CURSO ON-LINE DIREITO CONSTITUCIONAL TEORIA, EXERCÍCIOS E DISCURSIVAS TCU PROFESSORES: FREDERICO DIAS E JEAN CLAUDE

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1 Aula 1 - Poder Constituinte. Emenda, Reforma e Revisão Constitucional. Aplicabilidade das normas constitucionais. Interpretação constitucional. Bom dia! Seja bem-vindo à primeira aula do nosso curso. Iniciaremos, hoje, um curso de revisão dos principais aspectos do Direito Constitucional relacionados ao edital do concurso de Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União. Realizaremos essa breve revisão a partir dos principais tópicos de teoria e complementaremos com recentes questões do Cespe. Ao final, temos certeza, você estará atualizadíssimo nos assuntos que têm sido cobrados pelos atuais examinadores dessa banca. Por fim, como o TCU não exige só isso, você poderá se preparar para a prova discursiva por meio do envio de três redações para a nossa correção. A primeira delas poderá ser enviada logo após a Aula 3. Na aula de hoje, trataremos principalmente do assunto Poder constituinte e reforma da Constituição (mas não só disso). Isso é o mais interessante do Direito Constitucional! Vejam como os assuntos estão interligados. Na primeira aula, vimos que nossa Constituição é rígida, mas não imutável, certo? Naquela ocasião, talvez não seja o seu caso, mas um aluno iniciante pode ter pensado: ok... sei que, por ser rígida, a CF/88 é alterada por um procedimento mais custoso que o exigido para as demais leis, mas como é esse procedimento? Quem está habilitado a propor essa alteração? Quais os assuntos não podem ser suprimidos, mesmo por emenda constitucional? Pode o poder judiciário fiscalizar a regularidade desse procedimento de alteração da Constituição? É disso que vamos falar hoje. Logo a seguir, vamos abordar dois assuntos relacionados à teoria do Direito Constitucional: Aplicabilidade das normas constitucionais e Interpretação Constitucional. Assim, dê uma olhada no programa da nossa aula de hoje. 1 Poder Constituinte Espécies 1.2 Limitações do Poder Constituinte Derivado 2 Modificação da Constituição Federal de Reforma, revisão e emenda constitucional 3 Entrada em vigor de uma nova Constituição 4 Aplicabilidade das normas constitucionais 4.1 Normas de eficácia plena 4.2 Normas de eficácia contida 1

2 4.3 Normas de eficácia limitada 5 Interpretação constitucional 5.1 Princípios de Interpretação 5.2 Métodos de Interpretação 6 Exercícios de Fixação Então, boa aula! 1 Poder Constituinte O Poder Constituinte é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição. A teoria do poder constituinte foi desenvolvida pelo abade francês Emanuel Seyès, em sua obra O que é o Terceiro Estado, que apontava como seu titular a nação. Antes disso, o exercício do poder pelas monarquias européias era justificado pelo Direito divino e pela hereditariedade. Deus era o titular do poder e o exercia por meio de seu representante na terra (rei ou monarca). Ao passar dos anos, esse exercício do poder era transmitido aos sucessores de sangue do rei ou monarca. Isso foi superado com a ascensão da burguesia e o crescimento do iluminismo. Daí a importância de Sieyès e a teoria (mais racional) do Poder Constituinte naquele momento. Apesar disso, modernamente, é pacífico o entendimento de que o titular do poder constituinte é o povo. Isso é importante, pois bastante cobrado pelas bancas: Titular do Poder Constituinte POVO Interessante observar que, como vimos na Aula demonstrativa, nossa Constituição estabelece que todo o poder emana do povo (CF, art. 1, parágrafo único), não é o Estado, não é a nação. Pois bem, o povo é o titular do poder constituinte, mas seu exercício se dá de forma democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado) Espécies Tradicionalmente, o poder constituinte segmenta-se em originário e derivado. O poder constituinte originário é o poder de elaborar uma Constituição. Podemos dizer que ele se manifesta em dois momentos distintos: na formação de um novo Estado (quando é elaborada a primeira Constituição), ou, em um Estado já existente, quando ocorre uma ruptura da ordem jurídica, sendo uma Constituição substituída por outra nova. O poder constituinte originário tem por características ser um poder político, inicial, autônomo, incondicionado e permanente. Guarde a distinção entre esses conceitos. 2

3 É um poder político (e não jurídico), porque antecede o Direito. É um poder inicial porque a sua obra, que é a Constituição, é a base da ordem jurídica. É um poder autônomo ou ilimitado porque não está limitado pelo direito anterior, isto é, não tem que respeitar os limites estabelecidos pelo direito positivo antecessor, podendo, até mesmo, desrespeitar direito adquirido e cláusulas pétreas existentes no regime anterior. É incondicionado porque não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade. Enfim, o poder constituinte originário não tem que obedecer a qualquer forma ou procedimento prédeterminado para realizar a sua obra de elaboração de uma nova Constituição. Ademais, o poder constituinte originário é permanente porque não desaparece, não se esgota com a realização de sua obra, isto é, com a elaboração da nova Constituição. Elaborada a nova Constituição, o poder constituinte permanece latente, podendo manifestar-se posteriormente, mediante uma nova Assembléia Constituinte ou um novo ato revolucionário. Com esses detalhes, você tem de ter em mente que não há limites para o poder constituinte originário. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não respeitam qualquer norma ou procedimento. Em decorrência disso, destaca-se uma importante conclusão: não há controle de constitucionalidade quanto às normas originárias da CF/88. Vale mencionar que há doutrinadores, que defendem que haveria limitações de ordem supranacional à atuação do poder constituinte originário. Ou seja, no âmbito do direito internacional não seria admissível uma nova Constituição que desrespeitasse normas básicas de direitos humanos, por exemplo. Há quem sustente ainda a existência de outros limites, de ordem natural (valores éticos superiores), como o alemão Otto Bachoff, ou de ordem lógica (não seria admitida a extinção do Estado, por exemplo). Mas não é o que predomina no Brasil: podemos dizer que, no Brasil, inexistem limitações ao poder constituinte originário. Veja essas questões: 1. (CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza préjurídica. O Brasil adotou a corrente positivista. Para o positivismo, o Poder Constituinte Originário não sofre limitações, uma vez que a ordem jurídica nasce com ele, não antes dele. Ou seja, não há normas jurídicas anteriores a estabelecer limites para sua atuação. Daí o fato de ser 3

