Jurisprudência Tributária

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1 Jurisprudência Tributária PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PRESTIGIA A COISA JULGADA MATERIAL ANTE A TENTATIVA DA FAZENDA NACIONAL DE REVERTER DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, CUJO ENTENDIMENTO APLICADO TENHA SIDO SUPERADO POSTERIORMENTE Nesse interregno, alguns precedentes foram firmados pelo STF pela vedação ao direito de creditamento de IPI quanto às aquisições não tributadas, sujeitas à alíquota zero ou isentas e, em 26 de julho de 2007, o Plenário da Corte Suprema, definitivamente, modificou sua jurisprudência para pacificar a proibição do mencionado creditamento. O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento de plenário, afastou a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória fundada em mudança de jurisprudência da Corte, de modo a preservar a coisa julgada material constituída em consonância com jurisprudência pacífica da Corte à época da decisão judicial. No caso concreto, o contribuinte ajuizou ação judicial e teve reconhecido, perante o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, em 2004, o direito de se creditar integralmente do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) quanto às aquisições sujeitas à alíquota zero, isenção ou imune., consoante linha de interpretação unânime adotada no Supremo Tribunal Federal desde Após 2004, houve a interposição de recursos aos Tribunais Superiores, os quais não enfrentaram o mérito, mantendo, assim, o entendimento do Tribunal pelo direito ao creditamento. A decisão fina transitou em julgado em 2 de janeiro de Com base neste novo cenário de alteração da jurisprudência sobre o direito ao creditamento, a Fazenda Nacional propôs a ação rescisória em fevereiro de 2007, a qual chegou ao Supremo Tribunal Federal via recurso extraordinário. Em assentada de outubro de 2014, o Plenário do STF, por maioria e em sede de repercussão geral, decidiu pela inadmissibilidade de ação rescisória para desconstituir decisão judicial transitada em julgado, que tenha aplicado entendimento pacífico do Supremo à época de sua prolação, ainda que tal posição jurisprudencial tenha sido alterada posteriormente à data da formação da coisa julgada. De acordo com a maioria dos ministros, a ação rescisória deve ser reservada a situações excepcionais, diante da natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada. Além disso, o prestígio da coisa julgada decorre da necessária confiabilidade a ser atribuída às decisões judicias, quando

2 mais tenham sido prolatadas em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal predominante à época. Assim, nada obstante a jurisprudência da Corte tenha sido alterada posteriormente à decisão judicial transitada em julgado, essa circunstância não é bastante para justificar a sua desconstituição. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IRÁ DEFINIR A INCIDÊNCIA OU NÃO DA COFINS SOBRE AS MENSALIDADES ESCOLARES A 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou julgamento para definir se o alcance da isenção da Cofins concedida no art. 14, X da Medida Provisória (MP) /01 é restrito aos valores desatrelados de contraprestação específica, como as doações, ou se abarca quaisquer valores percebidos pela entidade isenta, ainda que relacionados a contraprestações, como ocorre com a mensalidade escolar. O relator, ministro Mauro Campbell, negou provimento ao recurso do fisco, por entender que o art. 47, II e 2 da IN/SRF 247, ao definir como receitas derivadas da atividade própria somente aquelas que não possuam caráter contraprestacional, restringiu o alcance da isenção prevista no art. 14, X, da MP n /01. Por esta razão, o art. 47, II, da IN/SRF 247/02 violaria o princípio da hierarquia das leis. Desse modo, para o ministro, a isenção concedida pela MP mencionada abrange todas as receitas inerentes à atividade fim da entidade sem fins lucrativos, no caso instituição de ensino, dentre as quais estão contempladas as receitas auferidas de mensalidades de alunos relativas ao pagamento de cursos e afins. Na sequência, o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IRÁ DEFINIR A INCIDÊNCIA DE PIS/COFINS SOBRE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO (JCP) A 1ª seção do STJ, em questão de ordem, reiniciou o julgamento acerca da incidência ou não da contribuição ao PIS e da Cofins sobre juros sobre capital próprio, à luz das Leis /02 e /2003 (regime não cumulativo de tributação), bem como dos Decretos 5.164/2004 e 5.442/2005. Na ocasião, o relator, ministro Napoleão Nunes, deu parcial provimento ao recurso do contribuinte para excluir da base de cálculo do PIS/Cofins os juros sobre capital próprio, dada a sua natureza de receita financeira, e como as Leis n /02 e /03 definiram a incidência das contribuições sobre o faturamento mensal, deve-se retirar dessa abrangência todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica fora do conceito já definido pelo STF (venda de mercadorias e prestação de serviços), como os juros sobre capital próprio.

