Sobre os direitos fundamentais de educação

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1 INSTITUTO DE ESTUDOS POLÍTICOS Sobre os direitos fundamentais de educação Crítica ao monopólio estatal na rede escolar Mário Fernando de Campos Pinto Prefácio de Rui Machete Universidade Católica Editora

2 Índice Nota Prévia do Autor Prefácio PRIMEIRA PARTE ENUNCIAÇÃO DOS TERMOS DA QUESTÃO CAPÍTULO I O direito português consagra um regime de liberdades de educação; mas, na prática, o sistema escolar continua dominado por um monopólio de Estado-educador 1. O regime constitucional e legal do sistema escolar Constituição da República Portuguesa Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo Lei da Liberdade do Ensino Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo Lei de Bases do Sistema Educativo Regime legal da gratuitidade do ensino obrigatório Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo Quadro legal da educação pré-escolar Integração das escolas privadas na rede escolar nacional Conclusão A praxis administrativa do monopólio escolar do Estado Mas existe, de facto, um monopólio de Estado? E pode-se qualificar a situação como de autêntico monopólio? É criticável um monopólio estatal na prestação de serviços públicos de bem-estar? O princípio antimonopolista em geral, no exercício das liberdades O princípio antimonopolista na educação e na cultura A interpretação do n.º 1 do art. 75.º da Constituição A função de bem-estar não é monopólio de Estado O princípio fundamental da subsidiariedade do Estado Os termos da questão. Violação de princípios constitucionais e incumprimento da lei Desrespeito pelas liberdades fundamentais de educação... 73

3 6 Mário Fernando de Campos Pinto 6.2. Incumprimento do direito social ao ensino para todos Violação do princípio da gratuitidade universal do ensino obrigatório Violação do princípio da igualdade e não discriminação Violação do princípio da subsidiariedade e da não concorrência desleal Violação dos princípios da boa administração Violação da proibição de o Estado programar a educação Indicação de sequência: a questão jurídica e a questão ideológica SEGUNDA PARTE A QUESTÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL CAPÍTULO II Os direitos fundamentais na Constituição 8. Direitos fundamentais: pessoais e sociais Breve referência à história constitucional dos direitos fundamentais Direitos, liberdades e garantias pessoais civis Direitos, liberdades e garantias pessoais de participação política Direitos sociais Duas concepções sobre os direitos sociais Portugal, Estado de direito democrático Um incidente na Constituinte A primazia dos «direitos, liberdades e garantias» Crítica às teorizações confusionistas dos direitos fundamentais CAPÍTULO III Os direitos fundamentais de educação A Os direitos de educação no texto constitucional de A monopolização estatal do ensino escolar no texto constitucional de Uma interpretação jurídica do texto constitucional de A doutrina antiliberal do texto constitucional de B Os direitos de educação depois da revisão constitucional de As leis ordinárias que «releram» o texto constitucional de A questão da constitucionalidade desta legislação A revisão constitucional de

4 Sobre os direitos fundamentais de educação Revisão do art. 43.º Revisão do art. 74.º Revisão do art. 75.º Conclusão acerca do sentido da revisão de Legislação posterior à revisão constitucional de Estatuto do Ensino Superior Particular e Cooperativo Regime jurídico da gratuitidade do ensino obrigatório A rede escolar nacional Organização e financiamento da educação pré-escolar Conclusão sobre o regime jurídico-constitucional em vigor CAPÍTULO IV Breve incurso na teoria dos direitos fundamentais 23. Razão de ordem A Interpretação e teorias dos direitos fundamentais As teorias que determinam a interpretação dos direitos fundamentais A teoria liberal dos direitos fundamentais A teoria institucional dos direitos fundamentais A teoria dos valores A teoria democrática-funcional A teoria social dos direitos fundamentais A interpretação conforme à Constituição B Algumas notas da doutrina de autores alemães A doutrina dos direitos sociais «adscritos» nos direitos fundamentais Algumas notas da doutrina de Robert Alexy Algumas notas da doutrina de Häberle Algumas notas da doutrina de Böckenförde Algumas notas da doutrina de Habermas C Breves notas de jurisprudência constitucional Jurisprudência constitucional norte-americana Jurisprudência constitucional alemã Jurisprudência constitucional espanhola Jurisprudência constitucional francesa

