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2 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Aspropostasnãosolicitadaseoregimedacontrataçãopública:reflexõesapretexto dosprocedimentosdeatribuiçãodeusosprivativosderecursoshídricosporiniciativa particular. I.Introdução PedroNunoRodrigues Advogado 1.1. Enquadramento:aconstituiçãodedireitosdeusoprivativosobrebensdodomí niopúblicoeasregrasdacontrataçãopública Acomercialidadedodomíniopúblico 1 é,consabidamente,umacomercialidadepública, nãosendopossívelconstituirdireitosreaismenoresoudegarantiasobrebensdomi niais 2.Ascoisaspúblicas,afectasàprestaçãodeumautilidadepública,sujeitamseauma especialtutelajurídica,essencialmenteassociadaaofactodeestaremforadocomércio jurídicoprivado,ouseja,sereminsusceptíveisdereduçãoàpropriedadeparticular,inalie náveis,imprescritíveis,impenhoráveisenãooneráveispelosmodosdedireitoprivado 3. Qualquernegóciojurídicoqueofendaestesprincípiosserá,pois,nuloporimpossibilidade dorespectivoobjecto,conformedirectivaresultantedoartigo280.ºdocódigocivil,que aquiteminteiraaplicação. 1 SobreaevoluçãododomíniopúbliconaHistóriadoDireitoPortuguês,cf.ANARAQUELGONÇALVESMONIZ,O DomínioPúblico,OCritérioeoRegimeJurídicodaDominialidade,Almedina,2005,págs.38a99. 2 Osmencionadosdireitospodem,emtodoocaso,constituirsesobrebensabrangidospeloâmbitodeuma relaçãodominial:assim,porexemplo,serápossívelconstituirumahipotecasobrebensqueintegremo estabelecimentodeumaconcessãodedomíniopúblico cf.art.688º,nº1,alínead),docódigocivil,art. 28º,nº3,doDecretoLeinº280/2007,de7deAgosto,queaprovaoregimejurídicodopatrimónioimobiliá riopúblico(rjpip),eart.69ºdapropostadeleinº256/xreferenteaofuturoregimegeraldosbensdo DomínioPublico(RGBDP). 3 MARCELLOCAETANO,ManualdeDireitoAdministrativo,9ªEd.,TomoII,CoimbraEditora,1972,págs.867. Cf.,também,artigos18º,19ºe20ºdoRJPIP. Doutrina

3 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Naturalmente,estaincomercialidadeprivadanãoinviabilizaoaproveitamento,pelospar ticulares,dosbensdominiais 4. Relevadoorespectivousocomum(ordinárioouextraordinário) 5,aformaporventura maishabitualdoreferidoaproveitamentoéadorespectivousoprivativo 6.Ousoprivativo consubstanciaumdireitodeaproveitamentoouutilizaçãodeumbemdodomíniopúblico concedidoapessoadeterminadaatravésdeumactooucontratoadministrativo 7.Pode, pois,ousoprivativodeumbempúblico,sertituladoporumactoadministrativo(licença deusoprivativo)ouporumcontrato(concessãodeusoprivativo). PedroNunoRodrigues Oaproveitamentoouutilizaçãodeumbemdodomíniopúblico,concedidoadeterminada pessoa,resulta,frequentemente,dainiciativaedointeresse(imediato)dopróprioparti cular.pensese,porexemplo,noscasosdautilizaçãoprivadaderecursoshídricosatravés deumpoçooudeumfuro,nainstalaçãodeumaesplanadanopasseio,emapoioaum estabelecimento comercial, ou na instalação de um estabelecimento comercial em determinadapraia.ora,comfrequência,nestashipótesescomoemoutrassimilares,éo particularinteressadoquesedirigeàadministração,solicitandolheaatribuiçãodotítulo necessárioqueohabiliteaousoprivativodobempúblicopretendido 8. 4 Ascoisasdominiaisdestinamse,comoreferido,aprestarumautilidadepública.Porisso,eemordema preservar a produção dessa utilidade pública, caracterizamse pelas notas (ónus) da inalienabilidade, imprescritibilidadeeimpenhorabilidade. 