PRESCRIÇÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO - I - HISTÓRICO E FUNDAMENTOS

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1 1 PRESCRIÇÃO PENAL NO DIREITO BRASILEIRO - I - HISTÓRICO E FUNDAMENTOS Bruno Sitta Giacomini (1) RESUMO: O presente texto busca, sem a pretensão de substituir as obras dos mestres, contribuir para o estudo do instituto da Prescrição Penal no Direito Brasileiro. Neste Primeiro momento, tratar-se-á da história, natureza jurídica e fundamentos da prescrição. PALAVRAS-CHAVES: Direito Penal, prescrição, histórico, natureza jurídica, fundamentos. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO; 1.1 CONCEITUAÇÃO GERAL; 1.2 HISTÓRICO NO DIREITO PENAL; 1.3 HISTÓRICO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO; 2 NATUREZA JURÍDICA; 3 FUNDAMENTOS E TEORIAS; 3.1 TEORIA DO ESQUECIMENTO; 3.2 TEORIA DA EXPIAÇÃO MORAL; 3.3 TEORIA DA EMENDA; 3.4 TEORIA DA PIEDADE; 3.5 TEORIA PSICOLÓGICA; 3.6 TEORIAS POSITIVISTAS; TEORIA DO TRANSCURSO DO TEMPO; TEORIA DA PERDA DO INTERESSE ESTATAL NA REPRESSÃO; TEORIA DA ESTABILIZAÇÃO DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS; TEORIA DO DESAPARECIMENTO DAS PROVAS; TEORIA DA POLÍTICA CRIMINAL; TEORIA DA PRESUNÇÃO DA NEGLIGÊNCIA; TEORIA DA EXCLUSÃO DO ILÍCITO; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. INTRODUÇÃO A prescrição, presente na maioria dos ordenamentos jurídicos, bem como nas mais diversas áreas do Direito, é um instituto de grande importância. Quando incide, pode-se tanto adquirir um direito (prescrição aquisitiva) quanto extinguí-lo (prescrição extintiva). Na seara penal, como não poderia ser diferente, sua incidência traz a extinção da punibilidade, tanto do poder do Estado exercer o direito de punir quanto de, já havendo sentença condenatória, executá-la. Para se entender uma figura jurídica em sua profundidade e totalidade, relevante se faz o estudo da sua criação, sua formação e seu desenvolvimento através do tempo. Assim, poderemos manter uma visão holística da sua real funcionalidade e finalidade. Passa-se, então, aos estudos preliminares acerca da prescrição.

2 2 1 HISTÓRICO E CONCEITUAÇÃO DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO 1.1 CONCEITUAÇÃO GERAL Inicialmente, antes de se adentrar no tema da prescrição penal, é necessário conceituar o instituto da prescrição em si. Sua origem semântica é o termo latino praescriptio, que tem por significado um escrito posto antes. De acordo com Andréa Martins Tourinho e Cristiane Muller Dantas (2), tal instituto, em sua aplicação penal, já era noticiado no Direito Romano, através da Lex Julia de Adulteriis, datada de 18 a.c., apesar de também ser conhecido no Direito Grego clássico. Tal lei (Lex Julia de Adulteriis) determinava que, nos crimes de estupro, incesto e lenocínio, caso houvesse sido ultrapassado o prazo de cinco anos, haveria a prescrição do procedimento para a punição do cônjuge adúltero, respeitando-se, assim, as festas Lustrais, calcadas nas idéias de perdão e de purificação dos indivíduos e das cidades, lavando-lhes as culpas religiosas (3). Desta forma, no Direito Romano, a prescrição era associada à idéia de perdão, clemência, e por tal razão, os crimes de maior potencial ofensivo eram considerados imprescritíveis. No mundo jurídico, de uma forma geral, pode-se conceituar a prescrição como a perda de um direito em razão da inércia de seu titular e do decurso do tempo. (4) Para Venosa: O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito. O tempo exerce, como já assentado nesta obra, influência abrangente no Direito, em todos os campos, no direito público e no direito privado. (...) A prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva. (5) Visto que a prescrição é, ante o decurso do tempo, a perda de um direito, e que tal instituto aplica-se nos mais variados ramos do Direito, estudar-se-á, agora, a prescrição especificamente no âmbito penal, tema do presente estudo.