5 8 Mário Fernando de Campos Pinto D Breves anotações sobre instrumentos normativos supranacionais A Resolução do Parlamento Europeu sobre a liberdade de ensino O direito prioritário dos pais A responsabilidade do Estado pela rede de escolas estatais e privadas Independência do Estado: nem confessionalidade, nem laicismo Igualdade entre escolas estatais e privadas Igualdade de financiamento público A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Comparação da Carta da UE com os instrumentos da ONU E Interpretação do Estado de direito democrático português Os resíduos ideológicos na interpretação da Constituição A doutrina do «Estado constitucional» Uma formulação constitucional paradigmática: o art. 58.º, sobre o direito ao trabalho Ainda um outro exemplo de paralelismo constitucional CAPÍTULO V A divergência, na doutrina constitucional portuguesa, quanto ao direito social ao ensino 47. Os termos da divergência A interpretação do art. 43.º da Constituição A interpretação do art. 74.º da Constituição A A posição de Gomes Canotilho e Vital Moreira Uma interpretação liberal para a liberdade de ensino privado Uma interpretação institucional da liberdade de ensino Uma interpretação democrática-funcional para o «ensino público» O «serviço público de ensino»: a questão do serviço público na escola pública Uma distinção conceitual que se torna indistinção A alegada dualidade de sistemas de ensino, no art. 75.º da CRP O «sistema educativo» da Lei de Bases do Sistema Educativo (LBSE) Distinção entre sistema educativo e efectivo exercício educativo Algumas conclusões B A posição de Jorge Miranda e Rui Medeiros A liberdade de escola Escolas privadas necessárias à liberdade de escola

6 Sobre os direitos fundamentais de educação 9 TERCEIRA PARTE A QUESTÃO DOUTRINÁRIA. CRÍTICA AOS PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRA A ESCOLA PRIVADA CAPÍTULO VI A argumentação do pluralismo A O bom pluralismo interno da escola estatal contra o mau pluralismo externo da escola privada. O problema da democracia pluralista A tese do bom pluralismo interno e do mau pluralismo externo Crítica à tese dos dois pluralismos Crítica à tese desvalorizadora do pluralismo da escola privada Notas da história parlamentar desta questão A interpretação do princípio da neutralidade do Estado B A irrealidade do «pluralismo interno» da escola estatal Os dois argumentos que provam a irrealidade do pluralismo interno A escola estatal não é verdadeiramente neutra A escola estatal não é verdadeiramente pluralista. A impossibilidade prática da escolha da educação por parte dos alunos e seus pais As ideologias e os modelos estatistas de organização escolar Conclusão: o modelo estatal da escola não é excelente C A contradição da negação e da imposição do pluralismo interno na escola privada O «pluralismo externo» e o «pluralismo interno», na escola privada Jurisprudência CAPÍTULO VII A argumentação da infungibilidade 63. O argumento da infungibilidade das prestações sociais de ensino O argumento do «modelo republicano da escola pública»

7 10 Mário Fernando de Campos Pinto CAPÍTULO VIII A questão dos meios financeiros 65. O argumento da insuficiência de meios financeiros para o ensino privado QUARTA PARTE PARA UMA REFORMA DO SISTEMA ESCOLAR CAPÍTULO IX Pressupostos principiológicos da reforma escolar 66. Reforma dos velhos sistemas escolares No quadro do Estado de direito democrático Exercício individual e colectivo das liberdades de aprender e de ensinar O direito social à educação e ao ensino para todos Primazia da liberdade de aprender A prioridade do direito dos pais na educação dos filhos O papel do Estado na educação e no ensino O princípio da subsidiariedade. O n.º 1 do art. 75.º da CRP O princípio da economicidade O novo paradigma da prestação de serviços públicos pelos privados CAPÍTULO X Alguns aspectos de organização e de funcionamento 76. A autonomia das escolas: o projecto educativo Liberdade de escolher a escola Rede escolar, antes que sistema escolar Garantia do pluralismo educativo A questão do financiamento O financiamento na lei em vigor Conclusão final Bibliografia