5 Ousocomumcorrespondeaomododeutilizaçãododomínioque,sendoconformecomodestinoprinci paldacoisapública,seráfacultadoatodos(ouaumacategoriagenericamentedelimitadadeparticulares), directaouindirectamente cf.freitasdoamaral,autilizaçãododomíniopúblicopelosparticulares,coim braeditora,1965,ejosépedrofernandes, DomínioPúblico,DicionárioJurídicodaAdministraçãoPública, IV,Lisboa,1991,págs.166eseguintes.Osbensdodomíniopúblicoestãojuridicamenteafectosaouso comum,portanto,emregra,podemserutilizadosdeformalivreegratuitaportodosossujeitos,emcon formidadecomasuafunçãoprincipal.todavia,comosesublinhounoacórdãodotribunalconstitucional nº640/95(proc.nº286/94),aindaqueageneralidadedosbensdodomíniopúblicodeusocomumsejade utilizaçãogratuita,issonãocorrespondeaumdeverserqueobrigueajustificarasexcepções.( ).Asexcep çõesàregradegratuitidade supostoqueaconstituiçãoasnãoproíbe nãosãoconstitucionalmente ilícitasseestiveremprevistasnalei.agratuitidadedousocomumdodomíniopúblicoconstitui,nodizerde YvesGaudemet,uma«escolhadepolíticaadministrativa,umaopçãoabertaaosPoderesPúblicosemcada casoparticularentreduastécnicasdefinanciamento:oimpostoouopreçopagopeloutente.agratuitida deéapenas,nasuaessência,umprocedimentotécnico».nestecontexto,dispõeorjpipqueousocomum ordináriodosimóveisdodomíniopúblicoé,emregra,gratuito,podendoousoextraordináriosersujeitoa autorizaçãoepagamentodetaxas cf.arts.25ºe26º. 6 Acomercialidadedosbensdodomíniopúblicopoderárevestir,nãoobstante,outranatureza,maxime, exploraçãododomíniopúblico,reservadominial,mutaçãodominial,cedênciadeutilizaçãooudelegação. 7 Cf.AcórdãodoSTA,de (Proc.nº39207),disponívelemhttp://www.dgsi.pt. 8 Esteproblema,aliás,nãosecolocasomentenoâmbitodosbensdominiais.Atítulodeexemplo,quanto aoplaneamentourbanístico,dispõeonº1doart.6ºa,dodecretoleinº380/99,de22desetembro (RJIGT),sobepígrafeContratualização,queosinteressadosnaelaboração,alteraçãoourevisãodeumpla nodeurbanizaçãooudeumplanodepormenorpodemapresentaràcâmaramunicipalpropostasdecon tratosquetenhamporobjectoaelaboraçãodeumprojectodeplano,suaalteraçãoourevisão,bemcomoa respectivaexecução.consagrase,assim,expressamente,aadmissibilidadedeaadministração,nasequên

4 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Questionase,nestecontexto,asusceptibilidade àluzdasregrascomunitáriasdacon trataçãopúblicaedocódigodoscontratospúblicos(ccp) deaadministraçãorespon derfavoravelmenteaoreferidotipodesolicitações,deferindoapretensãodoparticular semsuscitarqualquerprocedimentoconcorrencial Delimitação do problema: a aparente insuficiência do Código dos Contratos Públicosparaadisciplinadaactividadeprécontratualadministrativanaatribuiçãode usosprivativos Anossover,oCCPapresenta,nasuagénese,relativamenteàdisciplinada contratação pública,umaparenteparadoxo. Porumlado,oCCPpretendetranspor,etranspõe,paraoordenamentojurídicoportu guês,asdirectivascomunitáriasrelativasàcoordenaçãodosprocessosdeadjudicação doscontratospúblicos,sejamosmarchéspublicsclássicos(empreitadas,fornecimentose serviços)easconcessões 9,sejamoscontratoscelebradosporentidadesqueoperamnos denominadossectoresespeciais(asutilities) 