10. RELAÇÃO DE EMPREGO

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1 10. RELAÇÃO DE EMPREGO Os requisitos para a caracterização da relação de emprego subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade. Isto é o que se extrai da CLT: Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Portanto, presentes todos os requisitos estará caracterizada a relação de emprego e como conseqüência o empregado fará jus aos direitos previstos na Constituição Federal, CLT, convenção e acordo coletivo da categoria e demais leis que garantem direitos aos empregados. A Constituição Federal, no art. 7º, prevê os seguintes direitos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 1

2 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas 2

3 11. Direito do Consumidor 11.1 Relação de consumo Para a caracterização de uma relação de consumo e, conseqüentemente, aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor nessa relação, é necessária a presença da figura do fornecedor e do consumidor. Somente quando a presença de ambos ficar caracterizada, podemos falar em relação de consumo. Art. 3 Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. 1 Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. 2 Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Não estando caracterizada uma relação de consumo, não será aplicado o Código de Defesa do Consumidor, se aplicando somente o Código Civil Direitos básicos do consumidor Art. 6º São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Não é proibido o fornecimento de produtos e serviços perigosos, mas é necessário que o fornecedor alerte o consumidor dos cuidados para evitar esses riscos. II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; 3

4 O princípio é a do direito à informação. O consumidor deve ser informado de todas as características do produto ou serviço que pretende adquirir, inclusive com a comparação técnica de qualidade dos produtos. IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; Exemplos de publicidade enganosa: Anunciar produtos que não tem, anunciar por um preço e vender por outro, etc. Exemplo de método coercitivo ou desleal: Venda casada (condicionar a aquisição de um produto à aquisição de um outro). Exemplo de cláusula abusiva: Multa desproporcional para rescisão contratual. V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; O consumidor assume em um contrato uma obrigação e esta se torna muito desproporcional depois de uma crise mundial, ou uma mudança na econômica. VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Todos os danos causados aos consumidores devem ser prevenidos, mas caso ocorram os consumidores devem ser indenizados. VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; Juizados Especiais Cíveis para causas de valor até 20 salários mínimos, com a disponibilização de advogado público em audiência de instrução, caso a parte contraria esteja representada. VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; A regra geral do direito é que quem alega deve provar o alegado. A inversão do ônus da prova consiste na transferência para o fornecedor da obrigação de provar que aquilo que o consumidor alegou não é verdadeiro. Isso ocorre quando as alegações do consumidor forem verossímeis (terem uma aparência de verdade) ou quando o consumidor for hipossuficiente em relação ao fornecedor (houver um desequilíbrio econômico ou técnico entre o fornecedor e o consumidor). X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 4

5 11.3 Vícios e defeitos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor O vício é caracterizado pela ausência de qualidade ou disparidade na coisa, ou seja, a responsabilidade do fornecedor ou vendedor se restringe a própria coisa. Já o defeito deriva do vício e vai além da coisa. Para que surja o defeito, pressupõe-se, em tese, um vício. Porém, esse vício causa uma lesão não só do bem adquirido ou no serviço contratado, mas, também, lesão ao patrimônio jurídico material e moral do adquirente. Por conseguinte, isso gera um dano. Pelo Código Civil, somente os vícios e defeitos ocultos podem gerar a redibição do contrato ou o abatimento do preço e o prazo para isso é de trinta dias se a coisa for móvel e um ano se for imóvel. Caso o vício só puder ser conhecido mais tarde, o prazo acima conta-se do momento que se tiver ciência, limitado ao prazo máximo de 180 dias para móveis e 1 ano para imóveis. Esses prazos não se contam durante a garantia contratual, mas o adquirente tem que denunciar o defeito ao vendedor nos 30 dias seguintes ao seu conhecimento. Pelo Código de Defesa do Consumidor, todos os vícios e defeitos, aparentes ou ocultos, devem ser sanados pelo fornecedor no prazo máximo de 30 dias. Caso isso não ocorra, o consumidor pode escolher entre: 1 Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço. O prazo para que o consumidor reclamar é: Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 2 Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - VETADO III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. 3 Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Para a ação de reparação de danos causados por defeitos no produto ou serviço, o prazo é de 5 anos, contados do conhecimento do dano. 5