3 Em sentido oposto, o ministro Mauro Campbell negou provimento ao recurso do contribuinte ao fundamento de que os juros sobre capital próprio, para fins tributários, não consistem em receitas financeiras, tampouco se equiparam a lucros ou dividendos. Assim, para que houvesse a possibilidade de exclusão dos JCP da base de cálculo do PIS/Cofins sob a égide das Leis n /02 e /03, é necessária previsão expressa para tanto, o que não existe. Em seguida, o ministro Benedito Gonçalves pediu vista do processo. A decisão será tomada em regime de recurso repetitivo e, assim, a decisão deverá ser seguida pelos tribunais de todo o país. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IRÁ DEFINIR A INCIDÊNCIA OU NÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS GOZADAS A 1ª seção do Superior Tribunal de Justiça irá definir, em sede de repetitivo, a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias gozadas. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves. O relator, ministro Mauro Campbell, negou provimento ao recurso do fisco por entender que o adicional de 1/3 férias, seja ela gozada ou não, tem como função precípua reparar o desgaste natural sofrido pelo trabalhador de cunho indenizatório, portanto, não pode ser tributado pelo IR. Após, pediu vista o ministro Benedito Gonçalves para melhor exame da matéria, uma vez que possui entendimento desfavorável ao contribuinte. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COMEÇA A JULGAR OS PRAZOS PRESCRICIONAIS DA EXECUÇÃO FISCAL A 1ª seção do STJ iniciou o julgamento do recurso repetitivo que irá definir o termo inicial e a forma de contagem do prazo prescricional intercorrente da execução fiscal, de acordo com o que definido no art. 40 da Lei das Execuções Fiscais (LEF). De fato, o art. 40 da LEF determina que o juiz suspenderá o curso da execução fiscal por um ano, caso a Fazenda Pública não tenha localizado bens do devedor sobre os quais possa recair a penhora. De acordo com o ministro Mauro Campbell, este prazo de um ano inicia-se com a ciência da Fazenda quanto à frustração das diligências adotadas para busca de bens penhoráveis, não havendo interrupção quando o ente fazendário solicita bloqueio Bacen-Jud ou apresenta rol de bens, por exemplo. Por outo lado, somente a efetiva penhora de quaisquer bens teria o condão de interromper prazo prescricional e, assim, afastar a prescrição intercorrente. Para o ministro Mauro Campbell, a mera alegação de existência de bens não pode interromper o prazo prescricional, tendo em vista que a Fazenda Pública não pode eternizar a demanda executiva.

4 Assim, findo o prazo de um ano de suspensão do feito executivo, inicia-se o prazo de cinco anos da prescrição intercorrente, o qual não poderá mais ser interrompido. O ministro pontuou que, antes de sentenciada a extinção da execução, a Fazenda Pública deve ser intimada para que, se for o caso, argua causa interruptiva do prazo prescricional ou outra circunstância, nos termos do art. 40, 4 da LEF. Na sequência, o julgamento foi interrompido por pedido vista antecipada do ministro Herman Benjamin. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REVISITA QUESTÃO RELATIVA À INCIDÊNCIA DE IR SOBRE JUROS DE MORA A 1ª seção do STJ, em sede de repetitivo, iniciou julgamento para definir a regra geral de incidência do imposto de renda sobre juros de mora, no caso, decorrente do pagamento de benefícios previdenciários pagos em atraso. O relator, ministro Mauro Campbell, deu parcial provimento ao recurso fazendário para manter a jurisprudência da Corte quanto à incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, mesmo quando recebidos em virtude de reclamatória trabalhista, exceto quando decorrerem de duas situações: a) parcela recebida pelo empregado for isenta do imposto; e b) rescisão do contrato de trabalho por perda de emprego, indiferentemente da natureza da verba principal. Como essas exceções não seriam as observadas no caso em exame, o ministro manteve a incidência da exação. Em sentido oposto, a ministra Regina Helena negou provimento ao recurso fazendário para afastar a incidência do imposto sobre os juros de mora, tendo em vista a natureza jurídica indenizatória da parcela. De fato, para ela, os juros consistem em danos emergentes, os quais têm como objetivo recompor o prejuízo causado pelo atraso no adimplemento da obrigação. Para a ministra Regina Helena, os juros de mora, independentemente da natureza da verba principal, não constituem acréscimo patrimonial, pois não são produtos do capital ou trabalho, de modo que sua não incidência independe de qualquer regra de isenção, uma vez que constitui hipótese de não incidência. Esse entendimento conflui com o já manifestado pelo ministro Napoleão Nunes em outras oportunidades. Na sequência, o relator pediu vista regimental, até o momento, sem previsão de retorno. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEFINE CRITÉRIOS PARA DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DOS BENS E DIREITOS DO DEVEDOR A 1ª seção do STJ, em recurso repetitivo, definiu os critérios que devem ser observados pelo juiz antes da decretação da indisponibilidade dos

