PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA. 1. Responsabilidade civil médica

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1 1. Responsabilidade civil médica A responsabilidade civil médica é a aplicação de pena indenizatória que obrigue o médico a reparar o dano moral e/ou patrimonial praticado contra seu paciente ou contra terceiros em razão de ato médico praticado com imprudência, negligência ou imperícia.

2 1. Pressupostos da responsabilidade civil na saúde 2. Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva na saúde 3. Responsabilidade solidária 4. Responsabilidade subsidiária

3 1.5 Responsabilidade civil na saúde Dolo e culpa

4 IMPRUDÊNCIA A imprudência é a prática de uma ação irrefletida, precipitada. Ex.: cirurgião que não aguarda a chegada do médico anestesista.

5 NEGLIGÊNCIA Falta de cuidado ou desatenção. Implica em omissão ou falta de observação ou dever. Não age com cuidado. Ex.: médico que esquece tesoura cirúrgica no interior do corpo do paciente.

6 IMPERÍCIA O cirurgião plástico não tem habilidade para praticar determinada cirurgia estética. Exemplo: faz uma lipoaspiração no paciente, quando não conhece essa técnica.

7 O médico comete imperícia? Responsabilidade civil do médico

8 A relação jurídica estabelecida entre o médico e o paciente é regida pela Lei n /90 (Código de Defesa do Consumidor) Há médico e paciente há uma relação contratual. Atividade meio e não fim.

9 Dano moral: é o ato médico causador de qualquer dor física ou emocional ao paciente. Culpa: é a conduta voluntária contrária ao dever de cuidado oposto pelo direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém, previsto ou previsível.

10 A primeira informação prática que se constata é a de que a relação médico/paciente é regida pelo Código do Consumidor. O prazo prescricional das ações indenizatórias por erro médico é de 05 (cinco) anos cuja contagem se inicia a partir do dano e de sua autoria (Ar. 27 do CDC).

11 Excludente da responsabilidade civil médica Responsabilidade civil dos profissionais da saúde Código Civil e a Redução Equitativa da Indenização: incidência na responsabilidade médico-hospitalar. Como calcular a indenização por dano moral e material por erro médico.

12 Atendimento: a) eletivo; b) de urgência; c) de emergência.

13 Foro Competente para Distribuir a Ação Indenizatória por Erro Médico a) Foro do Domicílio do Autor (Art. 101, I, CDC) b) Foro do domicílio do réu ( Art. 46 do CPC)

14 Polo Ativo: paciente/familiares são substitutos processuais. Polo Passivo: médico/hospital/plano de saúde (Pode-se eleger o foro, ou seja, escolher qualquer um deles, quando o autor quiser propor a ação no domicílio do réu) Em relação ao SUS: a ação pode ser ajuizada em face da Municipalidade (Vara da Fazenda Pública onde houver)

15 Tratando-se de reparação de danos materiais e morais decorrentes de prestação defeituosa de serviços médicos, não cabe denunciação da lide (Art. 88 do CDC)

16 Responsabilidade objetiva: não se verifica a existência de culpa do responsável, mas que o dano foi proveniente de ato ilícito. (Art. 14 do CDC) Responsabilidade subjetiva: exige-se prova da culpa (negligência, imprudência e imperícia) Art. 14, 4º, do CDC

17 Dano Moral x Dano Patrimonial x Dano Estético a) Dano Emergente: aquilo que o paciente irá desembolsar b) Dano Cessante: aquilo que o paciente deixou de ganhar c) Dano Estético: cirurgia deixa cicatriz (não tem relação com cirurgia plástica)

18 Art. 948 do Código Civil: No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras prestações: I pagamento com as despesas do tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II prestação de alimentos aos familiares ou dependentes.

19 REsp 86450/MG STJ 2/3 salário-mínimo em relação à vítima maior 2/3 salário-mínimo em relação à vítima menor até completar 25 anos; após 25 anos até os 65 anos 1/3.

