DIREITO UNDAMENTAIS AIS APLICADOS VOLUME

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1 DIREITOS FUNDAMENT UNDAMENTAIS AIS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO II VOLUME II 1

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3 RENATO RUA DE ALMEIDA Coordenador CRISTINA PARANHOS OLMOS Organizadora DIREITOS FUNDAMENT UNDAMENTAIS AIS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO Volume II 3

4 R EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Abril, 2012 Versão impressa - LTr ISBN Versão digital - LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Almeida, Renato Rua de Direitos fundamentais aplicados ao direito do trabalho, volume II / Renato Rua de Almeida, coordenador ; Cristina Paranhos Olmos, organizadora. São Paulo : LTr, Vários autores. Bibliografia. 1. Direito do trabalho 2. Direitos fundamentais I. Almeida, Renato Rua de. II. Olmos, Cristina Paranhos CDU-34:331: Índice para catálogo sistemático: 1. Direito de trabalho e direitos fundamentais 34:331: Direitos fundamentais dos trabalhadores : Direito do trabalho 34:331:

5 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO PRESENTAÇÃO RENATO RUA DE ALMEIDA... 7 OS LIMITES DO PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADO MPREGADOR EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A B DOS TRABALHADORES RABALHADORES... 9 ARNALDO BOSON PAES A BOA OA-FÉ OBJETIVA E OS DEVERES ANEXOS CLAUDIA FERREIRA CRUZ ÓS-C -C NEXOS RESPONSABILIDADE PRÉ E PÓS ÓS -CONTRATUAL NO DIREITO DO TRABALHO A R CRISTINA PARANHOS OLMOS RABALHO A RELATIVIZAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA EM CONFRONTO COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS UNDAMENTAIS: A PROTEÇÃO DOS TRABALHADORES NAS DEMISSÕES COLETIVAS GILDAZIO KLIPPEL OS PACTOS DE NÃO CONCORRÊNCIA E DE PERMANÊNCIA MÁRCIO GRANCONATO PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA AUSA RENATO RUA DE ALMEIDA OLETIVAS ERMANÊNCIA AUSA BREVE REFLEXÃO SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS O D NAS RELAÇÕES DE TRABALHO RICARDO PEREIRA DE FREITAS GUIMARÃES RABALHO O DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE DO EMPREGADO ANTE OS MECANISMOS LEGÍTIMOS DE CONTROLE DO EMPREGADOR VALTON PESSOA MPREGADOR

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7 APRESENTAÇÃO Em 2010 foi publicada pela LTr Editora a obra intitulada Direitos Fundamentais Aplicados ao Direito do Trabalho, como resultado dos trabalhos de pesquisa dos doutorandos que cursaram, no segundo semestre de 2009, a disciplina A efetividade dos direitos fundamentais sociais nas relações de trabalho, por mim oferecida, na condição de professor e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito do Trabalho do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. No segundo semestre de 2010, a mesma disciplina foi oferecida para nova turma de doutorandos, que também a concluíram com a apresentação individualizada de pesquisa igualmente relacionada à aplicação dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, mas, evidentemente, com enfoques diferentes. Ademais, outra diferença entre as linhas de pesquisa feitas pelos doutorandos das turmas de 2009 e 2010 reside no fato de que os doutorandos de 2010 analisaram mais detidamente a legislação portuguesa sobre a matéria, que, com a Constituição da República Portuguesa de 1976, e, sobretudo, com as edições do Código do Trabalho de 2003 e 2009, vem progressivamente dando passos importantes na aplicação dos direitos fundamentais nas relações do trabalho. Basta lembrar que os direitos da personalidade, como expressão dos direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão os assim chamados direitos inespecíficos dos trabalhadores, encontram-se expressamente regulamentados no Código do Trabalho português, prevendo as hipóteses recorrentes de assédio moral, do uso pelo trabalhador dos meios de comunicação na empresa ( s ou correio eletrônico), da utilização pelo empregador dos meios de vigilância a distância no local de trabalho, etc., enquanto essas questões no direito brasileiro, embora tenham por fundamentos princípios normativos constitucionais, não possuem uma regulamentação infraconstitucional adequada à sua importância. Sob essa ótica do estudo comparado das legislações brasileira e portuguesa, também os chamados direitos fundamentais específicos dos trabalhadores, como a questão da proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mereceram pesquisa e crítica que se encontram na presente publicação. 7