4 classificado como um poder político ou pré-jurídico, ao contrário do Poder Constituinte Derivado, classificado como jurídico. Numa visão oposta, a corrente jusnaturalista defendia a existência de normas de direito natural limitando a atuação do Poder Constituinte Originário. Item certo. 2. (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. O Cespe considerou certo esse enunciado. Como vimos, a discussão sobre a existência ou não de limites ao poder constituinte originário está relacionada com a distinção entre a doutrina jusnaturalista e a doutrina positivista. Assim, trazendo esse enunciado especificamente para o caso brasileiro, cremos que ele não estaria correto (como vimos na questão anterior, mais recente). Todavia, em outros ordenamentos, admite-se a imposição de limites à atuação do poder constituinte originário. Talvez, por não se referir especificamente ao poder constituinte no Brasil, o Cespe tenha considerado o enunciado correto. Item certo. 3. (CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) As normas produzidas pelo poder constituinte originário são passíveis de controle concentrado e difuso de constitucionalidade. O poder constituinte originário é autônomo, ilimitado, não deve respeito à ordem jurídica anterior. Como é um poder pré-jurídico, não há normas jurídicas anteriores a serem respeitadas. Nesse sentido, não há que se falar em controle de constitucionalidade de normas originárias. Para finalizar os comentários a respeito do poder constituinte originário, vale a pena aprofundar num detalhe que o Cespe já cobrou: a distinção entre poder constituinte material e poder constituinte formal. Para dividirmos esses conceitos, você deve distinguir dois momentos na elaboração de uma Constituição: (i) a ideia, a concepção de uma nova ordem constitucional; e (ii) a formalização do texto escrito da Constituição. Em outras palavras, primeiro concebe-se uma nova Constituição, tratase ainda de uma ideia (uma decisão política, que constitui o poder constituinte material). Posteriormente, elabora-se o texto da Constituição propriamente dito (consubstanciando do poder 4

5 constituinte formal). Assim, define-se o que é constitucional (poder constituinte material); logo a seguir, atribui-se juridicidade constitucional a essa escolha (poder constituinte formal). Tratemos agora da outra espécie: o poder constituinte derivado. O poder constituinte derivado (secundário, instituído, constituído, ou de segundo grau) está previsto no texto da própria Constituição, resultando da vontade do poder constituinte originário. Vale dizer, ele é derivado do poder constituinte originário, pois foi criado por este poder, deriva desse poder. O poder constituinte derivado tem por características ser um poder jurídico, derivado, subordinado e condicionado. É um poder jurídico (ao contrário do originário, que é político), pois integra o direito positivo, isto é, está presente no texto da própria Constituição. É derivado porque retira sua força do poder constituinte originário. É subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas presentes na Constituição Federal, normas essas que não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade de sua conduta. É condicionado porque seu exercício deve obedecer fielmente às regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal. Pois bem, por um lado, o poder constituinte originário não sofre limitações, daí se dizer que não há controle de constitucionalidade da sua obra: as normas originárias. Ao contrário, o poder constituinte derivado sofre sim limitações, procedimentais e materiais; e, por isso, há controle de constitucionalidade de sua obra (as normas constitucionais decorrentes de emenda constitucional). Mas o assunto não se esgota aí. O poder constituinte derivado segmenta-se em: poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente. O poder constituinte derivado reformador é o competente para modificar o texto da Constituição Federal, respeitando-se o regramento estabelecido pela própria Constituição. Na Constituição Federal de 1988, ele é exercido pelo Congresso Nacional, na forma do artigo 60 da Constituição (processo de emenda) e do art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT (processo de revisão constitucional). Alguns autores classificam esta última espécie de poder constituinte derivado revisor. Fique tranquilo, pois esse assunto (a diferença entre esses procedimentos) será mais bem detalhado logo a seguir. O poder constituinte derivado decorrente é a competência que têm os estados-membros, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de elaborar suas próprias Constituições. Mesmo nesse caso, o exercício 5