5 bens e direitos do devedor. Para os ministros que compõem a 1ª seção é indispensável que haja a comprovação do exaurimento dos meios disponíveis para localização de bens penhoráveis por parte do credor, sem o que é ilegítimo o alcance de bens de terceiros. O relator, ministro Og Fernandes, estabeleceu critérios a ser observados antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos de terceiros, autorizada pelo art. 185-A do CTN. São eles: i) citação do devedor tributário; ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda. Por sua vez, para que seja caracterizada a não localização de bens penhoráveis não basta mera alegação fazendária, mas se faz necessária a comprovação de que tenha havido: a) pedido de acionamento do Bacen-Jud e consequente determinação pelo magistrado; e b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Denatran ou Detran. Portanto, o exercício da prerrogativa fazendária pressupõe a comprovação de que, em relação ao último requisito, houve o efetivo esgotamento das diligências para a localização de bens do devedor. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INICIA JULGAMENTO ACERCA DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A 1ª seção do STJ irá definir, sob rito dos repetitivos, a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Atualmente, a maioria das decisões da Corte aceita a inclusão do tributo, mas pelo menos três ministros da 1ª seção já indicaram que poderão votar de forma favorável aos contribuintes. A tese discutida é similar a do ICMS na base de cálculo das mesmas contribuições sociais. O tema, apesar de já ter sido julgado em um recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal, aguarda decisão em repercussão geral. O relator, ministro Og Fernandes, negou provimento ao recurso do contribuinte para aplicar a orientação pacífica do STJ, no sentido de que o ISS integra o preço dos serviços e compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, em destaque, a ministra Regina Helena asseverou que o imposto (ISS) não pode ser considerado como receita ou faturamento e, por via de consequência, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições. Para a ministra, o STJ deve acompanhar a jurisprudência do STF, a qual definiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

6 Nesse contexto, o ministro Napoleão Nunes destacou que os valores percebidos a título de ISS constituem ingressos de terceiros que circularão temporariamente na contabilidade da empresa, e não têm natureza de faturamento ou receita, não devendo, portanto, compor a base de cálculo das contribuições. Após voto do relator, o julgamento irá definir a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, que foi suspenso por pedido de vista do ministro Mauro Campbell. No entanto, na assentada de 14 de outubro, o ministro Benedito Gonçalves acolheu, com efeitos modificativos, os embargos de declaração do contribuinte a fim de realinhar a jurisprudência da Corte e permitir creditamento das contribuições pagas nas operações anteriores, mesmo na hipótese de a saída ser efetuada com incidência demente alíquota zero, independente do regime ou adesão a qualquer programa de incentivo. O ministro decidiu desse modo com base no conceito de não-cumulatividade, o qual está atrelado ao direito ao creditamento. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEFINIRÁ DIREITO OU NÃO AO CREDITAMENTO DO PIS/COFINS SOB O REGIME MONOFÁSICO A 1ª Turma do STJ irá definir a possibilidade de convivência do regime de tributação monofásica e a sistemática não cumulativa das contribuições do PIS e da Cofins para fins de creditamento das referidas exações. O contribuinte, distribuidor atacadista de combustíveis, está sujeito ao recolhimento do PIS e da Cofins no regime monofásico, e objetiva ter reconhecido seu direito ao creditamento das referidas exações, nos casos de aquisição de produtos com alíquota zero. Na primeira oportunidade de exame da controvérsia, a 1ª Turma negou provimento ao recurso especial do contribuinte. O ministro Napoleão Nunes pediu vista para realinhar seu voto, tendo em vista que, na ocasião do julgamento do recurso especial do contribuinte, o ministro entendeu pela compatibilidade entre o creditamento de PIS/Cofins não-cumulativo e o regime monofásico. No entanto, como ficara vencido naquela oportunidade, passou a acompanhar a Turma. Com a nova orientação, confluente com seu entendimento anterior, o ministro sentiu-se habilitado a trazer seu voto anterior, qual seja, pela possibilidade de creditamento de PIS/Cofins no regime monofásico. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AFASTA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE O SEGURO DENOMINADO GARANTIA ESTENDIDA A 1ª Turma do STJ, à unanimidade, deu provimento ao recurso do contribuinte para afastar a exigência

7 do ICMS sobre o valor pago pelo consumidor a título de seguro, denominado garantia estendida. Na ocasião, o ministro Benedito Gonçalves, relator do caso, esclareceu que a garantia estendida não é exigida do comprador como condição indispensável para a aquisição da mercadoria. Ao contrário, o seguro pode ser contratado quando da aquisição do bem, posteriormente, durante o prazo de garantia do fabricante ou, ainda, com terceiros. Nesse contexto, como o seguro é de adesão voluntária, o negócio jurídico é autônomo e subsequente à operação de compra, de modo que a contratação pode ocorrer depois de já circulada a mercadoria. Por essa razão, o seguro não pode compor o valor da operação anterior já concretizada, em que já ocorrido o fato gerador do imposto. Ademais, o contrato de garantia é realizado entre o consumidor e a empresa seguradora, com a emissão de nota fiscal distinta daquela relacionada à operação de venda. Assim, tal valor não pode integrar a base de cálculo do ICMS. Em resumo, a Corte consolidou o entendimento de que os valores percebidos a título de garantia estendida não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de compra e venda da mercadoria. Advogados da prática de Tributário 712 Fifth Avenue 26 th Floor New York NY USA T

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