Direito Civil Direitos Reais Professor: Stanley Costa

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1 AULA 05: Efeitos Processuais da Posse 1. Considerações iniciais; 2. Autotutela da posse; 3. Ações possessórias; 4. Ações afins às possessórias. UNIDADE II DA POSSE 1. Considerações Iniciais: As consequências jurídicas da posse, produzidas em virtude da lei, variam em conformidade com as suas espécies, cumprindo-nos indagar primeiro se a posse é justa ou injusta, de boa-fé ou má-fé, ad usucapionem ou ad interdicta, velha ou nova. Assim, dado a importância do tema, o legislador pátrio separou um capítulo só para tratar sobre os efeitos da posse, entre os artigos e 1.222, embora possamos encontrar mais alguns em outras partes do estatuto material e até mesmo no processual. Já na doutrina, o tema tornou-se ainda mais amplo e diversificado, sendo difícil encontrar autores que são totalmente concordes ao enumerar os efeitos. Por isso, ficamos com a classificação de Clóvis Beviláqua, que é a mais bem aceita, com alguns ajustes decorrentes da doutrina da Paulo Nader e Maria Helena Diniz. Portanto, são estes os efeitos da posse aqui considerados: I- Efeitos processuais da posse a) autotutela - legítima defesa da posse e desforço imediato; b) heterotutela manutenção, reintegração e interdito proibitório; c) ações afins às possessórias; II- Efeitos materiais da posse a) percepção dos frutos; b) indenização por benfeitorias e direito de retenção; c) responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; d) direito à usucapião. 2. Autotutela da Posse Nesta altura do curso de direito, já é sabido por todos que a via natural de proteção de direitos e solução de conflitos se dá através do poder público, contudo, em 1

2 face a algumas situações emergenciais, a própria lei autoriza o não acionamento do judiciário, dando assim legitimidade à autotutela. Isso é o que ocorre no âmbito dos direitos reais no que tange ao primeiro efeito da posse, chamado de legítima defesa, desforço imediato ou autodefesa da posse, direito que encontra previsão no parágrafo primeiro do artigo do Código Civil: o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. Conforme as lições do mestre Paulo Nader: Excepcionalmente, quando a via estatal não se revela em condições de atender à urgência do caso concreto, é cabível a autotutela. Na impossibilidade fática de se valer da proteção oficial, seja para conter injusta agressão a seu direito ou a de terceiros, seja para se opor a atos de turbação ou de esbulho, a pessoa pode reagir manu militari, moderadamente e com os meios necessários 1. Por autorização legal, o possuidor turbado ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se na posse, por força própria, desde que observe dois requisitos: i) reação incontinenti, ou seja, imediata (sem demora); ii) reação moderada, limitada aos meios estritamente necessários para a manutenção ou restituição da posse, ou seja, sem abuso de direito. Se o ato for realizado nesses termos, com fulcro no artigo 188 do Código Civil, não haverá configuração de ilícito, caso contrário, estará configurado o ato ilícito decorrente do abuso de direito (CC, art. 187). Vejamos a ementa a seguir: AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DIREITO DO CIVIL. DEFESA DA POSSE POR DESFORÇO IMEDIATO. POSSIBILIDADE. 1.É possível, dentro dos limites consagrados na legislação, o desforço pessoal, que implica na retomada da posse no instante em que está sendo esbulhada. 2.No caso, realmente a posse era da Construtora e clandestinamente o futuro comprador cometeu o esbulho. 3.A Construtora restaurou o status quo ante, trocando apenas a fechadura, num ato de desforço pessoal, dentro dos limites legais. 4.Recurso de Agravo de Instrumento Provido. (TJ-PE - AG: PE , 1 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil - Direito das Coisas, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. 4, pag

3 Relator: Francisco Manoel Tenorio dos Santos, Data de Julgamento: 12/03/2009, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 182) Do ponto de vista técnico, vale ainda ressaltar que existe diferença entre atos de defesa e desforço, termos que comumente são utilizados erroneamente como sinônimos. A expressão legítima defesa da posse deve ser empregada para os atos que visam afastar a turbação, enquanto que desforço imediato é aplicável para a atitude que visa a retomada da posse esbulhada, ou seja, situação em que já houve a perda da posse. Conforme lições de Flávio Tartuce: nos casos de ameaça e turbação, em que o atentado à posse não foi definitivo, cabe legítima defesa. Em havendo esbulho, a medida cabível é o desforço imediato, para a retomada do bem esbulhado 2. Ademais, vale dizer que a os atos de defesa ou desforço são pessoais e indelegáveis, de modo que tanto o possuidor direto quanto o possuidor indireto têm legitimidade para realizá-los, contudo, o mero detentor não terá essa faculdade. Isso não significa que o possuidor não possa ser auxiliado por amigos ou serviçais, desde que a ação esteja sob sua organização e administração. 3. Ações Possessórias: Quando a legítima defesa da posse ou desforço imediato não for possível, ou suficiente, eis que se fará indispensável a heterotutela, a qual poderá ser obtida através de uma das três ações a seguir: a) manutenção de posse; b) reintegração de posse; c) interdito proibitório. Importa-nos mais uma vez lembrar que esses atos são inerentes ao sujeito qualificado como possuidor, seja direto ou indireto, de modo que o mero detentor não é legitimado para intentá-los. Não podemos confundir as ações possessórias com as reivindicatórias (ou petitórias), pois o êxito daquelas depende apenas da comprovação da posse, como elemento autônomo, e do esbulho, turbação ou ameaça. Diferentemente, as outras ações mencionadas versam exclusivamente sobre o direito real de propriedade. Quando se discute a posse não é relevante a questão do domínio 3. 2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil Direito das Coisas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, vol. 4, pag