8 «A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado [ ] no pluralismo de expressão [...], no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais [ ] visando a realização da democracia económica, social e cultural [ ]». (Art. 2.º da Constituição da República Portuguesa) «É garantida a liberdade de aprender e ensinar. É garantido o direito de criação de escolas particulares e cooperativas». (Art. 43.º da CRP) «A liberdade de ensino exerce-se [ ] designadamente por: [ ] ausência de qualquer tipo de discriminação ideológica ou política na autorização, financiamento ou apoio por parte do Estado às escolas particulares e cooperativas [ ]». (Art. 2.º da Lei n.º 65/79) «O Estado apoia e coordena o ensino nas escolas particulares e cooperativas [... e] são designadamente atribuições do Estado [...] conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento das escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos». (Art. 6.º da Lei n.º 9/79)

9 Nota Prévia do Autor Este livro nasceu de um pedido dirigido ao Autor, no sentido de dar publicação a um texto inicialmente preparado como introdução a um debate sobre as liberdades de educação. Foi depois entendido haver vantagem em acrescentar-lhe outros textos que entretanto haviam sido esboçados como notas de apoio para exposições orais, em seminários de curta duração. Resultou assim um livro que não foi escrito de raiz, e reúne, nas suas várias partes, textos escritos para exposições em ocasiões diferentes. Apesar das inevitáveis acomodações levadas a cabo, e da unidade global que se procurou com os indispensáveis acrescentos, são ainda visíveis certas recapitulações expositivas, e até repetições, devidas à história do texto, as quais, bem ou mal, foram admitidas como compagináveis com a intenção que preside à publicação. Intenção que é a de servir um público alargado, o cidadão comum, na intervenção cívica sobre um dos maiores problemas da reforma do nosso Estado social, melhor dito, do nosso Estado de direito democrático e social, numa perspectiva de cultura e de liberdade. Neste contexto, as indispensáveis digressões por aspectos jurídicos são limitadas a noções básicas, sem excursões eruditas, apresentadas de modo a que possam ser utilmente compreendidas pelos não juristas, e sempre procurando citar versões mais acessíveis das fontes. O livro vai dedicado a todos e muitos são os que, numa controvérsia epocal, se bateram e se batem, no Estado constitucional dos nossos dias, pelas liberdades pessoais fundamentais de educação e de ensino, e por um paradigma de Estado social subsidiário: activa e negativamente subsidiário. Mas especialmente à memória de António de Sousa Franco. Devo agradecimentos a Rui Machete, pelas discretas e amigas sugestões, e muito especialmente pelo Prefácio; a Manuel Braga da Cruz, pelo constante apoio e incentivo; a Fernando Adão da Fonseca, pelas sugestões e estímulos para ultimar este livro; a João Carlos Espada, pelo acolhimento do livro na colecção do Instituto de Estudos Políticos; a Rodrigo Queiroz e Melo, por vários elementos estatísticos e documentais. E devo muitíssimo a minha Mulher, Maria José, e a meus Filhos, Paulo e Ana, que me acompanharam, cor unum et anima una, na jornada de organizar este livro. Por fim, desejo afirmar que o espírito que preside ao discurso do presente livro é o da defesa de uma igual Liberdade, para nós e para os outros; que socialmente obriga, na feliz expressão de Jónatas Machado, a «...contrariar o chamado impulso da intolerância, sempre presente no sistema social...» 1. 1 Jónatas Machado, Liberdade de Expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social, p