Parecer proferido no P.º C.N. 35/2012 SJC-CT. Consulente: Helpdesk do BHDP 1.ª Conservatória do Registo Predial de

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1 Parecer proferido no P.º C.N. 35/2012 SJC-CT Consulente: Helpdesk do BHDP 1.ª Conservatória do Registo Predial de.. Sumário: sucessão testamentária a favor de nascituro não concebido possibilidade de realização da partilha da herança no BHDP. Relatório 1. A pretexto de um caso concreto suscitado no balcão das heranças e divórcio com partilhas (BHDP) da 1.ª Conservatória do Registo Predial de.. e da exposição feita por advogado, na qual se relata a factualidade atinente a herança indivisa a que são chamados nascituros não concebidos, filhos de pessoa determinada em testamento e viva ao tempo da abertura da sucessão, e se manifesta o propósito de desencadear o procedimento simplificado de partilha e registos, é posta a questão de saber se pode a partilha ser feita antes de obtida a certeza de que não podem nascer mais filhos daquela pessoa e através de procedimento simplificado Para o exponente, a partilha pode bem ser feita no âmbito do procedimento simplificado de partilha e registos, desde que haja o acordo de todos os atuais herdeiros e o interesse dos nascituros não concebidos fique salvaguardado através de menção, a figurar no título e no registo e com referência aos bens adjudicados aos herdeiros instituídos conjuntamente, de que resulte a «extensão da titularidade dos bens aos concepturos melhor identificados no testamento» Na resposta ao exponente e na consulta feita ao Helpdesk, o Sr. Conservador acusa a complexidade da questão, mas não deixa de, fundamentadamente, aduzir o entendimento de que só em sede de inventário poderão ser decididos os termos e as condições da partilha da herança em que sejam interessados nascituros não concebidos, adiantando, ainda assim, que todos os bens partilhados, não apenas parte deles, deverão ficar sujeitos à condição resolutiva de «posteriormente nascerem mais filhos» O helpedesk do BHDP, invocando doutrina atualizada, pronuncia-se no sentido da viabilidade da partilha da herança por via extrajudicial, porém, sujeita a condição resolutiva, a gravar todos os bens da herança. 1

2 2. Na falta de documentos que permitam conhecer as especificidades da herança e os termos do testamento implicado e porque a consulta serve para colaborar na resolução de uma questão jurídica, não de um caso concreto, cingimos o objeto da pronúncia à questão de saber se é admissível o procedimento de partilha e registos quando entre os interessados figurem nascituros não concebidos. Pronúncia 1. Segundo o artigo 2033.º/2/a) do Código Civil (CC), na sucessão testamentária, além do Estado e de todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, têm ainda capacidade sucessória os nascituros não concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão Considerando que, de acordo com o artigo 66.º do CC, a personalidade jurídica das pessoas singulares, por isso, a suscetibilidade de direitos e obrigações, se adquire no momento do nascimento completo e com vida, e que os direitos que a lei reconhece aos nascituros (lato sensu) dependem do seu nascimento, é vasto o esforço doutrinário de compreensão da questão sucessória criada pelo aludido artigo 2033.º/2/a) Assim, para Pires de Lima e Antunes Varela, a capacidade sucessória reconhecida aos nascituros (l.s.) há de ser entendida em termos hábeis, posto que, à morte do de cuius, o nascituro não adquire nenhum direito subjetivo à herança, mas uma simples expectativa de futuro chamamento, a qual se converterá em autêntico direito ao chamamento quando ele nascer com vida e adquirir personalidade jurídica Guilherme de Oliveira refere a deixa a nascituros l.s. como condição imprópria (estabelecida pela lei, em geral, para todos os direitos reconhecidos aos nascituros e, em especial, para os seus direitos sucessórios), salientando, a propósito, o regime de administração da herança a que se referem os artigos 2237.º a 2239.º do CC 2 ; 1.4. Pondo em perspetiva algumas das construções jurídicas em torno da sucessão de nascituros ainda não concebidos, Pereira Coelho coloca dúvidas ao conceito de uma vocação condicional, subordinada à conditio iuris do nascimento dos instituídos 3, sem 1 Código Civil anotado, vol. VI, pp. 34/35. 2 O testamento Apontamentos, pp. 90/92. 3 Parece ser esta a posição de Capelo de Sousa (Lições de Direito das Sucessões, vol. I, 3.ª edição, pp. 245/246), ao preferir o entendimento de que a vocação é originária, embora dependente da conditio iuris 2