8 Espera-se, portanto, tal como ocorreu com a primeira publicação, que o presente estudo sobre a aplicação dos direitos fundamentais nas relações do trabalho possa contribuir com a discussão desse tema da atualidade do Direito do Trabalho no Brasil. Professor Doutor Renato Rua de Almeida Coordenador do Núcleo de Pesquisa em Direito do Trabalho do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 8

9 OS LIMITES DO PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES Arnaldo Boson Paes ( * ) 1. Fundamento e conteúdo do poder de direção do empregador A Constituição é produto da modernidade e sua origem vincula-se à ideia de afirmação e efetivação dos direitos fundamentais, estes concebidos inicialmente como sistema de contenção dos poderes estatais. Mas, hoje, os direitos fundamentais desempenham um papel destacado no âmbito das relações entre particulares, posto que o fenômeno do poder desenvolve-se também fora do Estado, no âmbito da sociedade civil. De fato, possuindo os direitos fundamentais uma dimensão objetiva, eles são oponíveis não apenas ao Estado, mas alcançam igualmente as relações entre sujeitos privados, sobretudo nas situações em que os indivíduos ou entidades privadas exercem ou estão em condições de exercer verdadeiros poderes, jurídicos ou de facto (VIEIRA DE ANDRADE, p. 235). Nesse contexto, as concepções teóricas contemporâneas aproximam-se no sentido de reconhecer que, se há divergência quanto à possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre iguais, isso não se verifica quando pessoas individuais ou coletivas disponham de poder especial de carácter privado sobre (outros) indivíduos (VIEIRA DE ANDRADE, p. 247). Nessas situações, diante do maior grau de vulnerabilidade a que estão sujeitos determinados valores, direitos ou liberdades, mais se justifica a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. O nível de proteção desses direitos fundamentais deve ter como referência a natureza específica, a razão de ser e a intensidade do poder exercido. Nesse aspecto, detêm especial transcendência os poderes exercidos pelo empregador em face do contrato de trabalho. No caso da relação de trabalho, o fenômeno do poder manifesta-se de forma acentuada, na medida em que aí não se estabelecem relações entre pessoas iguais ou (*) Desembargador do TRT/PI. Doutorando em Direito do Trabalho pela PUC (SP) e pela UCLM (Espanha). Mestre em Direito pela UFC (CE) e pela UCLM (Espanha). Professor de Direito da FAP Teresina. 9

