A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CDC E JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

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1 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PREVISTA NO CDC E JUIZADO ESPECIAL CÍVEL MARIO CESAR PORTINHO VIANNA SUMÁRIO: 1. Introdução 2. O CDC e a inversão do ônus da prova 3. Pressupostos 4. Natureza da norma: direito do consumidor ou faculdade do juiz? 5. O momento processual a inversão no Juizado Especial Cível 6. Referências Bibliográficas. 1.INTRODUÇÃO. A grande maioria das ações que ingressam nos Juizados Especiais Cíveis discutem questões decorrentes de relações de consumo, ontem via de regra, a maior dificuldade está exatamente na produção da prova porque na maior parte dos casos ou ela é onerosa ao consumidor ou os meios para a sua apuração estão em poder do fornecedor do produto ou do serviço. Diante disso é imprescindível que se conheçam os instrumentos que são colocados à disposição do consumidor para a defesa dos seus direitos. Um desses instrumentos e possivelmente o principal, é a possibilidade de ver determinada inversão do ônus da prova a seu favor. Esse instituto, verdadeiramente, é uma efetiva maneira de fazer justiça, pois estabelece uma relação de equilíbrio entre as partes, dentro dos princípios da igualdade e da ampla defesa garantindo o exercício pleno da cidadania preconizado na Constituição. O art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) Lei 8.078/90 estabelece ser um direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. Face ao disposto especialmente na segunda parte desse dispositivo, enfrenta-se processualmente no dia-a-dia da prática forense, não raro, o seguinte questionamento: a inversão do ônus da prova prevista nesse artigo é uma faculdade ou uma obrigação atribuída ao julgador? E, especialmente no Juizado Especial cível, em que momento deve ocorrer? Utilizando a experiência profissional, vai-se tentar, neste artigo, jogar um pouco de luz sobre estas questões sem a pretensão de esgotar a matéria.

2 2. O CDC E A INVERDÃO DO ÔNUS DA PROVA No Brasil, o código de Defesa do Consumidor, surgiu com o único objetivo de proporcionar a proteção do consumidor, sabidamente a parte vulnerável da desequilibrada relação de consumo,, conferindolhe paridade de armas frente ao fornecedor. No entanto, para a completa proteção que o legislador pretendia através da Lei 8.078/90, buscando implementar o princípio da isonomia, não era suficiente o reconhecimento legal de sua vulnerabilidade, se sua situação de inferioridade dentro da relação jurídica de consumo. Faziase necessário também um tratamento desigual diante de uma relação processual, ou seja, deveria o consumidor ser dotado de mecanismos processuais de defesa que lhe possibilitassem proporcionar o refazimento do equilíbrio, da igualdade com o fornecedor. Seguindo essa linha, o Código de Defesa do Consumidor estatuiu então no seu art. 6º, incisos VI, VII e VIII a tutela jurídico-processual do consumidor, incluindo como direito básico o direito à facilitação da defesa. Sendo a produção da prova fundamental para o processo, eis que é com base nas provas produzidas em juízo que o juiz formará o seu conhecimento para proferir a sentença, interessa, em especial, o inciso VIII desse artigo. Por tratar da inversão do ônus da prova expressamente como um meio viável de atingir a facilitação da defesa do consumidor, tem-se que o intuito deste dispositivo legal é contribuir para que, mas relações de consumo e, principalmente, nos processos judiciais relativos a elas, a igualdade das partes seja real e não apenas formal, a fim de que prevaleça o direito por seus méritos jurídicos e não porque a estrutura do sistema permite ou incita ao desequilíbrio em prol de um u de outro. Esse dispositivo confere efetividade à tutela jurídica processual facilitando o acesso do consumidor à justiça. A inversão do ônus da prova, na forma como preconizada pelo referido inciso, constitui, portanto, uma espécie do gênero facilitação da defesa do consumidor em juízo, adotado como princípio pelo CDC, e que aparece também em outros dispositivos ao longo do Código, pois transfere ao responsável pelo dano o ônus de provar. Já se afirmou que o consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, pelo fato de que, entre outras coisas, ele não dispõe de informação ou de acesso aos elementos técnicos do produto, dificultando, e às vezes tornando impossível, a proa de seu direito, enquanto que o fornecedor é a parte detentora de todos esses elementos, estando em posição de melhor fornece-las em juízo. Considera-se que nesse ponto reside o fundamento maior do princípio insculpido no inciso VIII do art. 6º do CDC. A possibilidade de ser usada, por determinação judicial, a inversão do ônus da prova, 2