3 deixar de apontar à tese de que a favor do nascituro ainda não concebido não se atua qualquer vocação sucessória, sequer condicional, antes do nascimento com vida, o problema relativo à titularidade dos direitos no intervalo que medeia entre o momento da morte do testador e o momento do nascimento dos instituídos Carvalho Fernandes, por seu turno, explica os termos em que se pode dar a atribuição sucessória a nascituros l.s. por recurso à figura dos direitos sem sujeito, admitindo que, a título temporário, o direito subsista sem estar efetivamente atribuído a qualquer pessoa, desde que, nesse tempo, se assegure a consistência jurídica e prática do direito e da conservação do bem que tem por objeto, em termos de a posição do seu futuro titular não vir a ser afetada; adquirida a personalidade, os efeitos da vocação que então ocorre retrotraem-se à data da abertura da sucessão, ocorrendo algo equivalente a uma condição suspensiva legal Finalmente, segundo Oliveira Ascensão, após a abertura da sucessão, o nascituro não concebido tem uma posição na escala dos sucessíveis, mas a atribuição de qualquer direito está, compreensivelmente, dependente de um facto posterior à abertura da sucessão; há a favor do nascituro não concebido uma reserva de lugar, esperando-se que efetivamente venha à existência para haver vocação Não obstante, seja qual for a construção jurídica ensaiada, é inegável a tutela jurídica do «interesse» do nascituro não concebido, também assegurada pela colocação da herança sob administração, posto que hão de acautelar-se a consistência do direito de suceder, o conteúdo da vocação sucessória e todos os poderes decorrentes da qualidade de herdeiro que o nascimento com vida e a consequente aquisição de personalidade jurídica lhe garantem Com efeito, manda o artigo 2240.º do CC que à herança deixada a nascituro não concebido se aplique o disposto nos artigos 2237.º a 2239.º do CC, ou seja, que a herança seja posta sob administração, pertencendo a administração às pessoas referidas suspensiva do nascimento do sucessível, e ao acentuar que, para o chamamento, basta uma certa existência jurídica (não necessariamente uma personalidade jurídica), antes ou no momento da abertura da sucessão, que continue após a abertura da sucessão. Pp. 245 e ss 4 Direito das Sucessões, 1974, pp Lições de Direito das Sucessões, 2ª edição (revista e aumentada), pp. 156/ Sucessões, 4.ª edição (revista), pp. 120, 143/145 e

4 no artigo 2238.º, segundo os critérios de prioridade aí definidos e sem prejuízo de o tribunal poder providenciar de outro modo, se ocorrer justo motivo Em face da incerteza quanto ao destinatário final e definitivo dos bens, diz a lei que a herança é posta sob administração até que ocorra o nascimento do instituído ou se comprove a impossibilidade de que tal nascimento possa ter lugar, donde, para alguns autores, a partilha da herança não pode fazer-se antes disso, havendo, até lá, uma comunhão obrigatória entre os herdeiros já existentes Considerando, no entanto, que a deixa a nascituros não concebidos pode implicar um custo de «espera» significativo para os demais herdeiros (porquanto a certeza de que não nascem mais filhos só se obtém normalmente com a morte do progenitor dos instituídos) e que o direito de exigir partilha se acha legalmente garantido com robustez que permite a qualquer co-herdeiro ou o cônjuge meeiro impor a partilha a todos os demais e a todo o tempo (artigo 2101.º/1 do CC), vê-se defendida, em alguma doutrina, a possibilidade de repartição dos bens pelos herdeiros já existentes, embora com algumas ressalvas Propõe-se, assim, como a melhor (ou menos má) das soluções, a partilha sob condição resolutiva 8, com repartição dos bens pelos herdeiros já existentes mas em propriedade resolúvel, de forma a poder proceder-se a nova partilha por cada outro filho que nasça 9. 7 Vd. doutrina indicada por Pereira Coelho, Direito cit., p. 93, notas 1 e 2. 8 Com o sublinhado do texto procuramos notar, com o consulente, que é a partilha (facto jurídico de que resulta a concretização dos bens que preenchem a quota de cada herdeiro) que fica sob condição resolutiva, não a medida ou extensão do direito dos herdeiros instituídos conjuntamente com o nascituro, e que, por isso, poderão beneficiar do direito de acrescer (ou de não decrescer). Com efeito, não se descortinando, para a deixa a nascituros não concebidos, um regime como o que está proposto no artigo 2029.º do CC para a partilha em vida, só a resolução automática da partilha permite ao sucessível, que se torne pessoa jurídica, exercer o seu direito de suceder com a consistência jurídica que a lei lhe confere, na qual se integra o direito de participar na definição dos termos concretos da divisão hereditária. Doutra forma, a posição jurídica do instituído que nasça com vida e adquira personalidade jurídica após a partilha pode ficar, à partida, diminuída, por ter de se conformar com o acordo dos instituídos nascidos anteriormente quanto ao preenchimento da quota da herança a que conjuntamente são chamados. 9 Neste sentido, Pereira Coelho, Direito cit., pp. 92/96, embora reconhecendo como desvantagem a multiplicação de partilhas que a solução poderá desencadear, e Guilherme de Oliveira, Testamento, cit., p. 91. Também Capelo de Sousa admite, com Pereira Coelho e Lopes Cardoso, que a partilha se faça sob condição resolutiva, atento o direito conferido aos interessados na partilha de a exigir quando lhes aprouver (cfr. Lições, cit., p. 247). 4