6 do poder constituinte derivado está sujeito a diversas limitações como se detalha no próximo item da aula. Aqui, acho melhor fazermos uma pausa para sintetizar tudo que já foi falado. Sintetizando: Vejamos mais questões do Cespe sobre isso. 4. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/STJ/2008) O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os estados-membros têm, em virtude de sua autonomia políticoadministrativa, de se autoorganizarem por meio das respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras estabelecidas pela CF. Como comentado, o poder constituinte derivado divide-se em (1) reformador e (2) decorrente. Esse último realmente relaciona-se com a elaboração de Constituições estaduais por parte dos estados-membros. E realmente esse poder está limitado por regras estabelecidas pela CF/88. Item certo. 5. (CESPE/TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR/MDS/2008) O poder constituinte decorrente subordina-se às limitações que o órgão investido de funções constituintes primárias ou originárias estabeleceu no texto da CF. 6

7 O poder constituinte decorrente é derivado, condicionado e está sujeito às limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário. Inclusive, essa necessidade de respeito às normas da Carta Cidadã está expressa no art. 25 da CF/88: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. Item certo. 1.2 Limitações do Poder Constituinte Derivado Como vimos, o poder constituinte derivado é criado pelo poder constituinte originário e está sujeito a limitações tanto de ordem formal (procedimental), quanto de ordem material. Podemos classificar essas limitações em quatro grupos: a) temporais - quando a Constituição estabelece um período durante o qual o seu texto não pode ser modificado. É importante ter em mente que não temos limitações desta natureza na Constituição Federal de 1988; b) circunstanciais - quando a Constituição veda a sua modificação durante certas circunstâncias excepcionais, em ocasiões extraordinárias (a CF/88 prevê limitações circunstanciais, ao proibir a aprovação de emendas durante a vigência de estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal art. 60, 1º); c) processuais ou formais - quando a Constituição estabelece um determinado procedimento para o processo legislativo de sua modificação. Na aula demonstrativa, relembramos a classificação da nossa Constituição como rígida, exatamente porque esse procedimento é mais difícil do que aquele estabelecido para a elaboração das demais normas infraconstitucionais (art. 60, incisos I, II e III e 2º, 3º e 5º); d) materiais - quando a Constituição enumera certas matérias que não poderão ser abolidas do seu texto pelo reformador. Na Constituição Federal de 1988, temos limitações materiais expressas ou explícitas e limitações materiais implícitas ou tácitas. As limitações materiais expressas ou explícitas estão previstas no 4º do art. 60 da Constituição, e são as chamadas cláusulas pétreas expressas. Ou seja, temas importantes da nossa República que não podem ser abolidos por emenda. Logo a seguir veremos exatamente quais são essas cláusulas pétreas. As limitações materiais implícitas ou tácitas são aquelas que impedem a alteração da titularidade do poder constituinte originário, a alteração da titularidade do poder constituinte derivado e alterações ao procedimento estabelecido na Constituição para a modificação do seu texto. Como o nome já enuncia, elas não decorrem de norma expressa 7

8 da Constituição, mas sim de desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial. Sintetizando: Bem, mas para fazer as questões do Cespe não basta saber isso. Você tem de conhecer quais são essas limitações; ou seja, conhecer o procedimento de reforma, as cláusulas pétreas, o processo de revisão constitucional etc. Veremos todos esses detalhes no tópico seguinte. 2 Modificação da Constituição Federal de Reforma, revisão e emenda constitucional A Constituição é alterada por mutação, revisão e emenda constitucional. A mutação constitucional é o fenômeno que se verifica nas Constituições ao serem modificadas de forma silenciosa, contínua, sem alteração textual. É isso mesmo, trata-se de um processo informal e espontâneo de alteração da interpretação constitucional, em que se muda o conteúdo de determinado dispositivo, sem mudança no teor da norma. É o que acontece quando o Supremo Tribunal Federal muda seu entendimento sobre certo dispositivo constitucional, por decorrência da própria evolução de usos e costumes. Pode-se relacionar esse fenômeno ao conceito de poder constituinte difuso. Assim, se na sua prova vier algo relacionado ao poder constituinte difuso, não se assuste: trata-se do conceito de mutação constitucional. Já a revisão constitucional e o processo de emenda são processos formais de mudança nas Constituições, por meio de procedimentos estabelecidos pelo poder constituinte originário. Trata-se de dois procedimentos distintos: o procedimento simplificado de revisão constitucional, previsto no art. 3º do ADCT; e o procedimento rígido de emenda, estabelecido no art. 60 da CF/88. Em primeiro lugar, lembre-se de que os dois procedimentos revisão e emenda - são manifestações do poder constituinte derivado reformador 8

9 ou revisor. Assim, sujeitam-se às limitações impostas pelo poder constituinte originário e revisadas em tópico anterior. Mas, observe, entre eles há diversas diferenças, como se passa a apresentar. A revisão constitucional está prevista no art. 3 do ADCT e consistiu em um procedimento simplificado, que ocorreu apenas uma vez: cinco anos após a promulgação da CF/88. As emendas foram aprovadas por maioria absoluta de votos em sessão unicameral do Congresso Nacional. Ademais, o texto foi promulgado pela Mesa do Congresso Nacional. Este procedimento é caracterizado, por alguns autores, como conseqüência da ação do poder constituinte derivado revisor. Já o procedimento de emenda constitucional (CF, art. 60) tem outras características. As propostas de emenda constitucional são discutidas e votadas em cada Casa (reunião bicameral) do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. As emendas são promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Observe como é um processo bem mais rígido que o de revisão. Há ainda algumas importantes diferenças entre os procedimentos de revisão e emenda: I) enquanto o processo de revisão foi único e não pode ser criado outro, o processo de emenda é permanente (exceto naquelas ocasiões excepcionais que resultam nas limitações circunstanciais (CF, art. 60, 1 ). II) enquanto o processo de revisão não pode ser adotado pelas estados-membros, o de emenda é de observância obrigatória por eles. Sintetizando: 9