4 Ademais, embora estejamos no âmbito do direito material, não há como deixar de comentar alguns elementos de natureza processual, pois o estudo das ações possessórias implica em conjunção das disciplinas. Dentre todos, por hora destacaremos apenas dois. Primeiro, conforme já estipulado em aulas passadas, em se tratando de posse nova, aquela cuja prática ilícita não date mais do que um ano e um dia, poderá o autor da demanda pleitear uma medida liminar de manutenção ou reintegração, a qual será exarada pelo magistrado em cognição sumária, inaudita altera pars, caso a petição inicial esteja suficientemente instruída, podendo ainda ser designada audiência de justificação se não houver convencimento prima facie (CPC/1973, arts. 924 e 928; CPC/2015, arts. 558 e 562). Outra questão processual relevante diz respeito à conversibilidade dos pleitos. A causa de pedir dessas ações, por vezes, é bem semelhante uma da outra, de modo que vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da fungibilidade dos interditos, pelo qual deverá o juiz conhecer e julgar a ação ainda que tenha sido equivocadamente ajuizada. A regra encontra guarida no artigo 920 de CPC, o qual delimita: A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados. No novo CPC, o texto acima foi praticamente repetido artigo 554. Isto posto, vamos às espécies de ações possessórias previstas em nosso ordenamento, começando pela ação de manutenção da posse que é o meio adequado para a proteção daquele que está sofrendo a turbação de sua posse. Turbação, conforme os ensinamentos de Orlando Gomes, é todo ato que embaraça o livre exercício da posse, haja ou não dano, tenha ou não, o turbador melhor direito sobre a coisa 4. Neste caso, a posse já foi atentada em algum ou alguns momentos, mas não foi tomada em definitivo. Tratam-se de atentados fracionados à posse 5. Como exemplo dessa situação temos a derrubada ou mudança de local de uma cerca, a abertura de uma estrada no terreno do autor, o fechamento de uma estrada de acesso, cortes de árvores, implantação de marcos e etc., todas circunstâncias em que o 4 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pag TARTUCE, Flávio. Op. Cit. p

5 autor não perdeu a sua posse, mas está com dificuldade de exercê-la livremente. Também podemos pensar na hipótese de movimento popular que, não se encontra alocado na propriedade do autor da demanda, mas leva os cavalos para pastar lá. Já a ação de reintegração de posse, é meio adequado para a proteção daquele que sofreu esbulho de sua posse. Leciona Maria Helena Diniz que esbulho é o ato pelo qual o possuidor se vê despojado da sua posse, injustamente, por violência, por clandestinidade e por abuso de confiança. Nesta situação, o autor da demanda não está apenas sendo incomodado, impedido de exercer plenamente sua posse, mas foi efetivamente desapossado. O atentado à posse foi consolidado e definitivo. Isto acontece quando há, por exemplo, a ocupação violenta ou clandestina de fazendas por movimento popular, ou quando o locatário/comodatário, abusando da confiança do locador/comodante, deixa de restituir a coisa ao término do contrato (precariedade). Antes de passar adiante, importa-nos observar o artigo do Código Civil, o qual estabelece que o possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Texto semelhante encontra-se previsto no artigo 926 do CPC/1973, bem como no artigo 560 do CPC/2015. Para melhor compreensão do texto, em uma das Jornadas de Direito Civil, o Conselho da Justiça Federal elaborou o enunciado 80, com a seguinte redação: é inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte ilegítima, diante do disposto no artigo do novo Código Civil. Contra terceiro de boa-fé cabe tão somente a propositura de demanda de natureza real. A ação de interdito proibitório, por sua vez, é uma espécie de demanda preventiva, baseada na ameaça iminente de esbulho ou turbação. Existe um risco de atentado à posse. Com fundamento no artigo 932 do CPC/1973 (CPC/2015, art. 567), aquele que tiver justo receio de ser molestado na posse, pode pleitear em juízo o deferimento de mandado proibitório, que o assegure de iminente turbação ou esbulho. 5