6 12. Direito Empresarial 12.1 Conceito de Empresário O Código Civil inicia o livro II (Do Direito da Empresa) definindo quem é empresário: Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Portanto, empresário é quem exerce a empresa e as características que definem uma atividade como empresarial e, conseqüentemente, quem a exerce como empresário, são: atividade econômica organizada (busca pelo lucro); exercício da empresa como profissão; produção ou circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do mesmo artigo traz a exceção: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Portanto, os profissionais liberais, embora exerçam profissionalmente uma atividade econômica organizada de prestação de serviços, não serão considerados empresários, mesmo que tenham auxiliares, isso porque a empresa se resumiria à pessoa do profissional. O profissional liberal tem características comuns ao empresário, exceto que o empresário tem como objetivo a obtenção da mais valia (diferença entre o preço pago e o obtido pelo produto ou serviço). O empresário prestador de serviços agrega valor à mão de obra de terceiro, enquanto o profissional liberal exerce pessoalmente seu ofício. O empresário organiza os empregados e esses prestam o serviço, o profissional liberal presta os serviços com o auxilio de seus empregados. O profissional liberal pode transformar sua profissão em uma atividade empresarial, basta que o exercício da profissão constitua elemento da empresa. Assim, se um médico contrata outros médicos e esses prestam o serviço, sendo que aquele (médico empresário) organiza a atividade, obtendo a mais valia a atividade inicialmente não considerada empresária passa a ser empresária por constituir elemento da empresa Conceito de Sociedade Duas ou mais pessoas podem se reunir com um objetivo comum de exercer uma atividade econômica em conjunto e de partilhar entre si os resultados (positivos ou negativos) desta atividade: Art Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. 6

7 Com a inscrição dos atos constitutivos, a sociedade adquire personalidade jurídica própria, ou seja, se torna uma pessoa jurídica e assim como nós, pessoas naturais, pode contrair direitos e obrigações. Art A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. A sociedade pode ser empresária ou simples: Art Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro; e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Será empresária a sociedade que exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços as demais serão sociedades simples. A sociedade empresária deve ser constituída segundo um dos tipos legais, já a sociedade simples pode optar por um dos tipos legais ou se subordinar a regras próprias. A sociedade anônima será sempre empresária e a cooperativa será sempre uma sociedade simples Alguns tipos societários Sociedade Simples Se a sociedade simples não optar por outra forma essa é a forma que será a ela aplicada. Esse tipo é também subsidiário aos outros tipos sociais, ou seja, é o tipo societário básico. As sociedades empresárias não podem optar por esse tipo societário. Art As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. O capital social é o valor dado pelos sócios para que a sociedade possa iniciar suas atividades. O capital social é dividido em quotas e cada sócio terá um número de quotas proporcional ao valor dado. Assim como o profissional liberal que exerce sua atividade pessoalmente, os sócios na sociedade simples também exercem pessoalmente sua atividade e, portanto, não podem se fazer substituir sem o consentimento dos demais sócios: Art O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social. 7

8 A sociedade simples é uma sociedade de pessoas, portanto, os sócios não podem ceder (vender ou doar) sua quotas sem o consentimento dos demais sócios: Art A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. O sócio que ceder suas quotas continua responsável pelas obrigações sociais até dois anos depois de modificado o contrato social: Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. Essa responsabilidade é solidária, isso quer dizer que se pode escolher cobrar a dívida toda do cedente (quem vendeu ou doou as quotas) ou do cessionário (quem comprou ou recebeu as quotas). Os sócios participam dos lucros e das perdas da sociedade. Lucro é o resultado positivo das receitas (valor recebido pela sociedade) menos as despesas (dividas da sociedade) e perdas é o resultado negativo desta subtração. Art É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Os lucros e as perdas são distribuídos aos sócios na proporção de suas quotas. Art A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Se forem distribuídos lucros ilícitos (ex. provenientes de sonegação) ou fictícios (não existentes, falsos) os administradores e os sócios que receberam esses lucros responderam solidariamente pelas dívidas sociais (os credores poderão cobrar toda a dívida da sociedade, do administrador ou de qualquer um dos sócios). A única exceção é se o sócio recebeu esses lucros sem saber que eles eram ilícitos ou fictícios, sendo que ele não tinha como saber disso. Se ele não sabia, mas devia saber que os lucros eram ilícitos ou fictícios sua responsabilidade será solidária Sociedade Limitada Na sociedade limitada cada sócio só é responsável pelo valor de sua quota, ou seja, o patrimônio pessoal dos sócios não responde pelas dívidas da sociedade. 8