10 Revisão Constitucional (ADCT, art. 3º) Emenda Constitucional (CF, art. 60) Procedimento simplificado (maioria absoluta, em sessão unicameral) Procedimento árduo (2 turnos, com aprovação de 3/5 de cada Casa) Procedimento único (cinco anos após a promulgação da CF/88) Procedimento permanente (a CF/88 sempre poderá ser alterada por emenda) Procedimento vedado aos estadosmembros Observância obrigatória pelos estadosmembros Não pode ser criado outro por meio de emenda (limitação material implícita) Não pode ser modificado por meio de emenda (limitação material implícita) As Emendas Constitucionais de Revisão As Emendas Constitucionais (EC) são (ECR) foram promulgadas pela Mesa do promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Congresso Nacional Deputados e do Senado Federal Agora, temos de entrar nos detalhes do art. 60 da Constituição Federal. Primeiro, vejamos quais são as limitações formais (já conceituadas nessa aula) e que resultam na classificação da CF/88 como uma Constituição rígida. Iniciativa: A legitimidade para proposição de emenda constitucional é bem mais restrita que no caso das demais normas infraconstitucionais. Segundo o caput do art. 60, a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Deliberação e Promulgação: Como comentado, a proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2 ). A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (CF, art. 60, 3 ). 10

11 Fique atento a dois detalhes importantíssimos (relacionados também com o processo legislativo a ser estudado na Aula 6): I) nos processo de emenda, não há sanção nem veto do Presidente da República; sua participação se esgota na possibilidade de iniciativa da proposta de emenda; e II) a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (CF, art. 60, 5 ). Quanto a esse último ponto trata-se de regra distinta daquela referente ao processo das leis em geral, em que se admite a reapresentação daquele PL rejeitado por meio da proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer uma das Casas legislativas. No caso das emendas constitucionais, não se admite em nenhuma hipótese a reapresentação na mesma sessão legislativa. Agora, passemos a apresentar as chamadas cláusulas pétreas, limitações materiais expressas ao poder constituinte derivado. Cláusulas pétreas: Segundo o art. 60, 4, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a) a forma federativa de Estado; b) o voto direto, secreto, universal e periódico; c) a separação dos Poderes; d) os direitos e garantias individuais. Vamos aos detalhes: I) uma proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea não deve nem mesmo ser objeto de deliberação; assim, se admite mandado de segurança impetrado por congressista a fim de sustar o trâmite da proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea; II) não é que há óbice a qualquer tipo de emenda tratando de cláusula pétrea; só não se admite a proposta tendente a abolir cláusula pétrea; e III) não são cláusulas pétreas todos os direitos e garantias fundamentais; apenas os direitos e garantias individuais, independentemente de se situarem ou não no art. 5. Vamos resolver algumas questões do Cespe? 6. (AUFC/TCU/2009) Da mesma forma que o poder constituinte originário, o poder de reforma não está submetido a qualquer limitação de ordem formal ou material, sendo que a CF apenas estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. 11

12 O poder constituinte originário é, de fato, ilimitado e incondicionado. Entretanto, o poder constituinte derivado está sim sujeito a limitações tanto de ordem formal (o procedimento do art. 60 da CF/88), quanto de ordem material (cláusulas pétreas e limitações implícitas). 7. (PROCURADOR/TCE-ES/2009) A CF pode ser alterada, a qualquer momento, por intermédio do chamado poder constituinte derivado reformador e também pelo derivado revisor. Está errado afirmar que a CF/88 poderá ser alterada em qualquer momento pelo poder reformador e pelo poder revisor. Primeiro, porque há limitações circunstanciais que impedem a alteração da Constituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (CF, art. 60, 1 ). Ademais, a revisão constitucional foi restringida a um processo único, com data pré-fixada (cinco anos contados da promulgação da Constituição Federal, nos termos do art. 3 do ADCT). 8. (CESPE/IRBR/DIPLOMACIA/2009) Não é passível de deliberação a proposta de emenda constitucional que desvirtue a forma republicana de governo, a qual está prevista como cláusula pétrea; no entanto, pode o Congresso Nacional, no exercício do poder constituinte derivado reformador, promover modificação do modelo federal, de modo a transformar o Brasil em Estado unitário. A Constituição gravou com a chancela de cláusula pétrea apenas a forma de Estado (Federação) e não a forma de governo (República) (CF, art. 60, 4 ). Portanto, não pode o Congresso Nacional aprovar emenda transformando o Brasil em Estado unitário. De qualquer forma, parte da doutrina entende que apesar de não estar explícito, há vedação à adoção da monarquia como forma de governo. Em primeiro lugar, o voto periódico é cláusula pétrea (CF, art. 60, 4, II). Em segundo lugar, segundo essa linha doutrinária, a decisão tomada pelo poder constituinte originário no plebiscito de 1993 não poderia ser alterada por emenda constitucional. (AUFC/TCU/2009) Considerando que um deputado federal, diante da pressão dos seus eleitores, pretende modificar a sistemática do recesso e da convocação extraordinária no âmbito do Congresso Nacional, e sabendo que o poder constituinte derivado reformador manifesta-se por meio das denominadas emendas constitucionais, as quais estão regulamentadas no art. 60 da CF, julgue os itens a seguir. 9. (AUFC/TCU/2009) A CF estabelece algumas limitações de forma e de conteúdo ao poder de reforma. Assim, no caso narrado, para que a modificação pretendida seja votada pelo Congresso Nacional, a 12