10. Nestaperspectiva,oCCPdeucumprimentoàvinculaçãocomunitáriadeadequaroregi menacionaldaformaçãodaquelescontratosaodispostonasdirectivas,asquaistêmpor pressupostoumaacepçãocomunitáriade contratospúblicos,maxime,enquantocon tratosatítulooneroso,celebradosporescritoentreumoumaisoperadoreseconómicose umaoumaisentidadesadjudicantes,quetêmporobjectoaexecuçãodeobras,oforne cimentodeprodutosouaprestaçãodeserviços 11. ciadeumimpulsocontratualdosinteressados,celebrarosdenominadoscontratosparaplaneamento,nos seguintestermos:(a)pode,acâmaramunicipal,comprometerse,juntodosinteressados,aelaborarum determinadoplanoouaelaborálocomumdeterminadoconteúdo;ou(b)podeocontratoconsistirna formalizaçãoi)dospressupostosdaaprovaçãodeumfuturoplano(definindoouredefinindoorespectivo conteúdo)aelaborareapresentarpeloprópriointeressado,deacordocomdeterminados termosderefe rência,e/ouii)dostermosecondiçõesdaexecuçãodesseplano.tambémquantoaestescontratosse podequestionararespectivasujeiçãoàsregrasgeraisdacontrataçãopública.naverdade,oscontratos celebradospelasentidadesadjudicantes designadamente,oscontratosparaplaneamento têmnatureza decontratospúblicos,sendo,emconsequência,arespectivaformaçãodisciplinadapeloregimedacontra taçãopúblicaestabelecidonaparteiidoccp cf.art.1º,nº2,primeiraparte,doccp.assim,enãoexistin doumregimeprocedimentalespecialmenteestabelecido,sejaporlei,sejaporregulamento(cf.arts.6ºae 6ºBdoRJIGT),aescolhadoparticularquecolaboracomaAdministraçãonaconcertaçãodoexercíciodos poderespúblicosapenasnãoestarásujeitaàsregrasdaformaçãodoscontratospúblicos(parteiidoccp) namedidaemqueseverifiqueumasituaçãodecontrataçãoexcluídanostermosdoccp,nomeadamente, quandoasprestaçõesobjectodocontratoparaplaneamentonãoestejamnemsejamsusceptíveisdeestar submetidasàconcorrênciademercado cf.art.5º,nº1,doccp. 9 Directiva2004/18/CE,doParlamentoEuropeuedoConselho,de31deMarçode Directiva2004/17/CE,doParlamentoEuropeuedoConselho,de31deMarçode Cf.art.1º,nº2.a),daDirectiva2004/18/CE. Doutrina

5 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues A formação destes contratos públicos está sujeita, por força das directivas, a um determinadoregimeprécontratual semprejuízo,conformeentendimentopacíficoda jurisprudênciadotribunaldejustiça,daaplicaçãodosprincípiosconstantesdotratado, emgeral,aosrestantescontratosnãoabrangidospelasdirectivas,desdequeestesassu mamrelevânciaeconómicaparaaconstruçãodomercadoúnicoeuropeu 12. Portanto,porimposiçãocomunitária,oCCPprocedeuàtransposiçãodas(rígidas)regras estabelecidasparaaformaçãodedeterminadoscontratospúblicos(osprevistosnas directivas),configurados,todos,comohipótesesemqueaadministraçãosedirigeao mercadoparaobter,juntodosparticulares,umadeterminadaprestaçãodaqualnecessi taparaprosseguirassuasactividadesdeinteressepúblico 13. Todavia,eporoutrolado,oCCPconsagraumâmbitodeaplicaçãoobjectivavisivelmente maisvasto:assim,estabeleceadisciplinadacontrataçãopúblicaaplicável(i)àformação doscontratospúblicos,entendendoseportaltodosaquelesque,independentementeda suadesignaçãoounatureza,sejamcelebradospelasentidadesadjudicantes 14,e(ii)aos procedimentosdestinadosàatribuiçãounilateral,pelasentidadesadjudicantes( ),de quaisquervantagensoubenefícios,atravésdeactoadministrativoouequiparado,em