PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PROCURADORIA PREVIDENCIÁRIA PARECER Nº

Transcrição

1 PARECER Nº Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul FPERGS. Contribuição previdenciária no regime geral sobre auxílio-creche, auxílio-babá e plano de saúde. A Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul FPERGS externa dúvida acerca da incidência de contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS sobre os valores referentes a auxílios creche e babá e plano de saúde. Informa que desde setembro de 2008, quando implantado o novo sistema de pagamento (RHE), não são efetuados os recolhimentos e que já sofreu autuação da Refeita Federal em 2005 (auto de infração nº ), resultando no pagamento das contribuições sobre o plano de saúde. Indaga, assim, o embasamento legal para dispensar os pagamentos, bem como sobre eventual responsabilização da Secretaria da Fazenda e da Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos em caso de futura autuação pelo INSS. Com manifestação da assessoria jurídica pela remessa do expediente a esta Procuradoria-Geral, veio a consulta ratificada pela Sra. Secretária da Justiça e Desenvolvimento Social Adjunta, e, após, mediante solicitação da defesa administrativa contra o auto de infração mencionado, cópia do expediente administrativo nº /06-4, a cuidar de autorização de pagamento dos autos de infração e , e contendo decisões da receita federal sobre recursos contra os autos de infração nºs e É o relatório. A dúvida trazida pela consulente refere-se à subsistência ou não da contribuição ao regime geral de previdência social sobre os valores pagos aos servidores como auxílio-creche ou babá e ressarcimento de plano de saúde a partir de setembro de 2008, com a implantação do novo sistema de informações de recursos

2 humanos do Estado, e qual a base legal para o não-pagamento, bem como sobre eventual responsabilização em caso de nova autuação pela Receita Federal. No auto de infração nº , foi imposta multa à FPERGS por apresentar informação sobre os fatos geradores de contribuição previdenciária sem correspondência com os verificados pelo órgão fiscalizador, multa essa equivalente ao valor de contribuição tido como devido (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, artigo 32, IV e 3º e 5º, e Decreto nº 3.048, de 05 de maio de 1999, artigos 225, IV e 4º, 284, II, e 373). Atualmente, referida infração ainda resta tipificada e com imposição de penalidade pecuniária, na forma das alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449, de 03 de dezembro de 2008, e Lei nº , de 27 de maio de Cabe, então, verificar se os valores de auxílio-creche e auxílio-babá e os de plano de saúde vêm a constituir-se em fatos geradores da contribuição previdenciária no regime geral, o que importa na aferição da natureza jurídica de tais parcelas, uma vez que a previsão legal da base de incidência da exação está calcada na vocação remuneratória dos valores despendidos, como se verifica pela Constituição Federal, em seu artigo 201, 11, e Lei nº 8.212/91, em seus artigos 22, I, e 28, I. O pagamento de auxílio-creche e auxílio-babá aos empregados da FPERGS tem origem na Portaria nº 3.296, de 03 de setembro de 1986, do Ministério do Trabalho, que autoriza as empresas e empregadoras a adotar o sistema de Reembolso-Creche, em substituição à exigência contida no 1º do art. 389 da CLT, que, em combinação com o artigo 43 da Constituição Estadual, deu ensejo às convenções coletivas entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas de Fundações Estaduais do Rio Grande do Sul SEMAPI e o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado do Rio Grande do Sul - SESCON prevendo a vantagem pecuniária com a denominação auxílio educação infantil como ressarcimento de despesas efetuadas com esta finalidade.

3 Não obstante a sua consideração como de índole remuneratória pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, o tratamento jurisprudencial que veio a lhe ser conferido firmou-se com a Súmula nº 310 do Superior Tribunal de Justiça: O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. Nesse sentido as decisões do Superior Tribunal de Justiça nos REsps nºs , julg. em , e , julg. em , e dos Tribunais Regionais Federais nas ACs nºs (1ª Região), julg. em ; (4ª Região), julg. em ; e (1ª Região), julg. em ; e na AC/RN nº (4ª Região), julg. em Assim é que atualmente não mais subsiste a exigência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos de auxílio-creche e auxílio-babá, constando mesmo da consulta que do auto de infração nº restou o pagamento tão-somente da multa correspondente aos valores de contribuição sobre o plano de saúde. E isso condiz com a orientação adotada pela Procuradoria da Fazenda Nacional em sua atuação judicial concernente a tal exigência na forma do Ato Declaratório PGFN nº 11, de 1º de dezembro de 2008 (publ. no DOU ), e também com a previsão que a exclui consoante a Lei nº 8.212/91, em seus artigos 22, 2º, e 28, 9º, s. Logo, diante da conformação prevista na Lei nº 8.212/91 acerca do salário-de-contribuição e da consolidação do entendimento pela natureza indenizatória das parcelas auxílio-creche e auxílio-babá, não mais tem lugar a exigência de contribuição previdenciária no regime geral sobre tais verbas. No que diz respeito aos valores de plano de saúde, a Lei nº 8.212/91 assim delimita a base de incidência da contribuição previdenciária: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos

4 habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. art. 28. (...) 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o 9º do (...) Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (...) 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (...) Vê-se que a lei previdenciária dá a definição de remuneração, para efeito de qualificá-la como salário-de-contribuição, como todos os valores destinados a retribuir o trabalho, e, no tocante aos pagos e recebidos a título de plano de saúde, estes só deixam de integrar a base de cálculo da contribuição quando o serviço de assistência for próprio da empresa ou por ela conveniado, devendo a cobertura abranger a totalidade dos empregados.