13 proposta de emenda constitucional deverá ser apresentada por, no mínimo, um terço dos membros da Câmara dos Deputados. De fato, o art. 60 da CF/88 estabelece que a iniciativa para proposta de emenda poderá ser apresentada exclusivamente: I por um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II pelo Presidente da República; III por mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Item certo. 10. (JUIZ/TRF 5.a Região/2009) A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. A Constituição até permite iniciativa popular para projetos de lei federal (CF, art. 61, 2 ), e prevê essa possibilidade no âmbito estadual (art. 27, 4º) e municipal (art. 29, III), como comentaremos na aula sobre processo legislativo. Entretanto, não há previsão para iniciativa popular no caso de emendas à Constituição (CF, art. 60, caput). 11. (AUFC/TCU/2009) Uma vez preenchido o requisito da iniciativa e instaurado o processo legislativo, a proposta de emenda à CF será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Segundo a Carta Maior, a proposta de emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros (CF, art. 60, 2º). O fato de o rito de deliberação das emendas constitucionais ser mais complexo do que o rito ordinário das leis federais em geral faz com que a nossa Constituição possa ser classificada como rígida. Aliás, um detalhe importante: Alexandre de Moraes classifica nossa Constituição como super-rígida, já que tem um núcleo que não pode ser suprimido por emenda: as cláusulas pétreas. Item certo. 12. (PROCURADOR/BACEN/2009) A proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, e será considerada aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros e for promulgada após a respectiva sanção presidencial. 13

14 Viu como esse aspecto é relevante? Não há sanção presidencial nos projetos de emenda constitucional. Após aprovação nas duas Casas, a emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (CF, art. 60, 3 ). 13. (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/STF/2008) O início da tramitação de proposta de emenda constitucional cabe tanto ao Senado Federal quanto à Câmara dos Deputados, pois a CF confere a ambas as casas o poder de iniciativa legislativa. Não há obrigatoriedade para a apresentação de proposta de emenda em determinada Casa do Congresso Nacional. Assim, como afirma a questão, o início da tramitação de PEC caberá tanto a uma quanto a outra casa Câmara dos Deputados ou Senado Federal. Item certo. 14. (JUIZ/TRF 5.a Região/2009) Uma proposta de emenda constitucional que tenha sido rejeitada ou prejudicada somente pode ser reapresentada na mesma sessão legislativa mediante a propositura da maioria absoluta dos membros de cada casa do Congresso Nacional. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa em nenhuma hipótese (CF, art. 60, 5 ). A questão misturou o procedimento de emenda com o rito ordinário das leis. Com efeito, a Constituição admite que matéria constante de projeto de lei rejeitado seja objeto de novo projeto na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67). Entretanto, essa possibilidade não se aplica aos projetos de emenda constitucional. Outra hipótese de impossibilidade de reapreciação de matérias na mesma sessão legislativa, diz respeito às medidas provisórias, que não poderão ser reeditadas em caso de rejeição ou perda de eficácia por decurso de prazo, conforme veremos na aula sobre processo legislativo. 3 Entrada em vigor de uma nova Constituição Caro aluno, para estudar esse assunto, você deve se imaginar em Ao entrar em vigor a Constituição Federal, o que aconteceu com a Constituição antiga? E com todo o ordenamento jurídico infraconstitucional? Pois é... são essas e outras perguntas que pretendemos responder neste tópico. 14

15 A entrada em vigor de uma nova Constituição alcança todo o ordenamento jurídico, com efeitos sobre a Constituição antiga e a legislação infraconstitucional. Um primeiro detalhe é que, de acordo com a jurisprudência do STF, as novas normas constitucionais, salvo disposição em contrário, se aplicam de imediato, alcançando os efeitos futuros de fatos passados. Essa eficácia especial denomina-se retroatividade mínima. É dizer, salvo disposição constitucional em contrário (pois a Constituição pode estabelecer outra regra de aplicabilidade), a entrada em vigor de norma constitucional não alcança os fatos consumados no passado, nem as prestações vencidas e não pagas. Para clarear podemos citar o exemplo do art. 7, IV da CF/88. Esse dispositivo veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Assim, em outubro de 1988, quando entrou em vigor a Constituição, os proventos de pensão que seriam recebidos após aquela data deixariam de estar vinculados ao salário mínimo automaticamente, apesar de ter havido essa vinculação até então, para os proventos recebidos anteriormente. É importante deixar claro que essa regra especial serve apenas para a Constituição Federal. No caso das constituições estaduais e legislação infraconstitucional, essa regra não se aplica. Elas não podem retroagir. Veja que em 2009 o Cespe cobrou esse assunto: 15. (PROCURADOR/BACEN/2009) De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima. Como vimos, o STF deixou assente que, salvo disposição expressa ao contrário, a nova Constituição aplica-se de imediato, alcançando efeitos futuros de negócios passados. Essa regra de eficácia é denominada retroatividade mínima. Seria retroatividade máxima se a nova Constituição pudesse alcançar inclusive os fatos já consumados. Ela até pode, desde que o faça expressamente. Bem, continuando com a abordagem da problemática da força de um novo texto constitucional em relação ao direito anterior ou o direito pré-constitucional. Assim, promulgada uma nova Constituição... I) A Constituição pretérita terá todos seus dispositivos integralmente revogados pela nova Constituição, em bloco, ainda que haja alguma compatibilidade; ou seja, não se aproveita nada da Constituição pretérita. II) O direito infraconstitucional materialmente compatível Será recepcionado pela nova Constituição, com o status (força) que esta lhe der. Expliquemos melhor. 15