substituiçãodacelebraçãodeumcontratopúblico 15. Assim,apretextodatransposiçãodasregrascomunitáriasrelativasàadjudicaçãodos contratospúblicosabrangidospelasdirectivas,occpsujeitaaosprocedimentospré contratuaisnelasdefinidos,aparentemente,todaaactividadeprécontratualdasentida desadjudicantes 16 desenvolvidaatravésdeactooudecontrato. Ouseja,nesteenquadramento,aspirandooCCPadisciplinaraformação(i)dequalquer contratocelebradopelasentidadesadjudicantes,independentementedasuaformaou natureza,ou(ii)dequalqueractoadministrativoouequiparadoemsuasubstituiçãoque atribuaumavantagemoubenefício,incorrenoaparenteparadoxode,sobaégidedaque la transposição, pretender regular modos de actuação administrativa anteriormente excluídosdasexigentesregrasprocedimentaisdasdirectivaseparaasquaisestasnão estavamespecialmentevocacionadas. 12 Cf.,portodos,oAcórdãoTelaustria,de7deDezembrode2000(Proc.C324/98). 13 Nestesentido,ANARAQUELGONÇALVESMONIZ,ContratoPúblicoeDomínioPúblico,EstudosdaContratação Pública I,CEDIPRE,CoimbraEditora,2008,pág Cf.art.1º,nºs1e2,doCCP. 15 Cf.art.1º,nº3,doCCP. 16 Ressalvase,emtodoocaso,aformaçãodoscontratoscelebradosentreasentidadesdosectorpúblico tradicionaledoscontratoscelebradospelosorganismosdedireitopúblico,umavezqueaparteiidoccp apenasseráaplicávelnamedidaemqueestejamemcausaoscontratosabrangidospelasdirectivas cf. art.6ºdoccp.

6 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Damencionadaestruturadadisciplinadaactividadeadministrativaprécontratual,assim estabelecidanoccp ouseja,fundadaempressupostoscomunitáriosdeapeloaomer cadoparasatisfaçãodenecessidadesidentificadas,decorreumaconsequenteinadap taçãodoregimenacionalnaquelescasosemqueaconstituiçãodasrelaçõesjurídico administrativasnãoresultedeumimpulsodaadministraçãomas,antes,doparticular. Ora,oCCPnãocontém,pelomenosdeformaexpressa,qualquerresposta,paraassitua çõesacimadescritas 17. II. AcoexistênciadadisciplinadacontrataçãopúblicaestabelecidanoCCPcom outrosregimesprécontratuaisespeciais 2.1. OCCPenquantoregimegeraldacontrataçãopúblicaeosregimesespeciaisde contrataçãopública:arelaçãológicojurídicadeespecialidade Notocanteaomododeatribuiçãodostítuloshabilitantesdoaproveitamentoprivadode umbemdominial,cumpreesclarecer,antesdemais,seaparteiidoccpesgotatodaa disciplinadaactividadeprécontratualdaadministraçãoouse,pelocontrário,severifica umcenáriodecoexistênciaderegimesprécontratuaisespeciaiscomoregimeconstante docódigo. Váriosargumentospropenderiamparaoprimeiroentendimento. Desdelogo,emfacedanormarevogatóriadoartigo14º,nº2,doDecretoLeinº18/2008, de29dejaneiro 18,podesustentarseque,estandoemcausaumamatériareguladapelo CCP,narespectivaParteII,quaisqueroutrosprocedimentosprécontratuaisprevistosem legislaçãoespecialseconsiderariamnecessariamenterevogados. Acresce,nesteâmbito,quenãoapenasosprocedimentosprécontratuaisestãoregulados noccp,comoocódigocontém,noseuartigo21º,umanormageralexpressamentevoca cionadaparaaformaçãode outroscontratos,paraalémdosabrangidospelasdirectivas comunitárias nestesentido,portanto,vocacionadaparaaformaçãodetodososcontra tosquepossamserperspectivadospelaadministração. Aliás,atendendoàsnormasconstantesdosnúmeros2e3,doseuartigo1º,oâmbito