3 retira do consumidor a árdua tarefa da prova, que quase sempre se mostra como uma questão tormentosa, considerada sua posição enormemente fragilizada. O sentido, portanto, do dispositivo da lei consumerista que possibilita a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor é o de que sendo o fornecedor quem detém os meios e técnicas de produção, ou seja, possuindo acesso aos elementos de prova relativos à discussão, é a parte que está em melhores condições de realizar a prova de fato ligado à sua atividade. Vendo, nesse dispositivo, mais do que uma facilitação da defesa processual, uma verdadeira garantia de acesso do consumidor à justiça, Adroaldo Furtado Fabrício comenta que o sistema tradicional de repartição do ônus da prova, expresso no CPC, não serve para os litígios decorrentes da relação de consumo onde pela natureza mesma da relação controvertida, ou pela qualidade das pessoas nela envolvidas, um dos litigantes não apenas se apresenta inferiorizado sob outros aspectos, mas vê em poder de seu antagonista e fora do seu alcance os meios com que poderia demonstrar o fato constitutivo do seu direito (1993, p.32). Antes do advento do CDC, o consumidor era entregue à sua própria sorte, pois, pela regra clássica do art. 333 do CPC, suas demandas eram quase sempre fadadas ao insucesso diante das enormes limitações que se opunham à demonstração completa e inequívoca da responsabilidade civil do fornecedor. A inclusão entre os direitos básicos do consumidor, da facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova em seu favor, no processo civil, alterou o modelo tradicional de distribuição do encargo probatório, garantindo o necessário equilíbrio entre consumidor e fornecedor, fazendo valer o princípio constitucional da isonomia. 3. PRESSUPOSTOS O art. 6º, VIII, do CDC dispões que a facilitação da defesa dos direitos do consumidor com a inversão do ônus da prova a seu favor, ocorrerá quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias de experiência. Importa, portanto, antes de se analisar o papel do juiz, esclarecer em que consistem os dois requisitos necessários à inversão do ônus probatório: a verossimilhança das alegações do consumidor ou a sua hipossuficiência. Partindo-se do princípio de que uma alegação é verossímil quando for semelhante à verdade, pode-se dizer que o juiz deverá 3

4 formar sua convicção acerca da semelhança da alegação do consumidor com a verdade para determinar a inversão do ônus da prova. Não é um julgamento prévio sobre a lide, mas um mero juízo de probabilidade do fato alegado pelo consumidor ser verdade. É um juízo de conhecimento superficial onde não é necessária a certeza, mas apenas a possibilidade de que a alegação seja verdadeira, verídica ou exata. Para Antonio Gidi verossímil é o que é semelhante à verdade, o que tem aparência de verdade, o que não repugna a verdade, enfim, o provável (1995, p.35). Por outro lado, o art. 4ª do CDC reconhece, em seu inciso I, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Parte do princípio de que todos os consumidores são vulneráveis em quaisquer relações consumeristas que participem. Nesse sentido, a hipossuficiência do consumidor pode ser considerada como uma plus à vulnerabilidade. É o algo mais que o legislador atribui ao consumidor para equipará-lo ao fornecedor em juízo. Portanto, a hipossuficiência do consumidor, apesar de ser uma característica integrante da vulnerabilidade, diferencia-se pelo fato de que esta é um traço universal de todos os consumidores, enquanto que aquela caracteriza aqueles consumidores cuja vulnerabilidade seja superior à média em relação á detenção dos conhecimentos técnicos inerentes á atividade do fornecedor, necessários à produção probatória de suas alegações. É, portanto, uma circunstância diretamente ligada á impossibilidade de o consumidor provar algo que venha a seu favor, seja por não dispor do conhecimento técnico necessário para a produção de tal prova, ou por ao deter os meios ou condições financeiras de obtêlos para melhor demonstrá-la. Assim, fica claro que a hipossuficiência é pressuposto muito mais técnico do que econômico, muito embora, algumas vezes, essas duas fragilidades se encontrem no mesmo caso. Por derradeiro, com relação a esses pressupostos apresentam-se ainda uma questão que divide ou doutrinadores: a necessidade da presença dos dois pressupostos ou de apenas um para a concessão da inversão. Para tanto verifica-se que o texto do inciso VIII do art. 6º do CDC utiliza a conjunção alternativa ou ao mencionar os pressupostos necessários à inversão do ônus da prova, o que a caracterizar de forma clara a intenção do legislador de dar ao juiz duas alternativas para, na análise do caso concreto, determinar ou não, a inversão em favor do consumidor, principalmente porque se deve ter sempre em mente que o princípio que rege essa norma é o de facilitar a defesa do consumidor, possibilitando o seu efetivo acesso à justiça. Ao consumidor, desta forma, basta demonstrar apenas um dos pressupostos para que possa ser privilegiado com a inversão do encargo 4