5 4. É precisamente no plano da realização da partilha que se inscreve o fundamento da consulta em apreço, não porque se decline tal possibilidade, mas porque se entende que a mesma exige um acertamento da posição dos nascituros não concebidos e da situação da herança que só no processo de inventário se pode obter, e que, por conseguinte, não cabe no procedimento simplificado de partilha e registos a que alude o artigo 210.º-H do CRC Discute-se, pois, se a partilha, sob condição resolutiva, pode ser feita por via extrajudicial ou se, ao invés, reclama o processo de inventário, atentos os interesses (complexos) e ou expectativas envolvidos e a qualidade dos instituídos ou titulares respetivos Como se sabe, em face do disposto no artigo 2102.º do CC, a partilha da herança pode revestir a forma extrajudicial quando houver o acordo de todos os interessados e a lei não se oponha à sua realização por esta via, mercê do dever de tutela especial dos direitos de algum ou alguns dos interessados, exigindo o inventário judicial Diante do n.º 2 do artigo 2102.º do CC, quer isto dizer que a partilha há de fazer-se em processo de inventário quando não haja o acordo de todos os interessados; quando a herança seja deferida a incapaz e o Ministério Público entenda haver interesse na aceitação beneficiária; e ainda quando algum dos herdeiros não possa, por motivo de ausência em parte incerta ou de incapacidade de facto permanente, outorgar em partilha extrajudicial Naturalmente, nada se diz a pretexto da herança deferida a nascituro não concebido, mas, para quem considere a vocação de nascituro não concebido como uma vocação originária, sujeita a uma conditio iuris, consequente será considerar, desde logo, o seu direito de suceder, designadamente, para efeitos de aceitação da herança (embora subordinada àquela conditio iuris) e de realização da partilha 11. Em favor deste entendimento parecem ir igualmente Pires de Lima e Antunes Varela, que, em anotação ao artigo 2241.º do CC, alvitram a ultimação da partilha antes do nascimento do chamado ainda não concebido à morte do testador, ou da certeza de que tal nascimento não poderá ocorrer. 10 Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil cit., p. 166 (anotação ao artigo 2102.º). 11 Assim se vê escrito, à luz do disposto nos artigos 2053.º e 2102.º antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 227/1994, de 8 de setembro, por Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, vol. II, 2.ª edição, pp. 25/26 (nota 570), admitindo, em coerência, que, em sede de partilha, possam os representantes legais do nascituro não concebido ou o curador especial no inventário exigir a composição da sua deixa, embora 5