3 3 1.2 Histórico no Direito Penal Com a aplicação da Lex Julia de Adulteriis, houve uma expansão na aplicação do instituto da prescrição no Império Romano, o qual tornou-se regra geral sobre sua legislação, aumentando-se o prazo, porém, para vinte anos, salvo nos casos de crimes graves, para os quais não havia prescrição, e nos crimes de menor ofensividade, aos quais aplicava-se o prazo de cinco anos.(6) Na Idade Média, nos dizeres de Fábio André Guaragni, a prescrição se deu por influência do Direito Romano. Com exceção da Inglaterra, onde a regra era a imprescritibilidade dos crimes e das penas, lentamente seu uso foi se expandindo. No Direito Germânico, a prescrição foi adotada a partir dos séculos XVI e XVII. Na França, ainda segundo o citado autor, no final do século XVIII, com o Código Penal de 1791, e no início do século XIX, com o Código de Instrução Criminal de 1808, introduziu-se os conceitos de prescrição da execução da pena, sendo que tais codificações faziam menção à prescrição da ação penal. (7) O Código Napoleônico acabou por influenciar vários ordenamentos jurídicos, os quais começaram, igualmente, a utilizar a prescrição no âmbito penal, a exemplo da Espanha e da Itália. 1.3 Histórico no Direito Penal Brasileiro Conforme Aloysio de Carvalho Filho (8), a prescrição da ação penal já existia no Código de Processo Criminal de Tal codificação utilizava, como critério para a aplicação da prescrição, a afiançabilidade ou inafiançabilidade do delito, assim como a ausência ou presença do réu em lugar conhecido. Desta forma, o artigo 55 de tal Código previa que, nos casos de crimes afiançáveis, se o réu estivesse ausente, em lugar não sabido ou no estrangeiro, não havia o decurso do lapso prescricional; porém, se ausente, mas em lugar sabido, o prazo fluía normalmente. Pela regra do artigo 56, nos casos de crimes inafiançáveis, se o réu estivesse ausente, sendo sabido ou não o lugar, não fluía o lapso prescricional. Para a prescrição, exigia-se que o réu estivesse presente de forma ininterrupta no local da jurisdição criminal, prescrevendo os crimes afiançáveis no prazo de seis anos e os crimes inafiançáveis, no prazo de dez anos. Posteriormente, a Lei 261, de , bem como o Regulamento 120, de , inovaram a legislação, ao disporem que, nos casos de crimes inafiançáveis, se o réu estivesse ausente, no Império ou no estrangeiro, não fluía o prazo prescricional, ao passo

4 4 que, estando o réu em lugar sabido no Império, o prazo era de vinte anos nos crimes inafiançáveis e de dez anos para os crimes afiançáveis. Com o Decreto 774, de , foi positivado o instituto da prescrição no ordenamento jurídico-penal pátrio, com a expressão prescrição das penas, não mais se utilizando a ausência ou presença do réu para o cômputo do prazo, mas sim a pena máxima do fato delituoso, salvo se o réu estivesse ausente no estrangeiro, caso em que seria possível a prescrição, porém com prazo mais longo. A partir do CP de 1890, fixou-se em vinte anos o prazo prescricional máximo. Referido código desconsiderava a ausência ou presença do acusado no território nacional como critério a ser aplicado no cálculo da prescrição penal. Importa salientar ainda que, através do Decreto 4.780, de , revisaram-se os prazos, preservando-se contudo o lapso mínimo de 1 ano e o máximo de 20 anos para a prescrição. (9) Por fim, com a edição do Código Penal de 1940, principalmente a partir da reforma de 1984, houve inúmeras alterações no que toca à prescrição penal, como, por exemplo, a utilização da prescrição da pretensão executória do Estado, bem como a prescrição retroativa, as quais serão analisadas mais detidamente em tópico adiante. 2 NATUREZA JURÍDICA Com a prática de um crime, imputando-se a alguém a prática do fato delituoso, nasce para o Estado, único detentor do jus puniendi, o direito de punir o agente causador. Quando o Estado tem notícia do delito, dá início à persecução criminal, investigando suas circunstâncias, características e particularidades, averiguando a autoria e coletando provas para, posteriormente, mediante o direito de ação ao Poder Judiciário, deduzir sua pretensão de punir o responsável. Para Antônio Scarance Fernandes: O fato da imputação é que se presta a delimitar a acusação e, assim, serve para a identificação da ação penal, para a verificação da correlação entre acusação e sentença, para a efetivação do contraditório e como garantia do exercício de defesa. Vista lexicamente, a palavra imputação, que se origina do vocábulo latino imputatio, tem o significado de atribuição da responsabilidade a alguém pela prática de determinado ato. Imputação criminal é, então, a atribuição a alguém da prática de determinada infração. [...]