objectivodaaplicaçãodocódigoé,aparentemente,configuradocomessaamplitude, 17 PoderásempredefendersequeaAdministraçãoteráapossibilidadedeabsorveresseimpulsodoparti cularetransformálonumadecisãodecontratarprópria cf.art.36ºdoccp.todavia,comoébomdever, nãosóestasoluçãoserevelanum jogodecintura dadisciplinadacontrataçãopúblicaestabelecidano CCP,como,maisimportante,comoseprecisará,estasoluçãoesvaziaria,namaioriadassituações,asvirtua lidadesdainiciativadosparticulares,aquem(emfunçãodasimplesaberturadeumprocedimentocomum, nasequênciadadecisãodecontratar)seamputariaoestímulodessainiciativa. 18 Diplomaqueaprova,emanexo,oCCP. Doutrina

7 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues pretendendoregularaformaçãodetodososcontratosouactosequiparadoscelebrados oupraticadospelasentidadesadjudicantes. Ficaria,peloexposto,afastadaapossibilidadedeexistênciaderegimesespeciaissobrea mesmamatéria amerotítulodeexemplo,dosregimesconsagradosquantoaoaprovei tamentoderecursoshídricos 19 ou,foradoâmbitodosbensdominiais,quantoàexplora çãodezonasdejogo 20. Nãoobstanteaaparentevalidadedosargumentosenunciados,pensamosqueoCCPnão esgotarátodaadisciplinadacontrataçãopúblicaadministrativa. Naturalmente,oCCPaspira,emgeral,àregulaçãodaactividadepúblicaprécontratual. Julgamos,todavia,quenãopretendeexcluiracoexistênciadeoutrosregimesespeciaisde formaçãodeactosoucontratos:occpconfigura,antes,oregimegeraldacontratação pública,semprejuízodadisciplinaderegimesespeciais anterioreseposterioresà vigênciadocódigo. Porumlado,asuperveniênciaderegimesespeciaisdecontrataçãopública dequeo DecretoLeinº34/2009,de6deFevereiro 21,éumbomexemplo nãorevesteparticula resespecificidades,dependendo,noessencial,davalidadedoactolegislativoemcausa, maxime,dorespeitopelasnormasquedisciplinamoprocessolegislativoeahierarquia dasleis. Aliás,nosentidodaacimamencionadacoexistênciasupervenientederegimesespeciais comoregimegeraldoccp,olegisladorvemperspectivando,paraofuturo(emmomento posterioràentradaemvigordocódigo),aaprovaçãodenovosregimesprécontratuais específicos.porexemplo,naactualpropostadeleidoregimegeraldosbensdodomínio Público(RGBDP) 22 consagrase,expressamente,norespectivoartigo41º,esemprejuízo deoutrosregimeslegaisespeciaisrelativosaodomíniopúblico(cf.art.95º,nº1),aexis tênciadeumprocedimentoespecíficoparaaemissãodelicençasdeusoprivativo. Poroutrolado,narelaçãológicojurídicadeespecialidade aferidaporreferênciaaum domíniodeaplicaçãomenosvasto,enquantoespéciedoconceitomaisextensoquecon 19 Cf.,emespecial,oart.68º,nºs3e5,daLeidaÁgua,aprovadapelaLeinº58/2005,de29deDezembro,e osarts.21ºe24ºdoregimedautilizaçãodosrecursoshídricos,aprovadopelodecretoleinº226a/2007, de31demaio. 20 Cf.,emespecial,osarts.10ºeseguintesdaLeidoJogo,reformuladapeloDecretoLeinº422/89,de2de Dezembro. 21 Estáemcausaodiplomaqueestabelecemedidasexcepcionaisdecontrataçãopúblicaaplicáveisaospro cedimentosdeconcursolimitadoporpréviaqualificaçãoedeajustedirecto,destinadosàformaçãode contratosdeempreitadadeobraspúblicas,deconcessãodeobraspúblicas,delocaçãoouaquisiçãode bensmóveisedeaquisiçãodeserviços,destinadasàrápidaexecuçãodeprojectosdeinvestimentopúblico consideradosprioritários. 22 Cf.PropostadeLeinº256/X,objectodiscussãopública.