6 4.5. Alinhando nós com o entendimento dominante de que a atribuição do direito de suceder depende de um novo facto jurídico (o nascimento completo e com vida), a questão atinente à aceitação ou ao repúdio colocar-se-á quando houver vocação, e, portanto, quando o sucessível adquirir personalidade jurídica (artigo 66.º do CC); 4.6. Porém, como atrás se disse, tal não significa recusar o «interesse» do nascituro não concebido, sobretudo, quando se pretenda a realização da partilha antes de obtida a certeza acerca do seu nascimento; «interesse» que, não sendo de atribuição imediata de bens da herança, é de garantia de que essa atribuição lhe possa ser feita com a mesma consistência jurídica, caso chegue a ser pessoa jurídica E é justamente a possibilidade de o interesse do nascituro não concebido se volver em direito de suceder que, a nosso ver, compromete a realização da partilha por via extrajudicial, já que esta via depende do acordo de todos os interessados e, enquanto não houver a certeza acerca do nascimento de novos herdeiros, não se pode dizer que o quadro de interessados considerado no artigo 2102.º do CC está completo ou estabilizado, ou que o consenso aí preconizado se acha alcançado Em contraposição, dir-se-á que se trata de uma partilha provisória e que, por isso, o interesse do nascituro não concebido pode ser acautelado pelos administradores da herança (co-herdeiros instituídos) ou pelo progenitor (artigo 2240.º do CC) Cremos, todavia, que não pesa o argumento, se atentarmos em que desse ato resulta uma interferência na administração da herança (artigo 2239.º do CC) 13 que extravasa os poderes de representação do administrador da herança deixada ao nascituro não concebido (artigo 94.º do CC) e que a representação atribuída ao progenitor (artigo 2240.º/1/2ª parte do CC) não vai além da «gestão» do interesse do nascituro não concebido, precisamente, em tudo quanto não seja inerente à administração da herança (conservação da herança tendo em vista uma correta distribuição ou repartição dos bens deixados). sujeita esta à condição suspensiva do seu nascimento (Lições de Direito das Sucessões, vol. I, p. 247, nota 339). 12 Temos, assim, por indispensável ao consenso a que alude o artigo 2102.º do CC a certeza de serem os outorgantes na partilha os únicos interessados na herança, não podendo haver outros, no momento do ato ou posteriormente. 13 Parecem inevitáveis as refrações da partilha antecipada na administração da herança deixada a nascituro não concebido, atenta desde logo a distribuição de bens que dela resulta. 6

7 Em suma, parece-nos que no domínio do consenso a que alude o artigo 2102.º do CC não cabe a representação do nascituro não concebido pelo administrador da herança deixada a seu favor, nem vale a equiparação do nascituro não concebido ao menor, e a consequente obtenção de autorização judicial para a realização da partilha por via extrajudicial (artigos 1878.º e 1889.º/1/l) do CC), pois não se localiza uma norma que atribua ao progenitor tal extensão de poderes de representação, isto é, que lhe atribua a função de «administrar a herança» deixada ao nascituro não concebido, negociando os termos e as condições em que a partilha há de ser feita de modo a salvaguardar a integridade do direito que ao instituído (nascituro não concebido) venha a pertencer Antes temos aqui por relevante uma teleologia semelhante à que determina o inventário quando as circunstâncias do interessado impedem a declaração negocial e a lei não providencia um esquema de representação em cujos limites se contenha o consentimento (anuência aos termos e condições da partilha) a que alude o artigo 2102.º do CC, obrigando a que o acertamento do interesse do sucessível se faça no âmbito do processo de inventário (cfr. as disposições conjugadas dos artigos 2240.º, 2238.º, 2239.º e 94.º, todos do CC). Encerramento Pelo exposto, concluímos que a partilha da herança deixada a nascituros não concebidos antes de haver a certeza de que não nascem mais filhos implica uma ponderação do interesse dos filhos que eventualmente venham a nascer depois da partilha que está para além do regime de representação gizado no artigo 2240.º do CC e que impede o consenso a que se refere o artigo 2102.º do mesmo Código. Donde, não podendo a partilha fazer-se por via extrajudicial, afastada fica a possibilidade de instauração do procedimento simplificado de partilha da herança a que possam ter direito nascituros não concebidos. Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 25 de outubro de Maria Madalena Rodrigues Teixeira, relatora, Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, Luís Manuel Nunes Martins, António Manuel Fernandes Lopes, António José dos Santos Mendes, Laura Maria Martins Vaz Ramires Vieira da Silva, Maria Filomena Fialho Rocha Pereira, José Firmino Fernandes Lareiro, José Ascenso Nunes da Maia. Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em

8 FICHA P.º C.N. 35/2012 SJC-CT SÚMULA DAS QUESTÕES TRATADAS Procedimentos simplificados de sucessão hereditária Da partilha da herança deixada a nascituros não concebidos Sua viabilidade no âmbito do procedimento simplificado de partilha com registos. 8