5 Em suma, a imputação é um juízo pelo qual se atribui a alguém a prática de fato penal relevante, ou seja, de fato que se ajusta a uma norma incriminadora. (10) 5 Porém, o Estado não possui um tempo ilimitado para a persecução penal, sujeitandose às normas por ele mesmo criadas, ou seja, a prescrição, prevista no Código Penal. Muito já foi questionado acerca da natureza jurídica da prescrição no âmbito penal, criando-se, assim, grande celeuma sobre o assunto. Uns sustentam que é instituto de natureza material, outros sustentam que teria natureza processual e há ainda quem defenda a existência de uma categoria mista. Os que defendem a primeira tese, de que a prescrição é instituto de natureza material, aludem que não há qualquer vínculo com o direito formal, posto que, quando há a sua incidência, há a perda do ius puniendi estatal, pelo decurso do tempo. Desta forma, juntamente com o ius puniendi, deve estar prevista no Código Penal. Para a segunda tese, onde a prescrição é instituto de natureza processual, entende-se esta não como um instituto que exclui a pena, mas como um obstáculo processual, impedindo a formação e o desenvolvimento do processo. Se já existe um processo para averiguar os fatos delituosos, deve-se, portanto, extinguí-lo, ou impedir a pretensão executória estatal, caso já exista uma sentença. Por fim, no tocante à terceira teoria, para a qual a prescrição é instituto de natureza material-processual, volta-se tanto à dificuldade para a produção das provas (de ordem processual) quanto à finalidade da pena, que tem sua utilidade mitigada pelo decurso do tempo (de cunho material). (11) Em relação aos seus fundamentos, várias são as teorias que tratam sobre o assunto, as quais serão analisadas mais detidamente no tópico seguinte. 3 FUNDAMENTOS E TEORIAS Segundo Damásio Evangelista de Jesus (12), em sua monumental obra acerca da prescrição penal, em face da nossa legislação penal, a prescrição tem tríplice fundamento: o decurso do tempo; a correção do condenado; e a negligência da autoridade. Apesar do brilhantismo que lhe é peculiar, utilizar-se-á a, no presente estudo, a classificação elencada por Fábio Guedes de Paula Machado (13), por ser mais abrangente e relacionar vários aspectos não expostos por Damásio. Ressalta-se que determinadas teorias, por terem sido formuladas em outros países e/ou outras épocas, onde a evolução do instituto estava em

6 6 determinado patamar, não se aplicam ao Direito pátrio. Contudo, por amor à ciência, parte-se ao estudo de tais teorias. 3.1 Teoria do Esquecimento Por esta teoria, o decurso do tempo havido desde a data do fato delituoso, sem, contudo, ter ocorrido a punição, traz um esquecimento do crime perante a sociedade, razão pela qual inexistira interesse a ser protegido. Para o referido autor, depois de decorrido certo tempo e variando segundo a gravidade dos delitos, há menos interesse em punir, já que, desaparecido o dano imediato e perdida a razão política da pena, há o esquecimento do crime, do qual não permanece mais nenhuma memória na consciência pública. (14) 3.2 Teoria da Expiação Moral Tal teoria se fundamenta no sofrimento moral da pessoa que praticou o delito, firmando-se na convicção de que o remorso e o sofrimento sofrido durante o processo são castigos suficientes, compensando-se, portanto, a pena pela aflição e opressão havida no processo. Nos dizeres de Villeret (15), esta teoria repousa sobre uma abstração filosófica e, tomada isoladamente, não pode explicar nem justificar a prescrição. Ademais, parte-se do pressuposto de que todas as pessoas que delinqüiram pensariam e agiriam da mesma forma, sentindo remorso pelo ato praticado. Pela reincidência dos já condenados, observa-se que tal remorso não se encontra em todos os criminosos, motivo pelo qual tal fundamento não pode ser usado para a não imposição da lei. 3.3 Teoria da emenda Teoria fundamentada na idéia de que, transcorrido o lapso temporal prescricional sem a ocorrência de novo fato delituoso, não mais seria necessária a coerção e aplicação da lei penal, pois há a presunção de que o criminoso tenha se redimido, sem a participação estatal. 3.4 Teoria da piedade Teoria que alega que devido às ânsias, aos temores e agonias, o réu pode ter sido flagelado por algum tempo, período no qual este se subtraiu da Justiça, sobrevindo-lhe suficiente expiação. Para os defensores de tal teoria, este flagelo sofrido seria equivalente a