8 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O figuraorespectivogénero,anormaespecialpodereconduzirseaumaconcretização oudesenvolvimentoderegrasgerais,àregulaçãodeaspectosnãodisciplinadosnoregi megeralou,ainda,aumdesvioouderrogaçãodaquelenormativo. Énesteenquadramentoque,semprejuízodeoutrosexemplos,pareceinserirseoregime daatribuiçãodeusosprivativosderecursoshídricosrelativamenteàdisciplinageralda contrataçãopública,constantedoccp. Comefeito,arelaçãológicojurídicadeespecialidade,verificadaentreaqueleeesta, resulta,alémdomais,dedoisaspectosessenciais.porumlado,dofactodaatribuiçãodos títulosdeusosprivativosnãocorresponderaqualquertipologiadecontratoespecifica menteabrangidapelasdirectivascomunitáriasemmatériadecontrataçãopública.por outro,dacircunstância aliás,estruturantenaperspectivadarelevânciaparaaconstru çãodomercadoúnicocomunitário daatribuiçãodeumalicençaouconcessãodeuso privativo,emregra,nãoresultardeumanecessidadeprópriadaadministraçãopública que,porisso,aimpulsioneadirigirseaomercadoembuscadasprestaçõesquemelhor satisfaçamointeressepúblicosubjacenteaessanecessidade.diversamente,resulta,no essencial,deumarespostaaumanecessidadeouinteresseprimáriodopróprioparticu lar,queaadministraçãosatisfaz obtendo,paraoefeito,acorrespondentecontraparti da. Aatribuiçãodeusosprivativosé,pois,matérianãoespecialmentereguladapelasdirecti vascomunitáriastranspostaspeloccp.acresce,ainda,queaqueladisciplinasecaracteri zaporumconjuntodeespecificidadespróprias,nãoidentificadasenãoregulamentadas sejapelasdirectivas,sejapeloccp pensese,paranãoirmosmaislonge,naquestão,em análise,dainiciativaprocedimentaldoparticularnacontratualização(poractooucontra to)dasprestaçõesemmatériaderecursoshídricos. Nestecontexto,entendemosqueanormarevogatóriadoart.14º,nº2,doDecretoLeinº 18/2008,nãodeveráserinterpretadacomolastroaparentementeilimitadoqueresulta doseuelementoliteral.comefeito,ainterpretaçãodalei istoé,adescobertadosenti dolegislativo nãosehádecingiràmeraletradalei,intervindo,nestatarefa,igualmen te,elementossistemáticos,históricoseteleológicos(cf.artigo9º,nº1,docódigocivil). Naverdade,arevogaçãopodeoperar,consabidamente,demodoexpressooutácito.A revogaçãodizseexpressanahipótesedeanovaleiindividualizarconcretamentealeiou asdisposiçõesanterioresrevogadas;diversamente,serátácitase,naausênciadaquela indicaçãoexpressa,arevogaçãoresultardaincompatibilidadeexistenteentreumanova leiealeianterior,conjugadacomoprincípiogeraldaprevalênciadavontademaisrecen Doutrina