5 E o fundamento normativo da parcela na FPERGS para o período questionado (a partir de setembro de 2008) vem assim expresso na convenção coletiva de trabalho celebrada entre o SEMAPI e o SESCON vigente para o período entre 01 de junho de 2008 e 31 de maio de 2009, cujo teor se assemelha ao da anterior: CLAÚSULA 18ª PLANO DE SAÚDE As empresas e fundações representadas manterão Plano de Saúde que beneficie seus empregados, observando o que segue: a) As Entidades Estaduais contribuirão mensalmente para este fim, a partir de 1º de outubro de 2008, com percentual de 3,10% (três inteiros e dez centésimos por cento) calculado sobre o somatório da remuneração dos empregados que aderirem aos Planos. b) Mensalmente, até o último dia útil de cada mês, os beneficiários deverão encaminhar, através da Empresa, à Secretaria da Fazenda, relação contendo o número de empregados das entidades estaduais que optarem pelo Plano e o respectivo somatório de suas remunerações, com vistas à participação de que trata o item anterior. c) O repasse dos recursos de que trata o item a será procedido até o 5º (quinto) dia útil de cada mês. Na hipótese de atraso no repasse dos recursos pelas empresas, por omissão única e exclusivamente destas ou do Governo Estadual, ensejando tal ato o pagamento de multas e outras penalidades contratuais, serão as mesmas suportadas pelas empresas. d) A contrapartida mínima exigida de parte dos empregados será em montante igual ao dispendido pelas entidades estaduais, observando-se que a ausência de contrapartida mínima implicará em glosa de seu diferencial. Para tal fim, serão considerados os dispêndios efetuados no semestre. e) A administração dos planos ficará a cargo dos empregados, ficando acertado que a utilização da estrutura da empresa se dará na forma em que for negociada pelas partes. f) Compete às empresas a fiscalização da gestão financeira dos recursos e de sua efetiva aplicação para este exclusivo fim, sendo que, em caso de aplicação indevida, será automaticamente cancelada a contribuição da empresa.

6 g) As partes comprometem-se, através de Comissão Paritária constituída de representantes dos sindicatos acordantes, a verificar permanentemente o fiel cumprimento das normas estabelecidas na presente cláusula. PARÁGRAFO PRIMEIRO Os empregados que estejam com o contrato de trabalho suspenso e em gozo de benefício previdenciário, caso não formalizem a sua exclusão, permanecerão como beneficiário do Plano, sendo a contrapartida paga na tesouraria, mediante recibo. PARÁGRAFO SEGUNDO As empresas que já possuam Plano de Assistência complementar na área de saúde, com valores e condições superiores aos estipulados, ficam excluídas da presente cláusula. Verifica-se, pelo teor da cláusula, que a FPERGS apenas repassa, mediante contrapartida, o percentual incidente sobre a remuneração paga aos empregados, os quais administram os planos, não sendo necessariamente todos eles optantes pelo serviço. Não são, portanto, as verbas de plano de saúde decorrentes de serviço próprio da fundação ou por ela conveniado, nem está a cobertura a abranger necessariamente a totalidade de seus empregados, como preceitua a norma que exclui os valores de plano de saúde da incidência da contribuição. Dessa forma, as verbas de plano de saúde assim pactuadas não se enquadram na exclusão do conceito legal de remuneração para fins de salário-de-contribuição. Nesse sentido é também a manifestação da Secretaria da Fazenda constante do expediente administrativo nº /06-4, anteriormente mencionado, ao referir (na fl. 39) haver restado indefensável nas autuações da Receita Federal a exigência de encargos previdenciários sobre as parcelas pagas a título de Ressarcimento Plano de Saúde, pois tais pagamentos, apesar de baseados em acordo coletivo entre SESCON e SEMAPI, são fruto de rateio entre o plano de saúde escolhido livremente pelo servidor (UNIMED, GOLDENCROSS, etc...), sem a responsabilização da Entidade nessa opção.

7 Por conseguinte, são devidas as contribuições previdenciárias sobre os valores de plano de saúde, porquanto não abrangidas pela exclusão legal de sua incidência, a qual há de ser interpretada em sentido estrito, como determina o artigo 111 do Código Tributário Nacional, devendo ser tomadas pelos órgãos competentes as medidas necessárias ao seu pagamento, estando a FPERGS sob risco de sofrer nova autuação da Receita Federal. Finalmente, no que concerne à responsabilização em caso de nova autuação, esta recai sobre os órgãos detentores da competência para a confecção dos dados, apuração dos débitos, e execução dos recolhimentos das contribuições, na forma da legislação estadual, sendo a FPERGS representada perante a Receita Federal pelo seu dirigente máximo, observando-se não mais subsistir a responsabilização pessoal de representante de entidade integrante da Administração Pública quanto a multa decorrente de infrações previstas na legislação previdenciária, porquanto revogado o artigo 41 da Lei nº 8.212/91 pela Medida Provisória nº 449/08, convertida na Lei nº /09. Diante do exposto, conclui-se que (1) não mais subsiste a exigência de contribuição previdenciária sobre valores de auxílio-creche e auxílio-babá; (2) são devidos os recolhimentos ao regime geral de previdência sobre os valores de plano de saúde; e (3) a responsabilização na eventualidade de autuação recai sobre os órgãos detentores de competência na forma da legislação estadual para a execução dos atos tendentes ao cumprimento das obrigações previdenciárias, sendo a entidade da Administração Pública representada perante a Receita Federal na pessoa de seu dirigente máximo. É o parecer. Porto Alegre, 28 de agosto de Andréa Luz Kazmierczak Procuradora do Estado

8 (Expediente Administrativo nº /09-1)

9 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO Processo n.º /09-1 Acolho as conclusões do PARECER n.º , da Procuradoria Previdenciária, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ANDRÉA LUZ KAZMIERCZAK. Restitua-se o expediente à Secretaria da Justiça e do Desenvolvimento Social. Em 29 de abril de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.