7 7 uma pena. Há uma grande crítica para essa teoria, no sentido de que estes argumentos são de cunho subjetivo, fundando-se numa presunção e abstração filosófica. Com efeito, tais fundamentos não se aplicam a todos os condenados. 3.5 Teoria psicológica Para esta teoria, a qual muito se aproxima da teoria da emenda como tese fundamentadora da prescrição, com o decurso do tempo, há uma alteração da constituição psíquica do culpado, eliminado-se o nexo psicológico entre o agente e o fato delituoso, tornando-se aquele um outro indivíduo, diverso do que foi reconhecido como culpado. Desta forma, não haveria justificativa para a imposição da pena, pois há a perda de seu valor e sua finalidade. A crítica a essa teoria é a de que o tempo, por si só, desvinculado de outros fatos externos, não tem o condão de expor o indivíduo a uma alteração psicológica sincera e duradoura. 3.6 Teorias positivistas Como descrito por Fábio Guedes de Paula Machado: O positivismo pode ser desdobrado em positivismo legal ou naturalístico e criminológico, [...] isto para uma melhor compreensão didática, havendo em comum entre estes o fato de serem recusados o livre arbítrio e a responsabilidade metafísica. Pela concepção do positivismo, há de se entender a atitude mental que via nas ciências o caminho para resolver os problemas humanos, isto é, servindo-se das ciências, matemática, física, etc., e da natureza, pois só estas são exatas e passíveis de percepção pelos sentidos. Já o positivismo criminológico distancia-se do natural, centralizando sua atenção no homem, textuando que o crime é uma ação humana, determinada por causas naturais ou sociais, como expressão do delinqüente. Supedâneo desta concepção é entender o crime e sua exclusão ora como fenômeno antropológico, ora social e natural. (16) penal. Estudar-se-á, agora, as teorias do positivismo formuladas no tocante à prescrição Teoria do transcurso do tempo

8 8 Com o transcorrer do tempo e a inércia da função estatal em impor ao criminoso a respectiva pena, o transcurso do tempo, como sendo um fato natural, impõe-se ao instituto da prescrição, como fato jurídico. Para Manzini, tal teoria, denominada teoria do interesse diminuído, sedimenta a idéia de que o interesse em castigar, por parte da sociedade, vai desaparecendo com o decorrer do tempo. Assim, se transcorreu um tempo maior do que aquele durante o qual se considera que subsiste o interesse em castigar, a pena não terá finalidade.(17) Teoria da perda do interesse estatal na repressão A fundamentação da prescrição da pena pode ser encontrada, também, na perda do interesse estatal em punir, teoria que se aproxima da teoria do esquecimento, porém, mantém uma maior ênfase no caráter predominante de ordem pública da repressão do delito, a qual, com o passar do tempo, tem diminuído o seu interesse por parte do Estado Teoria da estabilização das situações jurídicas Com o transcurso de um tempo suficientemente grande, cria-se a necessidade de considerar-se como consolidado os direitos e sanearem-se as situações anormais, atendendo, assim, a uma necessidade social, para que não haja um estado permanente de incerteza em relação ao delinqüente. Consoante os ensinamentos do jurista alemão Ernest Von Beling, a prescrição descansa na consideração de que o ordenamento jurídico não pode reconhecer como jurídicos certos estados muito tempo subsistentes, atingindo assim a causa de sua própria firmeza (18) Teoria do desaparecimento das provas Para tal teoria, com o transcurso do tempo, inexistindo ainda a comprovação do crime e de seus elementos caracterizadores, as provas do delito se perdem, enfraquecem, tornam-se mais tênues, havendo prejuízo para a acusação, para a defesa do condenado, que se tornará mais precária, e, por fim, para a prolação da sentença condenatória, que estará mais passível de distanciar-se da verdade real. Uma crítica a se fazer a esta teoria consubstancia-se no fato de sua não aplicação nos crimes de menor potencial ofensivo, pois estes, em geral, possuem um menor prazo prescricional, assim, não haveria tempo suficiente para danificar as provas da infração cometida.