9 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues tedolegislador 23.Pressupostodarevogaçãotácitaserá,pois,emqualquercaso,aexis tênciadestaincompatibilidade(contrariedade)entrealeinovaeaanterior(cf.artigo7º, nº2,docódigocivil). Ora,emmatériadecessaçãodevigênciadalei,regeoprincípiolexposteriorgeneralis nonderogatlegipriorispeciali,salvo seoutraforaintençãoinequívocadolegislador (cf. artigo7º,nº3,docódigocivil).porisso,senãohouverumainterpretaçãoinequívocano sentidodarevogaçãoou,noutraperspectiva,seumainterpretaçãonosentidodasubsti tuiçãodanormanãoforisentadedúvidas,impõeseorespeitopelapresunçãonormativa doartigo7º,nº3,docódigocivil,portanto,aleiespecialnãoseráafastada 24. Énestecontextoque,julgamos,hádeserinterpretadaanormarevogatóriadoartigo 14º,nº2,doDecretoLeinº18/2008 normaque,aocontráriodaconstantedonúmero umdomesmoartigo,nãooperaumaconcretaindividualizaçãodasleisoudasdisposições anterioresrevogadas,antesestabelece,emgeral,arevogaçãode todaalegislaçãorela tivaàsmatériasreguladaspelocódigodoscontratospúblicos,sejaounãocomele incompatível. Assim,emobediênciaaonormativodoartigo7º,nº3,doCódigoCivil,nãoparecevislum brarseuma intençãoinequívocadolegislador,subjacenteànormadoartigo14º,nº2, dodecretoleinº18/2008,nosentidodederrogartodososregimesespecíficosdecon trataçãopúblicaque,àdata,estivessememvigor.umainterpretaçãonestesentidonão estaria,necessariamente,isentadedúvidas. Vejamos. Emprimeirolugar,anormadoartigo14º,nº2,doDecretoLeinº18/2008,enquadrase, sistematicamente,nasequênciadeumaoutra(aconstantedonº1,domesmoartigo) queprocedeàrevogaçãocasuística,concretaeindividualizadaderegimesepreceitos específicos.assimsendo,ainterpretarseoartigo14º,nº2,nosentidodequeoseucon teúdodeterminaumaverdadeirarevogaçãodesistema,revelarseiadeumaabsoluta inutilidadeanormadoartigo14º,nº1.comefeito,semprebastariaaquelanorma,dis pensandoseaidentificadasobreposiçãonormativa. Emsegundolugar,comoreferido,estanormarevogatóriainserese,sistematicamente, nasequênciadeumaoutra,queprocedeàrevogaçãoderegimesepreceitosespecifica menteaplicáveisacontratosabrangidospelasdirectivas.ora,tendopresente,porum lado,oenquadramentodadopelanormarevogatóriadomencionadoartigo14º,nº1 23 PIRESDELIMAeANTUNESVARELA,NoçõesFundamentaisdeDireitoCivil,4ªEdição,IVolume,CoimbraEdito ra,1957,pág Nestesentido,OLIVEIRAASCENSÃO,ODireito,IntroduçãoeTeoriaGeral,11ªEd.,Almedina,2001,págs.518 a522.