9 Art Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Se o capital social ainda não foi integralizado por qualquer dos sócios. Todos os sócios são solidariamente responsáveis pela integralização. Exemplo: João, Pedro e Marcos são sócios de uma sociedade limitada. João se comprometeu a contribuir com R$5.000,00 e deu R$3.000,00; Pedro se obrigou a contribuir com R$3.000,00 e deu R$3.000,00 e Marcos se comprometeu a contribuir com R$2.000,00 e deu R$1.500,00. A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor do capital social, ou seja, R$10.000,00. Então, se as dívidas da sociedade passar desse valor, os credores não receberão o que passar, porque os sócios se comprometeram somente a entregar para a sociedade os R$10.000,00. No exemplo, ainda faltou para completar o capital social de R$10.000,00 a integralização de R$2.500,00 (R$2.000 de João e R$500 de Marcos). Todos os sócios são solidariamente responsáveis por esses R$2500 (o credor pode cobrar os R$2.500 de Pedro, ainda que ele tenha integralizado suas quotas). No que não for específico para a sociedade limitada serão aplicadas as regras da sociedade simples: Art A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Na sociedade limitada, assim como na sociedade simples, o capital social se divide em quotas e cada sócio terá o número de quotas proporcional ao valor do capital social que integralizou: Art O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. 1 o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. 2 o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. Na sociedade limitada, todos os sócios devem contribuir com capital. A sociedade limitada também é uma sociedade de pessoas: Art Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social Sociedade Anônima Na sociedade anônima, diversamente dos tipos societários estudados até agora, o capital social não é dividido em quotas é dividido em ações. A sociedade anônima é uma sociedade de capital e não de pessoas, portanto, as ações podem ser livremente negociadas sem a concordância dos demais sócios (acionistas). A sociedade anônima é sempre empresária. 9

10 Cada sócio (acionista) é responsável somente pelo valor da ação que adquiriu (responsabilidade limitada). Exatamente porque as ações podem ser livremente negociadas como se fossem produtos é importante que os adquirentes saibam qual é a situação da sociedade que eles estão prestes a se tornarem sócios, portanto, a sociedade que adota esta forma precisa divulgar ao mercado todos os fatos relevantes que ocorrerem com ela. A eficiência de um mercado é medida pelo tempo que a informação divulgada é capaz de alterar o preço dos instrumentos financeiros desse mercado. Portanto, é importantíssimo que as informações sobre fatos relevantes sejam divulgadas. São considerados fatos relevantes aqueles que são capazes de, por si só, alterar os preços dos instrumentos financeiros no mercado. Ex. A Petrobras S.A. descobre um novo poço de petróleo. Isso significa que a companhia vai ganhar mais dinheiro, vai gerar mais lucros aos acionistas. Quando esse fato é divulgado, o preço das ações da Petrobras no mercado vai subir, porque as pessoas vão querer comprar ações da companhia e quem tem ações vai querer mais por elas sabendo que se mantê-las vai receber mais lucros. Assim funciona o mercado de capitais, a oferta e a procura determinam os preços dos instrumentos financeiros e a divulgação de informações sobre fatos relevantes altera essa relação entre oferta e procura, alterando o preço das ações e demais instrumentos financeiros. A Lei obriga que as Sociedades Anônimas divulguem informações sobre fatos relevantes. Enquanto as informações não forem divulgadas aqueles que a conhecerem ficam proibidos de negociar no mercado sob pena de responder pelo crime de abuso de informações privilegiadas (insider trading). As informações têm que ser precisas e verdadeiras, a divulgação de informações falsas podem ser uma forma de manipulação do mercado, que também é crime Sociedade Cooperativa A cooperativa é uma sociedade que tem por objetivo o trabalho coletivo dos sócios e não a aplicação de um capital. A sociedade cooperativa é sempre uma sociedade simples. Art São características da sociedade cooperativa: I - variabilidade, ou dispensa do capital social; II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a administração da sociedade, sem limitação de número máximo; III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada sócio poderá tomar; IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança; V - quorum, para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado; 10

11 VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação; VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital realizado; VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que em caso de dissolução da sociedade. Art Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada. 11