16 No confronto entre o direito pré-constitucional e Constituição futura só interessa a compatibilidade material (conteúdo da norma). Não interessa compatibilidade formal, ligada ao processo legislativo de elaboração das normas. Em outras palavras, se a Constituição pretérita exigia lei ordinária para regular a matéria e a nova Constituição passa a exigir lei complementar para esse mesmo fim, a norma poderá sim ser recepcionada pela nova Constituição. E será recepcionada com força (status) de lei complementar. Conclusão: apesar de ter sido aprovada anteriormente como lei ordinária, só poderá ser revogada por lei complementar ou norma hierarquicamente superior. III) O direito infraconstitucional materialmente incompatível Será revogado pela nova Constituição; observe bem, não é que ele se torna inconstitucional. O confronto entre a nova Constituição e o direito préexistente materialmente incompatível se resolve pela revogação deste por aquela. Sobre isso, guarde aquele famoso bordão: não há inconstitucionalidade superveniente no Brasil. IV) o direito infraconstitucional não vigente no momento da promulgação da nova Constituição Até poderá ter a sua vigência restaurada pela nova Constituição, desde que esta o faça expressamente (poderá ocorrer repristinação expressa). Entretanto, não tem sua vigência tacitamente (automaticamente) restaurada. Trata-se de outro bordão: não haverá repristinação tácita. Quanto a esse último ponto tem um detalhe importante, relativo ao direito infraconstitucional que se encontrar no período da vacatio legis no momento da promulgação da nova Constituição. Trata-se da chamada vacância da lei, o período entre a publicação da lei e o início de sua vigência (o legislador estabelece esse prazo, mas o mais comum é estabelecer que essa lei entra em vigor na data de sua publicação ). Caso a lei esteja no período de vacatio legis no momento da promulgação da nova Constituição, ela não entrará em vigor no novo ordenamento constitucional que se inicia; ou seja, não será aproveitada pela nova Constituição. Bem, vamos então ao que interessa, um resumo dos aspectos mais relevantes. Guarde os três aspectos seguintes. Em primeiro lugar, o confronto entre a nova Constituição e o direito infraconstitucional anterior se resolve pela recepção ou revogação deste último, tendo em vista que não há inconstitucionalidade superveniente. 16

17 Em segundo lugar, para a análise desse confronto, não interessa, em nada, os aspectos formais, procedimentais. Avalia-se exclusivamente a compatibilidade material da norma com a nova ordem constitucional. Por fim, interessa observar que, para que norma infraconstitucional possa ser recepcionada pela nova Constituição, ela deve cumprir os seguintes requisitos: (i) estar em vigor no momento da promulgação da nova Constituição; (ii) ter conteúdo compatível com a nova Constituição; e (iii) ter sido produzida de modo válido (de acordo com a Constituição de sua época). Vamos ver se você entendeu (CESPE/JUIZ SUBSTITUTO/TJ/SE/2008) Determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria. Entretanto, a CF/88 dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. Diante dos fatos acima narrados, é correto afirmar que a) há vício formal na lei de 1973 por incompatibilidade com a atual CF. b) resolução do Senado Federal, promulgada em 2007, poderia revogar a lei de c) a lei de 1973 foi recepcionada como lei complementar, mas pode ser alterada por lei ordinária. d) a lei de 1973 foi recepcionada como lei ordinária, mas só pode ser alterada por lei complementar. e) a lei de 1973 pode ser revogada por emenda constitucional. A assertiva "a" está errada, pois no confronto entre a lei de 1973 e a atual CF só importa o aspecto material. As assertivas "b" e "c" estão erradas, pois a lei foi recepcionada com força de lei complementar, só podendo ser revogada por outra de igual o maior status. A assertiva "d" está errada, pois a lei foi recepcionada com status de lei complementar (já que a nova Constituição passou a exigir lei complementar para disciplinar aquele assunto), e não de lei ordinária. A assertiva "e" está correta. De fato, lei complementar pode ser revogada por norma hierarquicamente superior, como é o caso de uma emenda constitucional. Gabarito: e 17. (PROCURADOR/TCE-ES/2009) No fenômeno da recepção, são analisadas as compatibilidades formais e materiais da lei em face da nova constituição. 17