10 paritárias, sendo inerente a essa modalidade contratual uma posição de superioridade do tomador dos serviços. Sendo assim, cumpre examinar o fenômeno a fim de que mais adiante seja possível identificar alguns aspectos acerca da eficácia dos direitos fundamentais no contrato de trabalho e, em seguida, examinar os critérios para resolução de colisões entre o poder diretivo do empregador e os direitos fundamentais, considerando que, nesse ponto, há poderes e direitos que se afetam mutuamente. O poder de direção do empregador, entendido como prerrogativa de determinar a forma como se dará a prestação dos serviços pelo empregado, tem por fundamento a própria Constituição, art. 170, caput, que, ao adotar o sistema econômico de produção capitalista, estabelece, ao lado da valorização do trabalho humano, a livre iniciativa como fundamento da ordem econômica. O termo livre iniciativa possui um conteúdo complexo, dentro do qual se insere o poder que se atribui à empresa de organizar suas atividades. A livre iniciativa é um dos desdobramentos da liberdade, que não se manifesta de forma absoluta, posto que se sujeita a outros bens e valores constitucionais. Nesse ponto, a própria Constituição condicionou mutuamente livre iniciativa e trabalho humano, elegendo o valor social do trabalho como fundamento constitucional, e não as virtualidades da livre iniciativa (art. 1º, IV), embora o art. 170, caput, coloque lado a lado trabalho humano e livre iniciativa. Conquanto o valor social do trabalho tenha uma prevalência prima facie, a afirmação da livre iniciativa como fundamento da ordem econômica tem importantes consequências jurídicas. Nestas, inclui-se o reconhecimento do poder diretivo do empregador, daí por que se faz necessário identificar os fundamentos e o conteúdo desse poder, de modo a tornar possível a análise da eficácia dos direitos fundamentais no contrato de trabalho. Essa abordagem revela-se complexa, pois cumpre perquirir sobre a causa ou o fator que confere título e substrato à própria manifestação desse poder e que implicou sua incorporação ao ordenamento trabalhista. Diversas teorias têm sido formuladas para justificar tal fenômeno, porém prevalece hoje a tese de que o poder de direção tem fundamento contratual. Isso decorre da natureza assimétrica do contrato de trabalho, em que um dos contratantes, no caso o empregador, neste aspecto, detém superioridade jurídica, com extenso e profundo conjunto de prerrogativas, com elevado poder de conformação do contrato, podendo alterar, inclusive unilateralmente, as condições de trabalho. Por certo, é o contrato a razão e o fundamento do poder de direção. Na observação de Manuel Carlos Palomeque López e Manuel Álvarez de La Rosa (2004. p. 506), el fundamento del poder para organizar y ordenar las prestaciones de los trabajadores es el proprio contrato de trabajo que, sin duda, justifica tanto el poder de direción y su alcance, como sus proprios límites. O ajuste que dá origem à relação de emprego implica o reconhecimento da existência de um complexo de direitos e obrigações entre os contratantes. Assim, reconhece-se que o contrato de trabalho está inserido em um âmbito no qual uma das partes, o empregador, detém a prerrogativa de organizar o sistema de produção de bens e serviços, manifestando-se 10

11 na capacidade de organizar, regulamentar, fiscalizar e exercer o poder hierárquico. Nesse sentido, detém o empregador o poder de organizar e ordenar o trabalho, definindo o conteúdo e a forma da prestação dos serviços. Na realidade, poder de direção e subordinação jurídica são os dois lados da mesma moeda. Pela subordinação jurídica, o trabalhador obriga-se a acolher a direção do empregador no modo de realização da prestação dos serviços, constituindo tal subordinação o polo reflexo e combinado, na relação de emprego, do poder de direção. Não se trata, por certo, de um estado de sujeição pessoal do trabalhador, mas, sim, de subordinação jurídica da atividade, que passa a ser dirigida, controlada e fiscalizada pelo empregador, no interesse do empreendimento. Na realidade, em decorrência do modelo de ordem econômica capitalista, assegura-se a todo empregador o poder de organizar, regulamentar, fiscalizar e exercer o controle disciplinar sobre as relações de trabalho. Estas são as dimensões ou os conteúdos do poder de direção, os quais têm contornos próprios, ganhando identidade e consistência específicas, mas que integram o poder geral do empregador que lhe é assegurado dentro do contrato de trabalho. Inserem-se no poder de direção, como manifestação do poder de organização, a capacidade de definição dos fins econômicos, determinação da estrutura, fixação dos espaços empresariais internos, com delimitação dos cargos e funções, além de detalhamento do processo de realização do trabalho, com especificação e orientação quanto ao modo de prestação de serviços. Como desdobramento do poder de direção, inclui-se o poder regulamentar, traduzido na capacidade de elaborar o denominado regulamento de empresa, que fixará as regras gerais a serem observadas no âmbito empresarial. Também insere-se o poder fiscalizatório ou de controle, pelo qual o empregador detém um conjunto de prerrogativas de fiscalizar as tarefas profissionais, propiciando o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetiva dentro do espaço empresarial interno. Por fim, integra o poder empregatício o de exercer a atividade disciplinar, que importa assegurar ao empregador um conjunto de prerrogativas destinadas a propiciar a fixação de sanções aos empregados em decorrência do descumprimento por estes de suas obrigações contratuais. Hoje, observa-se uma profunda alteração na forma de manifestação do poder de direção, desde concepções mais assimétricas, unilaterais e hierárquicas, até novas formas baseadas em relações mais equilibradas, dialéticas e democráticas. De fato, embora se reconheça ainda forte assimetria na relação de trabalho, impende reconhecer seus aspectos dinâmico e evolutivo, que tendem à superação da forma despótica, hierárquica e assimétrica de gestão empresarial, em que as condições de trabalho são ditadas de forma unilateral e autoritária. Nessa nova perspectiva, acentua-se o processo de democratização interna da empresa, com adoção de decisões negociadas, seja pela participação dos sindicatos, seja pela intermediação dos órgãos de representação nos locais de trabalho. Assim, hoje é significativa a tendência de criação de mecanismos 11