20 Discussão sobre o médico ser ou não empregado do hospital 4. A natureza da responsabilidade das instituições hospitalares por erros médicos deve ser examinada à luz da natureza do vínculo existente entre as referidas instituições e os profissionais a que se imputa o ato danoso. 5. Responde o hospital pelo ato culposo praticado por profissional de sua equipe médica, mesmo que sem vínculo empregatício com a instituição. A circunstância de os serviços médicos terem sido prestados gratuitamente, ou remunerados pelo SUS, não isenta o profissional e a instituição da responsabilidade civil por erro médico. RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2005/ )

21 Pensão alimentícia correspondente a 2/3 do salário mínimo a contar da data que o autor completar 14 anos e até o momento em que completar vinte e cinco anos de idade, e após, reduzindo-se a pensão a 1/3 do salário mínimo até a data em que o autor completaria 65 anos, integrando o 13º a reparação do dano material.

22 Cálculo do Dano Moral 1. Tabela SUSEP 2. Condições financeiras do paciente antes do erro médico

23 Não se esquecer de requerer tutela antecipada nas ações de erro médico (pensão mensal, pagamento de despesas em razão do erro médico etc.) Tutela de Urgência Art. 300 do CPC

24 O PRONTUÁRIO MÉDICO DEVE SER JUNTADO AOS AUTOS DO PROCESSO. COMO O PRONTUÁRIO MÉDICO PERTENCE AO PACIENTE E É SIGILOSO, REQUERER SEGREDO DE JUSTIÇA. Art. 188, III, do CPC: dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade.

25 Se o cliente estiver convalescendo, requerer prioridade: Art , inc. I, do CPC (acrescentou também o inciso XIV, da Lei n /88 Legislação do Imposto de Renda)

26 CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ERRO MÉDICO - HOSPITAL PARTICULAR - CONTRATO DE GESTÃO - SUS - LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E DO HOSPITAL. 1. Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º CPC). 2. Pela causa de pedir e pedido formulado na inicial o hospital e o Município são partes legítimas para figurar no polo passivo da relação jurídica processual. Ação de indenização fundada em erro médico decorrente de atendimento pelo SUS por hospital particular com quem o Poder Público mantinha contrato de gestão. Precedentes. Decisão reformada. Recurso provido, em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº SÃO CARLOS

27 Ação de indenização por danos materiais morais, movida contra hospital e municipalidade. Alegada falha no procedimento que resultou na morte do companheiro da autora. Atendimento prestado por Santa Casa que, no caso, é prestadora de serviço público, pois conveniada ao SUS e vinculada à administração do Município. Legitimidade da municipalidade reconhecida em decisão saneadora que, além de ter ocorrido preclusão, está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que a responsabilidade por serviços prestados por hospitais privados conveniados ao SUS é solidária da União, Estados e Municípios, devendo-se concluir que qualquer um destes entes tem legitimidade para figurar no polo passivo das demandas que envolvam indenização por erro médico. Presença de interesse público que impede a análise da matéria por esta C. Câmara. Resolução nº 623/13 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Recurso não conhecido com determinação de remessa para uma das Câmaras de Direito Público deste E. Tribunal. Apelação nº Santa Isabel - Voto: nº2344 2

28 O próprio paciente. Os pais ou representantes legais do relativa ou absolutamente incapaz. (Subst. Proc.) Art. 6º do CPC O espólio. Familiares que foram diretamente atingidos pelo erro médico.

29 RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - Danos materiais e morais Hospital Plano de Saúde - Falecimento de um dos titulares da ação no curso da demanda - Legitimidade do Espólio para figurar no polo ativo ad causam - Presença das condições da ação - Interesse processual quanto ao pleito indenizatório Preliminares rejeitadas - Hipótese em que determinada a alta da paciente sem comunicação aos parentes Negligência quanto ao tratamento home care - Tratamento inadequado dispensado à paciente - Configuração - Defeito na prestação de serviço constatado - Danos morais demonstrados Dever de indenizar caracterizado - Indenização fixada de forma adequada, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Recurso não provido. Apelação nº

30 APELAÇÃO E AGRAVOS RETIDOS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE APONTADO ERRO MÉDICO. CRIANÇA COM ATRASO NO DESENVOLVIMENTO EUROPSICOMOTOR. LESÃO ATRIBUÍDA AO PROCESSO DE PARTO. PRIMEIRO AGRAVO RETIDO DIZENTE COM A LEGITIMIDADE ATIVA DOS AVÓS. DANOS EM RICOCHETE. PROGENITORES QUE, INDUBITAVELMENTE, SOFREM EM DECORRÊNCIA DA LESÃO QUE A INFANTE TEM. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. SEGUNDO AGRAVO RELACIONADO COM O INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE NOVA PERICIAL. PROVIDÊNCIA QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E, NO CASO, RECOMENDÁVEL QUE SE FAÇA POR MÉDICO OBSTETRA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 130, 436 e 437 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVOS PROVIDOS. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO PREJUDICADA. Apelação Cível n , SC.