18 No caso da entrada em vigor de uma nova Constituição, o que importa é apenas a compatibilidade material para se avaliar a recepção ou revogação da legislação infraconstitucional. Não é analisada a compatibilidade formal. 18. (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/RO/2008) Uma lei estadual editada com base na sua competência prevista em Constituição pretérita é recepcionada como lei federal, quando a nova Constituição atribui essa mesma competência à União. Pois bem, vimos que não importa os aspectos formais para se analisar a recepção/revogação de uma norma infraconstitucional. Entretanto, há um detalhe importante nisso. Digamos que na vigência da Constituição anterior, a competência para disciplinar determinada matéria era da União, tendo esse ente editado diploma legal sobre o assunto. Pois bem, caso a nova Constituição atribua essa competência aos estados, havendo compatibilidade material entre a lei e a nova Constituição, a lei federal pretérita será recepcionada com status de lei estadual. Entretanto, a situação apresentada na questão é inversa: anteriormente, a competência era estadual; a nova Constituição atribuiu aquela competência à União. Nesse caso, não haverá a recepção das leis pré-constitucionais pela nova Constituição. E por um motivo lógico... Se a competência anterior era dos estados, cada um (dos 26 estados) tinha disciplinado a matéria à sua maneira. Como saber qual norma dentre essas 26 existentes seria recepcionada com status de lei federal? Em suma, na mudança de competência entre os entes políticos, efetivada pela nova Constituição, é admitida a estadualização (de cima para baixo) da legislação federal pretérita; mas não a federalização (de baixo para cima) da legislação estadual ou municipal pretérita. O mesmo raciocínio vale para a mudança da competência envolvendo os municípios. Os próximos assuntos relacionam-se mais com a teoria do Direito Constitucional e complementam os aspectos tratados na aula demonstrativa. 4 Aplicabilidade das normas constitucionais 18

19 Nesse tópico passaremos a abordar sucintamente o assunto eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Em primeiro lugar: todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica. Podemos até considerar a existência de uma variação no grau de eficácia e aplicabilidade dessas normas. Mas, não existem normas desprovidas de eficácia jurídica no texto da Constituição. Bem, ocorre que algumas normas já produzem seus efeitos essenciais com a simples promulgação da Constituição. Outras têm um grau de eficácia reduzido, já que só produzem os seus plenos efeitos quando forem regulamentados por lei. Você pode perguntar: o mesmo pode ser afirmado quanto ao preâmbulo da Constituição? E quanto às normas integrantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT? A resposta é não e sim, respectivamente. Expliquemos: I) O STF já firmou entendimento no sentido de que o preâmbulo não é norma constitucional. É apenas mera manifestação de cunho político/filosófico/ideológico que não se insere no âmbito do Direito Constitucional. Em outros termos, o preâmbulo não possui a mesma força normativa das demais normas constitucionais: (i) não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade; (ii) não impõe limite ao poder constituinte derivado ao emendar a Constituição; e (iii) não é de observância obrigatória pelos estados-membros na elaboração de suas Constituições (os estados não precisam nem mesmo criar preâmbulo na Constituição Estadual!). II) Por outro lado, o ADCT é uma norma constitucional como qualquer outra, ressalvada a sua natureza transitória. Assim: (i) as normas do ADCT são formalmente constitucionais; (ii) têm a mesma rigidez e situam-se no mesmo nível hierárquico das demais normas constitucionais (não há subordinação entre norma integrante do ADCT e norma do corpo principal da Constituição); (iii) e podem ser modificadas (ou revogadas, ou acrescentadas) por emenda à Constituição. Nesse sentido, a única diferença entre as normas do ADCT e as demais (parte dogmática, corpo principal da Constituição) é que a primeira tem natureza transitória: ocorrida a situação transitória prevista na norma do ADCT, esgota-se a sua eficácia. Bem, de qualquer forma, quando se fala em aplicabilidade das normas constitucionais, o mais comum é cairem questões sobre a classificação do prof. José Afonso da Silva: normas constitucionais de eficácia plena, limitada e contida. Esse assunto não cai... despenca em concursos! E o melhor é que é bem simples de você dividi-las... Assim, as normas constitucionais dividem-se em três diferentes graus de eficácia: 19

20 eficácia plena eficácia contida eficácia limitada 4.1 Normas de eficácia plena As normas de eficácia plena são aquelas que já estão aptas para produzirem os seus plenos efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição, independentemente de regulamentação por lei. Assim, são dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição); direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos); e integral (porque já produzem seus essenciais efeitos). 4.2 Normas de eficácia contida As normas de eficácia contida, restringida ou restringível também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos com a simples promulgação da Constituição, mas podem ser restringidas. Promulgada a Constituição, aquele direito (nelas previsto) é imediatamente exercitável, mas esse exercício poderá ser restringido no futuro. Assim, são dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição); direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora intermediária para a produção de efeitos); mas nãointegral (porque sujeitas à imposição de restrições). Ademais, vale a pena comentar que as restrições às normas de eficácia contida podem ser impostas: a) por lei (exemplo: art. 5º, XIII, da CF/88, que prevê as restrições ao exercício de trabalho, ofício ou profissão, que poderão ser impostas pela lei que estabelecer as qualificações profissionais); b) por outras normas constitucionais (exemplo: art. 139 da CF/88, que impõe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais, durante o período de estado de sítio); c) por conceitos ético-jurídicos geralmente aceitos (exemplo: art. 5º, XXV, da CF/88, em que o conceito de iminente perigo público autoriza a autoridade competente a impor uma restrição ao direito de propriedade, requisitando administrativamente a propriedade particular). 4.3 Normas de eficácia limitada As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não 20