12 e processos de bilateralização ou multilateralização da dinâmica do exercício do poder. Isso decorre da necessidade de democratizar o exercício do poder de direção, a fim de que possa adquirir legitimidade. E para que o poder seja legitimado, deve ficar assegurada a possibilidade de participação efetiva e adequada de todos aqueles que serão afetados pelo seu exercício. Portanto, para que o poder empregatício seja democrático e legítimo, faz-se necessária a instituição de procedimentos de diálogo e de participação. Esse novo perfil do poder diretivo do empregador tem íntima relação com a tendência crescente à afirmação da cidadania na empresa (ABRANTES, p. 60). De fato, o Direito do Trabalho surgiu e desenvolveu-se como instrumento de limitação do poder do empregador, por meio da adoção de um perfil acentuadamente protecionista. Essa especial tutela assume na contemporaneidade uma nova perspectiva, vinculada à teoria dos direitos fundamentais, que se refere ao trabalhador como cidadão, aos direitos de cidadania no âmbito do contrato de trabalho (ABRANTES, p. 14). Essa nova perspectiva se consolida com o reconhecimento de que o poder do empregador constitui permanente ameaça ao pleno exercício dos direitos fundamentais pelos trabalhadores. Esse é o objeto da análise no tópico subsequente. 2. O poder de direção do empregador como potência lesiva aos direitos fundamentais Dada a origem liberal dos direitos fundamentais, a dogmática jurídica sempre procurou compreendê-los como oponíveis exclusivamente ao Estado, negando sua aplicação nas relações entre particulares. Conquanto nascidos dentro da ideia de limitação do poder estatal, hoje é curial que tais direitos regulam também as relações dos particulares entre si, na medida em que a liberdade humana pode restar violada ou ameaçada pelo Estado, mas também no âmbito de relações jurídicas privadas. No contrato de trabalho, tal se mostra evidente, porque se forma aí uma relação desigual, com forte assimetria, em que o empregador detém posição de superioridade em face do poder de direção que lhe é inerente, ao passo que a atividade do trabalhador orienta-se pela ideia de subordinação jurídica, caracterizada pelo estado de sujeição. Como é natural, a força normativa da Constituição projeta-se sobre todo o ordenamento jurídico, e esse fenômeno vem ocorrendo com grande extensão e profundidade nas relações de trabalho, especialmente quanto ao impacto das normas de direitos fundamentais sobre o poder de direção do empregador. Hoje, se é assente que os direitos fundamentais de titularidade ou conteúdo laboral devem ser respeitados no âmbito do contrato de trabalho, também não se nega que os direitos fundamentais gerais, assegurados a toda pessoa ou cidadão, também devem ser observados no marco da relação jurídica privada. No entanto, complexo é o modo como tais direitos se operam dentro do contrato de trabalho, daí por que cumpre definir de que forma e com que limites são resolvidas tensões naturais entre o poder de direção e os direitos fundamentais, sobretudo considerando que do contrato emergem direitos que se limitam e implicam-se mutuamente. 12