sobre a devolução à concessionária dos recursos excedentes, sendo vedada a retenção do saldo após o adimplemento integral do contrato. Serão considerados contratos de longo prazo aqueles cujas obrigações tenham prazo médio de vencimento superior a 5 (cinco) anos. Encargos do poder concedente Incumbe ao poder concedente: 333

17 regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meioambiente e conservação; incentivar a competitividade; e estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários. Encargos da concessionária Incumbe à concessionária: prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; 334

18 manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Intervenção Nos termos do art. 32, o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. O procedimento administrativo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. 335

19 Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão. Extinção da concessão Extingue-se a concessão por: advento do termo contratual; encampação; caducidade; rescisão; anulação; e falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, bem como haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. Nos casos de advento do termo contratual e encampação, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária. - Advento no termo contratual (reversão da concessão): é o término da concessão por ter chegado ao prazo final contratado. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Importante destacar que essa regra é aplicável a todas as formas de extinção. - Encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão se presentes os seguintes requisitos: a) interesse público, b) lei autorizativa específica; c) prévio pagamento da indenização. (TJ/PI/Juiz/2007/CESPE) A extinção do contrato administrativo de concessão pela retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo 336

20 de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, denomina-se apropriadamente a) caducidade b) rescisão. c) anulação. d) encampação. e) reversão. - Caducidade: a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, demonstrando tratar-se de ato discricionário, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. Uma outra hipótese de caducidade, já comentada nessa aula, está prevista no art. 27, e refere-se à extinção do contrato em função da transferência da concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente. Nesse caso a aplicação da caducidade é ato vinculado, diferentemente das hipóteses anteriores em que o Poder Público tem a opção de aplicar sanções ao invés de extinguir o vínculo. A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos acima, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. 337

21 Da indenização será descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. - Rescisão: o contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) Em razão do princípio da continuidade do serviço público, a concessionária não pode requerer judicialmente a rescisão do contrato de concessão, nem mesmo se o poder concedente descumprir as normas contratuais. (errada) - Anulação: é a extinção da concessão em função de ilegalidade, podendo ser decretada unilateralmente pela Administração Pública no exercício do seu poder de autotutela ou pelo Poder Judiciário, se provocado. - Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual: ocorrendo qualquer um desses eventos ocorrerá automaticamente a extinção da concessão. Autorização Autorização é ato discricionário e precário por meio do qual a Administração Pública consente que o particular exerça determinada atividade ou utilize bem público em seu proveito. É inerente da autorização que o particular não pode exercer a atividade ou usufruir do bem público sem o consentimento do Estado, pois este está incumbido de analisar discricionariamente se o interesse público será preservado. Exemplos: autorização para porte de arma, para fechamento de ruas para festas, para estacionamento de veículos particulares em terreno público, etc. (DPE/ES/Defensor/2009/CESPE) A autorização de serviço público constitui contrato administrativo pelo qual o poder público delega a execução de um serviço de sua titularidade a determinado particular, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, predominantemente em benefício próprio, razão pela qual não depende de licitação e, quando revogado pela administração pública, gera, para o autorizatário, o direito à correspondente indenização. (errada) 338

22 (ESAF/ANALISTA RECIFE/2003) Quanto à concessão, permissão e autorização, a celebração de contrato é incompatível em caso de: a) permissão de uso ou de serviço. b) concessão e permissão. c) concessão e autorização. d) concessão de serviços públicos. e) autorização. QUESTÕES INDICADAS NESSA AULA SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS 1) (PGEPI/Procurador/2008/CESPE) Contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço. Maria Sylvia Di Pietro. Parcerias na administração pública. São Paulo: Atlas, 1999, p. 72 (com adaptações). A definição apresentada no texto acima refere-se ao instituto denominado a) autorização de serviço público. b) permissão de serviço público. c) contrato de empreitada de obra pública. d) concessão de obra pública. e) concessão de serviço público. 2) (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) As concessões de serviço público só podem ser outorgadas por prazo determinado. 3) (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) A permissão é formalizada por contrato administrativo, tem como objeto a prestação de serviços públicos e pode ser firmada tanto com pessoa física quanto com pessoa jurídica ou consórcio de empresas. 4) (CESPE/ASSISTENTE JUDICIÁRIO/TJPE/2001) A prefeitura de determinada cidade delegou a uma empresa privada, por meio de contrato de adesão precedido de licitação, a incumbência de explorar linhas de ônibus, de modo precário e revogável. Diante desse caso hipotético, é correto afirmar que foi utilizado o instituto da a) autorização de serviço. b) permissão de serviço público. c) concessão de serviço público. d) delegação de competência. e) outorga de serviço. 5) (JUIZ/TRT 9/2003) Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. 6) (ESAF/PFN/2003) A permissão de serviço público, nos termos da legislação federal, deverá ser formalizada mediante: a) termo de permissão b) contrato administrativo c) contrato de permissão d) contrato de adesão e) termo de compromisso 7) (PROCURADORIA GERAL DO ESTADO/MS/2001) Em se tratando de concessão e permissão de serviços públicos considera-se, legalmente, serviço adequado: a) O que satisfaz às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas. b) O que atende aos princípios da eficiência, da indisponibilidade do interesse público e da continuidade do serviço público. c) O que é realizado com razoabilidade e eficiência. d) O que atende ao princípio da eficiência. e) O que decorre da supremacia do interesse público. 339

23 8) (CONTROLADOR DE ARRECADAÇÃO/RIO DE JANEIRO/2002) A qualidade do serviço público prestado à população, a que corresponde o direito do usuário de exigi-la, é consectário do princípio constitucional da: a) eficiência b) moralidade c) motivação necessária d) continuidade dos serviços públicos 9) (TJTO/Magistratura/2007/CESPE) Conforme entendimento do STJ, a concessionária não pode suspender o fornecimento de energia elétrica, em face do princípio da continuidade do serviço público. 10) (TJTO/Magistratura/2007/CESPE) Nos contratos de concessão e permissão de serviço público, ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 11) (PGE/PE/Procurador/2009/CESPE) O usuário do serviço público tem direito à respectiva prestação sem qualquer distinção de caráter pessoal, razão pela qual na concessão de serviços públicos é vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas ou de custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos do usuário. 12) (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Se uma empresa apresentar-se como licitante para firmar contrato de concessão e, na fixação da tarifa apresentada como proposta, estiverem incluídos subsídios específicos que a empresa possua, não disponíveis para os demais licitantes, nesse caso, a proposta deverá ser analisada. 13) (STJ/Analista/2008/CESPE) No âmbito dos contratos de concessão, o edital pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Nesse caso, quando for encerrada a fase de classificação das propostas ou de oferecimento de lances, deverá ser aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. 14) (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, o contrato de concessão não poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, como a arbitragem. 15) (MPERO/Promotor/2008/CESPE) Se determinado estado da Federação firmar contrato de concessão pública de transporte público interestadual, tal contrato poderá, conforme a legislação federal de regência, prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes desse contrato ou a ele relacionadas inclusive a arbitragem. 16) (BACEN/Procurador/2009/CESPE) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido e cabe-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 17) (TJ/PI/Juiz/2007/CESPE) A extinção do contrato administrativo de concessão pela retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, denomina-se apropriadamente a) caducidade b) rescisão. c) anulação. d) encampação. e) reversão. 18) (AUGEM/Auditor/2008/CESPE) Em razão do princípio da continuidade do serviço público, a concessionária não pode requerer judicialmente a rescisão do contrato de concessão, nem mesmo se o poder concedente descumprir as normas contratuais. 340