21 expedida a regulamentação, o exercício do direito permanece impedido. São, por isso, dotadas de aplicabilidade mediata (só produzirão seus efeitos essenciais posteriormente, depois da regulamentação por lei); indireta (não asseguram, diretamente, o exercício do direito, dependendo de norma regulamentadora intermediária para tal); e reduzida. Podemos dizer que, com a simples promulgação da Constituição, sua eficácia é meramente negativa. É importante explicar melhor essa eficácia negativa. É que elas não produzem seus plenos efeitos ainda (já que dependem da regulamentação), mas já servem de parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade das leis: (i) revogando a legislação pretérita em sentido contrário; e (ii) permitindo a declaração da inconstitucionalidade da legislação posterior em sentido contrário. Ademais, essas normas também servem de parâmetro para o exercício da interpretação constitucional. Ou seja, é errada a questão que afirme que até a regulamentação, as normas de eficácia limitada são desprovidas de eficácia. Continuando nossa análise sobre as normas de eficácia limitada, elas podem ser divididas em dois grupos: a) de princípio institutivo ou organizativo; b) de princípio programático. As normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo são aquelas em que a Constituição estabelece regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei (por exemplo, a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (CF, art. 33)). Vale comentar que essas normas constitucionais definidoras de princípio institutivo podem ser impositivas (quando determinam peremptoriamente a edição de norma) ou facultativas (quando facultam ao legislador, não impõem). Já as normas constitucionais definidoras de princípios programáticos são aquelas em que a Constituição estabelece os princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), visando à realização dos fins sociais do Estado. Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público, disciplinando interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à família; combate ao analfabetismo etc. (por exemplo, a República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos 21

22 da América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações (CF, art. 4, parágrafo único)). Esse grupo é composto pelas chamadas normas programáticas. Sabemos bem que não são agradáveis esses termos (normas definidoras de princípio institutivo e normas programáticas), mas o que importa é você saber distinguir um grupo do outro na hora da prova. Para isso, pense que: se a norma de aplicabilidade limitada não estiver relacionada à criação e à organização de órgãos ou entidades, ela será uma norma programática. Bem, esquematizamos essas informações para que você possa memorizá-las de forma mais simples. Sintetizando: Eficácia das normas constitucionais Eficácia Plena Eficácia Contida Eficácia Limitada - Produzem seus efeitos essenciais com a simples entrada em vigor - Aplicabilidade - Só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação - Aplicabilidade Imediata (aptas para produzir efeitos imediatamente) Direta (não dependem de nenhuma norma regulamentadora) Integral (já produzem seus integrais efeitos) - Produzem seus efeitos essenciais, mas eles podem ser restringidos - Aplicabilidade Imediata (aptas para produzir efeitos imediatamente) Direta (não dependem de nenhuma norma regulamentadora) Não integral (sujeitas à imposição de restrições) Mediata (efeitos essenciais apenas após regulamentação) Indireta (dependem de nenhuma norma regulamentadora) Reduzida (com a promulgação da Constituição, sua eficácia é meramente negativa, isto é, revogam a legislação pretérita e proíbem a legislação futura em sentido contrário) - Princípio Institutivo regras para a futura criação, estruturação e organização de órgãos, entidades ou institutos, mediante lei. - Princípio Programático princípios e diretrizes a serem cumpridos futuramente pelos órgãos estatais visando à realização dos fins sociais do Estado. O Cespe tem diversas questões sobre esse assunto: 19. (CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) As normas constitucionais de eficácia limitada têm por fundamento o fato de que sua abrangência pode ser reduzida por norma infraconstitucional, restringindo sua eficácia e aplicabilidade. O conceito apresentado refere-se a normas de eficácia contida. 22

23 20. (CESPE/NOTARIOS/TJ/AC/2006) As normas constitucionais de eficácia limitada contam pelo menos com a imediata eficácia de revogação das regras preexistentes que lhes sejam contrárias. Podemos dizer que, com a simples promulgação da Constituição, a eficácia das normas de eficácia limitada é meramente negativa. Nesse sentido, elas não produzem seus plenos efeitos ainda, mas já servem de parâmetro para a realização do controle de constitucionalidade das leis: (i) revogando a legislação pretérita em sentido contrário; e (ii) permitindo a declaração da inconstitucionalidade da legislação posterior em sentido contrário. Ademais, essas normas também servem de parâmetro para o exercício da interpretação constitucional. Item certo. 21. (CESPE/PROCURADOR DO MUNICÍPIO/VITÓRIA/2007) As normas constitucionais em que há regulação suficientemente realizada pelo constituinte, mas que abrem oportunidade a que o legislador ordinário restrinja os seus efeitos, são denominadas de normas de eficácia contida. Acredito que você não teve dificuldades em acertar essa questão. Ela apresenta corretamente o conceito de norma constitucional de eficácia contida ou restringível. Memorize esses conceitos: Se o direito pode ser restringido eficácia restringível ou contida Item certo. 22. (CESPE/TÉCNICO JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/TRT 17ª REGIÃO/2009) A norma constitucional que estabelece a liberdade quanto ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão constitui norma de eficácia plena. Esse é o exemplo por excelência das normas de eficácia contida. Veja o teor do inciso XIII do art. 5º da CF/88: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja: enquanto a lei não regulamentar determinado trabalho, ofício ou profissão, o seu exercício é livre a qualquer pessoa; em seguida, a partir da regulamentação do assunto (estabelecendo em lei as qualificações profissionais necessárias ao seu exercício), o exercício de tal trabalho, ofício ou profissão ficará restrito àquelas pessoas que atenderem a tais qualificações fixadas na lei. Assim, trata-se de típica norma de eficácia contida (norma constitucional de aplicabilidade direta e imediata, mas sujeita a posterior restrição por lei). 23