6 Para ter mais força coercitiva, poderá o mandado cominar ao réu pena pecuniária caso transgrida o preceito. Justifica o ajuizamento desta ação, por exemplo, a situação do dono (ou possuidor: locatário, comodatário, arrendatário e etc.) de uma fazenda que, após saber pela imprensa que movimentos populares específicos estão invadindo terras próximas, almeja uma sentença judicial que proíba o grupo de invadir suas terras. Em outros casos, poderíamos imaginar a situação de movimento popular já estar acampado em terras vizinhas. Didaticamente, Flávio Tartuce ensina o seguinte: Como se pode perceber, no caso de ameaça, a ação de interdito proibitório visa a proteção do possuidor de perigo iminente. No caso de turbação, a ação de manutenção de posse tende à sua preservação. Por derradeiro, no caso de esbulho, a ação de reintegração de posse almeja a sua devolução 6. Por fim, vale ressaltar que é lícito ao autor cumular o pedido possessório com indenização por perdas e danos, cominação de pena em caso de nova turbação ou esbulho, e ainda o desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse (CPC/73, art. 921; CPC/15, art. 555). Ademais, por ter natureza dúplice, o réu pode pleitear, em sede de contestação, a proteção possessória e indenização por danos decorrentes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor (CPC/73, art. 922; CPC/15, art. 556). 4. Ações Afins às Possessórias: As ações possessórias são as três que acabamos de tratar: reintegração de posse; manutenção de posse e interdito proibitório. Entretanto, existem outras demandas que, embora não sejam propriamente possessórias, pois fundam-se no domínio, repercutem na disponibilidade fática da coisa. 6 TARTUCE, Flávio. Op cit. p

7 Nesses termos, a ação de imissão na posse (missio in possessionem), que era regulamentada pelo Código de Processo Civil de 1939, é utilizada, hoje seguindo rito ordinário ou sumário, para o caso de o alienante do domínio recusar-se a entregar o imóvel, ou nele reside terceiro. Como o adquirente nunca teve a posse do bem, ele não poderá ajuizar ação de reintegração. Mesmo não havendo menção desta ação no CPC/1973, e nem no CPC/2015, ela é ainda utilizada especialmente em favor de arrematantes. É muito difícil encontrar situação em que o alienante voluntário da coisa se recusa a entregá-la, contudo, em se tratando de alienação judicial, o adquirente nem sempre encontra facilidade para adentrar o imóvel. Em todo caso, observe que o fundamento do pedido é o domínio, daí a afirmação de que esta ação tem natureza petitória, ou reivindicatória. A seu termo, ação de nunciação de obra nova, prevista nos artigos 930 a 940 do CPC, é o instrumento judicial disponível ao proprietário ou possuidor que está sendo prejudicado ou encontre-se na iminência de sê-lo, em razão de obra em imóvel vizinho. Segundo o texto legal (CPC/73, art. 934), podem também intentar a demanda o condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; e o Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Na petição inicial poderá o autor cumular os seguintes pedidos: o embargo da obra para remoção da ameaça; a fixação de pena pelo descumprimento; e eventual indenização por perdas e danos (CPC/73, art. 936). Deferido o embargo, o oficial de justiça, encarregado de seu cumprimento, lavrará auto circunstanciado, descrevendo o estado em que se encontra a obra; e, ato contínuo, intimará o construtor e os operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência e citará o proprietário a contestar em 5 (cinco) dias a ação (CPC/73, art. 938). Pode o nunciado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, se prestar caução e demonstrar o prejuízo de sua suspensão. Acredita-se que nenhum desses procedimentos continuará, isso porque o novo CPC não regulamentou tal demanda, a qual, embora possa ser intentada, haja vista 7

8 temos menção sobre o juízo competente (CPC/15, art. 47, 1º), deverá seguir o procedimento comum. A ação de dano infecto, prevista no artigo do Código Civil, tem por objetivo proteger o proprietário ou possuidor de determinado prédio que ameace ruína. Para tanto, o autor pode pleitear a reparação, a demolição ou a prestação de caução pelo dano iminente. É necessário a existência de um justo receio, da real possibilidade de ruína do imóvel, tendente a causar prejuízos. Esta ação não possui rito especial, no CPC/73 segue rito ordinário, e no CPC/15 seguirá o rito do procedimento comum. Por fim, os embargos de terceiros são muito semelhantes às ações possessórias pelo fato de serem fundamentados em atos de turbação ou esbulho. O que diferencia as demandas é que, nesse caso, a turbação ou esbulho é fruto de ato judicial de apreensão, tais como, penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, ou partilha (CPC/73, art ; CPC/15, art. 674). Em todos esses casos, os embargos de terceiros servem para a manutenção ou restituição da posse, podendo ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou processo de execução, até 5 (cinco) dias depois a adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação (CPC/73, art ; CPC/15, art. 675). Os embargos serão distribuídos por dependência ao juízo que ordenou a constrição e autuados em apartado (CPC/73, art ; CPC/15, art. 676). Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas (CPC/73, art ; CPC/15, art. 677). Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante (CPC/15, art. 681). 8