5 probatório. Não há necessidade de estar presente, de forma concomitante, os dois pressupostos. 4. NATUREZA DA NORMA: DIREITO DO CONSUMIDOR OU FACULDADE DO JUIZ? A inversão do ônus da prova preconizada pelo inciso VIII do art. 6º do CDC deve dar-se a critério do juiz. Para tanto, o dispositivo determina que cabe ao juiz analisar a presença, no caso concreto, dos pressupostos necessário para a inversão visando formar sua convicção. Essa convicção deverá ser formada de acordo com as normas jurídicas e pelas regras ordinárias de experiência, conforme preceitua o art. 334 do CPC que considera essas como aquelas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica. É forçoso concluir que essa expressão regras de experiência está diretamente vinculada no texto do inciso VIII do art. 6º do CDC à análise dos pressupostos para a inversão do ônus da prova, isto é, à verossimilhança da alegação e à hipossuficiência do consumidor demandante. Assim, ao juiz cabe, considerando as regras ordinárias de experiência, tão-somente verificar se estão presentes os pressupostos, ou seja, se a alegação é verossímil ou se o consumidor é hipossuficiente. Marco Aurélio Moreira Bortowski entende que o inciso VIII do art. 6º do CDC é norma de caráter público e a sua aplicação é de caráter cogente, e não mera faculdade do juiz, pela qual, uma vez presentes os pressupostos da aplicação da regra, o juiz é obrigado a proceder à inversão do encargo probatório (1993, p. 115). Dentro do espírito da norma, que é de facilitar a defesa do consumidor, garantindo até mesmo próprio exercício do seu direito e efetivo acesso á justiça, tem-se o posicionamento de que a inversão é um direito e como tal não pode ser negado. Nesse sentido, considera-se que o texto do art. 6º, inciso VIII, do CDC é uma norma de caráter público e eminente interesse social e, portanto, sua aplicação é obrigatória pelo juiz, verifica-se no fato a presença de um dos requisitos. Face a esse entendimento, considera-se, assim, que para a sua efetivação, a inversão necessita de um ato do juiz, formal, que a exteriorize, e que será praticado por imposição da lei no momento em que verificar estarem preenchidos os requisitos estatuídos no inciso VIII do art. 6º do CDC. A inversão, portanto, depende de uma decisão judicial, mas independe da vontade do juiz. Atendidos os requisitos do artigo, não lhe cabe questionar se inverte ou não o ônus da prova. Nesse caso, deverá inverter sempre pois é um direito do consumidor a inversão do 5