31 Legitimidade passiva Plano de Saúde Hospital Plano de saúde

32 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Responsabilidade Civil Erro Médico Inexistência de vínculo empregatício entre o Hospital e o médico Não alegação de falha na prestação dos serviços hospitalares - Ilegitimidade ad causam do nosocômio Recurso desprovido. Processo n. :

33 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO NO DIAGNÓSTICO. FRATURA NO ANTEBRAÇO NÃO CONSTATADA. PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO INADEQUADO. LEGITIMIDADE DO HOSPITAL. 1. Não há dúvida a respeito da culpa da médica pelos danos causados à autora. Embora a radiografia extraída no Hospital réu apontasse, com segurança, a existência de fratura, a médica, ao que tudo indica, não observou, com cuidado, o laudo emitido e, por isso, não ofereceu à autora o tratamento adequado para o trauma. 2. Evidenciada a culpa da médica, deve também o Hospital onde ocorreu o atendimento falho responder pelos danos causados. Isto decorre do que dispôs o art. 932, inc. III, do Código Civil. Não é sequer necessário que o médico tenha vínculo de emprego com o Hospital no qual ocorre o atendimento médico falho.

34 3. O E. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou entendimento no sentido de que a legitimidade do Hospital se funda no fato de que, como integrante da cadeia de fornecimento, também deve responder, solidariamente, por danos decorrentes da culpa do médico. 4. À autora não foi oferecido o tratamento adequado para o trauma sofrido, de modo que ela, por quatro meses, sofreu dores e outros sintomas que geraram desconforto e a impediram de executar as tarefas normais do cotidiano. Caracterizou-se, portanto, o prejuízo moral. Sentença de procedência dos pedidos mantida. Recurso não provido. (Apelação nº Mogi das Cruzes - 10ª Câmara de Direito Privado rel. Des. Carlos Alberto Garbi j.: 29/01/2013; DJe.: 01/02/2013) (realces não originais). PROCESSUAL CIVIL.

35 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Art. 14 do CDC (Lei n /1990). O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

36 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências

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38 Prova diabólica é aquela modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. É uma expressão utilizada nas hipóteses em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil de ser produzida.

39 Inverter o ônus da prova no processo significa transferir o ônus da realização da prova para aquele que tem melhores condições de produzi-la.

40 Art. 337 do CPC: O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

41 O fato constitutivo do direito do autor diz respeito ao fato que, por si só, é suficiente para ratificar a procedência das alegações constantes da inicial, como a culpa do médico por prática de erro do médico e a existência do dano moral e material. Ex.: o autor provou por meio de perícia a existência de erro do médico.

42 Fato impeditivo alegado pelo réu: fato impeditivo é um fato de natureza negativa, a saber, a falta de uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos, a fim de que estes produzam os efeitos que lhes são peculiares e normais. Ex.: Inexistência de defeito na prestação de serviço médico.

43 Art. 14 do CDC: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste.

44 Fatos modificativos são os que, sem excluir ou impedir a relação jurídica, à qual são posteriores, têm a eficácia de modificá-la. Assim, determinada parte no processo (autor) traz certo fato e busca a tutela em face da outra parte (réu). Este, por sua vez, em sede de defesa, alega e prova que o fato trazido não ocorreu nos moldes do referido pelo autor, mas com características e efeitos diversos, o que reflete na tutela pretendida, assim reconhece parcialmente a situação, requerendo que a decisão considere a modificação demonstrada.