9 Teoria da política criminal Considera-se, nesta teoria, a prescrição penal como um modo político de extinção da ação, baseando-se a prescrição da pena em um critério de oportunidade política. Para Fábio Guedes de Paula Machado: Desde os ensinamentos de Von Liszt, a concepção da política criminal passa a ser a de uma ciência acessória do Direito Penal, possuindo como objetivo a prevenção e o combate à criminalidade. Constituindose nas idéias de transcurso de tempo e perda do interesse social efetivo na punição contra o indivíduo, colacionam-se a despenalização e a descarcerização como colóquios destinados a diminuir a intervenção do Estado nas relações sociais conflitivas, manifestando-se como aflição não mais imprescindível, mesmo pela recepção por parte desta mesma sociedade do não exercício do jus puniendi estatal. (19) Vale citar, ainda, Carrara, pois segundo este, quando o delito e a condenação estão esquecidos, a desordem cessa, a pena que se irroga carece de fim e não tem mais efeito moral que o de excitar a compaixão. (20) Teoria da presunção da negligência Teoria baseada nos institutos do Direito Civil, em especial na prescrição aquisitiva da propriedade. Por analogia ao referido ramo do direito privado, entende-se que, ao haver uma negligência por parte do Estado em fazer cumprir a norma penal, mormente quanto à persecução penal e ao cumprimento da condenação, após o decurso de certo tempo, o infrator não deva ser punido, pois há a presunção de negligência do Estado, ao exercitar o jus puniendi. Entre as críticas que existem a esta teoria, podemos elencar o fato de que inúmeros crimes sequer chegar ao conhecimento do Estado e das autoridades policiais, motivo pelo qual não se poderia falar em negligência e culpa dos agentes. Ademais, as leis processual e penal impõem certos entraves para o exercício da punição, como a vedação da obtenção de provas por meios ilícitos, os prazos prescricionais, além das dificuldades materiais existentes para os órgãos incumbidos da persecução penal. Ressalta-se, porém, que à primeira vista, tais limitações constantes na lei podem parecer prejudicar a aplicação da penalidade devida, contudo, tais limitações baseiam-se nos ditames constitucionais do devido processo legal.

10 Teoria da exclusão do ilícito Nesta teoria, o bem jurídico penal lesado deixa de ter notoriedade e relevância social, pois aviltado ante o largo transcurso do tempo, ao desaparecerem os efeitos antijurídicos do delito. Ao criticar esta teoria, Eduardo Reale Ferrari argumenta que O motivo da não aplicabilidade desta teoria à prescrição da ação decorre do fato de que um dos seus elementos centrais, o tempo, não se relaciona ao ilícito típico, constituindo-se sua acepção, num meio oblíquo e desvirtuado de o julgador fazer as vezes de legislador (21). CONCLUSÃO Pelo exposto, através de uma interpretação e estudo histórico do instituto da prescrição, pode-se obter uma melhor compreensão da sua aplicação e sua dinâmica. Assim, apesar de que as teorias mais aceitas acerca da sua incidência são a do decurso do tempo, a da correção do condenado e a da negligência da autoridade, de grande valia são os ensinamentos pretéritos, bem como os alienígenas, pois todos, de certa forma, contribuíram para que a prescrição seja o que ela de fato é hoje. Inegável, desta forma, a importância do estudo histórico no âmbito do Direito e de seus institutos. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS (1) Acadêmico do 5º ano de direito na UEL Londrina. O autor foi estagiário da Advocacia- Geral da União, Procuradoria-Seccional da União em Londrina/PR. Atualmente compõe o quadro de estagiários da Procuradoria-Geral da República, Ministério Público Federal em Londrina/PR. (2) TOURINHO, Andréa Martins; DANTAS, Cristiane Müller. Do instituto da prescrição penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 34, ago Disponível em: < Acesso em: 07 fev (3) MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: Prescrição Funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 87 (4) GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (org.); MIRANDA, Sandra Julien (coord.). Dicionário Jurídico. 4ª ed. atual. São Paulo: Rideel, p (5) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Atlas, (Coleção Direito Civil; v. 1). p. 593; 595. (6) GUARAGNI, Fábio André. Prescrição Penal e Impunidade. 1ª ed., 2ª tir. Curitiba: Juruá,

11 p. 21. (7) Ibidem. p. 21/22. (8) Apud GUARAGNI, Fábio André. op. cit. p. 23. (9) GUARAGNI, Fábio André. op. cit. p. 25. (10) FERNANDES, Antônio Scarance. Reação Defensiva à Imputação. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 100; 103. (11) MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição Penal. 4ª ed. São Paulo: Atlas, p. 68. (12) JESUS, Damásio Evangelista de. Prescrição Penal. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, p (13) MACHADO, Fábio Guedes de. Op. cit.p (14) Ibidem, p. 90. (15) Apud MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit. P. 91. (16) MACHADO, Fábio Guedes de. Op. cit.p. 94. (17) Apud MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit. P. 95. (18) Apud MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit. P. 96. (19) MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit.p (20) Apud MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit. P. 98. (21) Apud MACHADO, Fábio Guedes de. op. cit. P. 99.