6 encargo probatório como instrumento de facilitação de sua defesa, não sendo lícito ao juiz nega-la. 5. O MOMENTO PROCESSUAL DA INVERSÃO NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL No âmbito da Justiça comum, a questão do momento em que deve ser efetivada a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, ou seja, o momento em que o juiz deverá decidir sobre a inversão divide os doutrinadores consumeristas. Com base na prática forense, adota-se o entendimento de que a audiência prevista no art. 331 do CPC é o momento adequado para ocorrer essa decisão, eis que é exatamente nesse momento que o juiz, de posse do pedido de contestação, vai sanear o processo e delimitar os pontos controvertidos a serem objeto de dilação probatória na instrução processual. É o momento onde se estabelecem as regras sobre as quais serão lançadas as bases probatórias do processo. Já na esfera do Juizado Especial Cível, essa matéria não apresenta muita controvérsia. Face às características e princípios que regem o Juizado Especial oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º da Lei 9.099/95), praticamente confundem-se em um só momento as etapas de proposição, admissibilidade e produção da prova. Por essa razão, considera-se haver um único momento indicado para a determinação da inversão do ônus da prova: na audiência de instrução quando, após ser renovada a proposta de conciliação, inexistosa essa, é recebida a contestação e delimitado o objeto da prova. Esse momento, antes de iniciar a instrução, é, certamente, o momento ideal para que o juiz inverta o ônus da prova e determine ao fornecedor a produção de provas que originalmente não lhe competiam. Feito isso, nesse momento, não haverá prejuízo à defesa do fornecedor, pois o juízo estará dando ao demandado a oportunidade de desincumbirse do seu ônus durante a instrução processual. Ademais, para evitar cerceamento de defesa, é necessário que essa determinação do juiz seja feita formalmente para que de forma inequívoca o fornecedor tenha ciência do encargo probatório que lhe é atribuído no feito, não sendo admissível que o juiz apenas previna, como querem alguns doutrinadores, que poderá inverter o ônus quando do julgamento. Ressalte-se que sendo a audiência de instrução dirigida por Juiz Leigo, em conformidade com o que dispõe o artigo 37 da Lei 9.099/95, entende-se que aplica-se ao mesmo os dispositivos da norma comentada cabendo a ele decidir pela inversão, dentro do princípio de celeridade 6

7 orientado pelos artigos 32 e 33 da referido lei. A expressão juiz, nesse caso, é interpretada de forma ampla para englobar também o Juiz Leigo quando na direção da audiência de instrução. Excepcionalmente admite-se no Juizado Especial Cível em determinados tipos de ações, onde exista pedido cautelar por exemplo, que já ao despachar a inicial o juiz, entendendo existirem as condições necessárias, já determine a inversão. Admite-se, também, a exemplo da justiça comum, que caso a inversão não tenha se dado antes de iniciada a instrução e, no decorrer dessa, ou mesmo após, e até mesmo em outro grau de jurisdição, venha a se verificar a necessidade de que tivesse ocorrido, que seja então determinada. Nesse caso, deverá ser oportunizado ao fornecedor nova oportunidade de produzir prova, até mesmo reabrindo-se a instrução se já encerrada. Tereza Arruda Alvim considera isso possível eis que pode ocorrer que o juiz só se aperceba da hipossuficiência do consumidor em decorrência da forma como terá ocorrido a instrução, quando então deverá inverter o ônus da prova e reabrir a instrução (1994, p. 256). Uma questão que não se pode deixar de ressaltar é que a decisão que concede a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, mesmo no Juizado Especial cível, deve ser motivada, de modo que não basta ao juiz referir que a alegação do consumidor é verossímil ou que o consumidor é hipossuficiente para autorizar a inversão. Deverá ele apontar de forma sucinta, diante dos princípios que regem o Juizado os elementos de convicção que o levaram a enxergar verossimilhança na versão apresentada pelo consumidor, ou dos quais extraiu a sua hipossuficiência. Conclui-se, portanto, que no Juizado Especial Cível, tem-se como sendo o início da audiência de instrução, logo após o recebimento da contestação, o momento processual mais adequado para que seja determinada a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVIM, Tereza Arruda. Noções gerais sobre o processo no Código do Consumidor. Revista de Direito do consumidor, São Paulo: RT, n. 10, abr./jun p BORTOWSKI, Marco Aurélio Moreira. A carga probatória segundo a doutrina e o código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n.7, jul./set p FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n.7, jul./set p

8 GIDI, Antonio. Aspectos da inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Revista Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n. 13, jan./mar p Abril x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x-x- 8