45 Exemplo: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. [...]. O Hospital demandado apenas desonera-se do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito, ou força maior. (TJ-RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Data de Julgamento: 25/03/2014, Quinta Câmara Cível)

46 Os fatos extintivos são os que têm a eficácia de fazer cessar a relação jurídica. Ex.: extinção do contrato do plano de saúde

47 PLANO DE SAÚDE COLETIVO. RESILIÇÃO UNILATERAL, OCORRIDA COM BASE EM CLÁUSULA CONTRATUAL E PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE MANUTENÇÃO CONTRATO COLETIVO EXTINTO PARA APENAS ALGUNS BENEFICIÁRIOS. 1. Apelo interposto contra a r. sentença que julgou procedente a ação de pagamento em consignação ajuizada por Tereza Celestino Oliveira em face de Assistência Médico Hospitalar São Lucas S/A, para, confirmando a tutela antecipada concedida, declarar extinta a obrigação relativa às parcelas consignadas e condenar a ré na expedição de boletos, permitindo-se assim o pagamento pela autora das prestações futuras, pelas vias usuais, frente às quais o contrato firmado entre as partes deverá se manter ativo, sofrendo os reajustes normais e autorizados para esse tipo de operação.

48 2. Embora a relação jurídica estabelecida entre os litigantes seja de consumo, no caso concreto, não se verificou violação às normas contidas no CDC. A extinção do plano de saúde coletivo encontrava-se contratualmente prevista, tendo sido tal cancelamento notificado previamente tanto à entidade que celebrou o contrato, quanto à autora.

49 3. Os demais elementos contidos nos autos indicam que não houve objeção da entidade contratante quanto à aludida resilição, e que a operadora do plano, em obediência a normas reguladoras do CONSU, ofereceu à autora plano de saúde individual/familiar, sem cumprimento de carências. 4. Portanto, não é cabível a manutenção do plano de saúde coletivo já extinto apenas a alguns beneficiários. Precedentes.

50 5. Recurso provido. 6. Agravo retido da ré/apelante prejudicado, pois a matéria nele discutida foi objeto da sentença apelada. 7. Agravo retido prejudicado. Apelação provida. Apelação nº Voto nº

51 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Defende-se o posicionamento jurídico que o juiz pode inverter o ônus da prova em três momentos processuais distintos: a) ao despachar a petição inicial; b) na audiência preliminar (conciliação); c)no despacho saneador.

52 QUEM DEVE ARCAR COM OS CUSTOS DA REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL?

53 Ementa: Direito do Consumidor. Inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Requerimento de produção da prova pericial por ambas as partes. Inaplicabilidade do artigo 33 do Código de Processo Civil [82 do CPC]. Precedentes. Superior Tribunal de Justiça. Artigo 557 do Código de Processo Civil. Esta Corte já decidiu que a"regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor"(resp nº /RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03).

54 No mesmo sentido, o REsp nº /RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/3/03, destacou que a"inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as consequências processuais advindas de sua não produção". Igualmente, assim se decidiu no REsp nº /RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 17/12/04, no REsp nº /MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 10/3/03 e no REsp nº /RJ, Rel. o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05. Por se tratar de ônus, daí decorre que pode o interessado, de acordo com a sua conveniência, optar pelo cumprimento da determinação judicial de adiantar as despesas periciais ou pela renúncia à diligência, assim arrostando as consequências do referido ônus, o que se deve considerar na sentença que apreciar o mérito da causa e tal momento ainda não chegou. Recurso a que se nega seguimento.

55 TJ-SP - Agravo de Instrumento AI SP (TJ-SP) Data de publicação: 03/02/2012 Ementa: RECURSO Agravo de Instrumento Prova - Ônus Insurgência contra a r. decisão que inverteu o ônus da prova e carreou ao Banco o custeio da prova pericial contábil Inadmissibilidade Recorrido que tem o direito à inversão do ônus da prova, posto sua hipossuficiência técnica e econômica em face da parte contrária, a teor do que dispõe o artigo 6, inciso VIII, do CDC - Inversão do ônus da prova que implica na inversão do ônus de pagar os honorários periciais. Agravo de instrumento não provido.

56 DEMORA NO ATENDIMENTO MÉDICO RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL PÚBLICO MUNICIPAL. ATRASO NO ANTENDIMENTO. FALHA NO SERVIÇO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. Paciente destro, que sofreu lesão na mão direita e necessitava de cirurgia urgente, mas foi encaminhado ao ortopedista com três meses de atraso. Agravamento da lesão, acarretando-lhe incapacidade parcial para atividade laboral e permanente para a profissão de açougueiro, que exercia. Comprovação nos autos, por perícia médica, do nexo causal entre o atraso no atendimento do hospital e o agravamento da lesão do autor. Dano moral e pensão mensal fixados com critério, em valores justos e razoáveis. Sentença mantida. Recursos não providos. Apelação Cível nº