10 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O (queprocedeàsubstituiçãodeleisenormasespecíficassobrecontratosabrangidospelas directivas),e,poroutrolado,oobjectivolatenteaoccpquantoàdisciplinadacontrata çãopública(de,emprimeiralinha,procederàtransposiçãodasdirectivascomunitárias relativasaosprocessosdeadjudicaçãodoscontratosporelasabrangidos),considerarse áque,salvoinequívocaintençãoemcontrário,aforçarevogatóriadoartigo14º,nº2,do DecretoLeinº18/2008,teráespecialintensidade(e,dirseá,presunçãodeaplicabilida de)relativamenteaessestiposdecontratos e,emcontrapartida,umainferiorpresun çãodeaplicabilidadeaoscontratosnãoreguladospelasdirectivas.anormadoartigo14º, nº2,dodecretoleinº18/2008,assume,primafacie,umanaturezaresidualecomple mentarrelativamenteànormarevogatóriadonúmeroprecedente,domesmoartigo, destinadaaoscontratospúblicosprevistosnasdirectivas 25. Emterceirolugar,umarevogaçãoabsolutadesistemaapresentarseiacomcontornosde umaradicalidadeinsustentável,nolimite,nãosendopossívelidentificar,aomenoscom facilidade,qualquerlegislaçãoque,dealgumaforma,total,parcialouresidualmente,não fosserelativaaqualquerumadasmatériasreguladaspelocódigodoscontratospúblicos, fosseounãocomeleincompatível. Emquartolugar,noplanodosfactos,nãosedesconheceaexistênciaderegimesespe ciaisanterioresàentradaemvigordoccpcujadisciplinaveiosendodesenvolvidapelo legisladornopressupostoevidentedasuacoexistênciacomocódigo.exemploflagrante doqueseacabadereferirsucedecomadisciplinaprécontratualestabelecidanodomí niodosrecursoshídricos,designadamente,nodecretoleinº226a/2007,diplomacuja últimaalteraçãoseoperouatravésdodecretoleinº93/2008,de4dejunho ouseja, emdatacorrespondenteaváriosmesesapósapublicaçãodoccpeàsvésperasdares pectivaentradaemvigor.nestecontexto,nãoseráfacilmenteaceitávelumentendimen tosegundooqual,querendoolegisladorefectivamenterevogaraqueladisciplinapré contratual,específicadaatribuiçãodetítulosdeutilizaçãoderecursoshídricos,nenhuma referênciatenhafeitosobreessepropósitorevogatório,nodiplomaqueaprovouem4de 25 NãoafirmamosqueoCCPseencontraapenasvocacionadoparaaquelashipótesesemqueaAdministra çãosedirigeaomercadonopropósitodeobterumaprestaçãoquesatisfaçaumanecessidadeporsipre viamenteidentificada.comoreferido,occptemumavocaçãogeralquantoatodaaactividadeadministra tivadeformaçãodecontratoseactosubstitutivos(cf.respectivoartigo1º,nºs2e3),sejaestasejaoimpul soprópriooudeterceiro,sejaanecessidadeasatisfazerprimordialmentesuaoudeterceiro.comefeito,o CCPexpressamenteexcluidasuaParteIIaformaçãodedeterminadoscontratosemqueanecessidade satisfeitanãoéprópria,aomenosdeformadirecta cf.oartigo5º,nº4,alíneasb)ec).assimsedepreen deque,emsituaçõessimilares,nãoexpressamenteprevistas,ocódigoseapresentecomavocaçãodese aplicar.oqueafirmamos,pois,équeapresunçãorevogatóriadanormadoartigo14º,nº2,dodecretolei nº18/2008,operarácommaiorintensidadearespeitodoscontratosabrangidospelasdirectivaseespe cialmentereguladosnoccp sejanaperspectivadasuaformação,sejanoconcernenteaoseuregime substantivo. Doutrina

11 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues Junho.Naverdade,olegisladorprocedeu,antes,àmodificaçãodedeterminadasmatérias emanteveinalterada,deformainequívoca,aqueladisciplinaprécontratual,peloqueum entendimentonosentidodarevogaçãotácitadessadisciplinatraduzirseianumaverda deiraesquizofreniavolitivadolegislador. Anormadoartigo14º,nº2,doCCP nomínimo,redigidadeformapoucocuidada sus cita,então,inquestionáveisdificuldadesdeinterpretaçãoedecompatibilizaçãocomo sistema,masnãosepoderáinferirdamesmaumarevogação cega detodaalegislação conexa,maisoumenosintensamente,comasmatériasreguladaspeloccp,nomeada mente,asrespeitantesaosprocedimentosdeformaçãodecontratoseactossubstitutivos dosmesmos. Dirseá,portanto,queosregimesespeciaisconvivem,oupodemconviver,comoCCP,na medidaemque,consoantesejamanterioresouposterioresàdatadavigênciadocódigo, sedevaentenderqueestãoexcluídosdoâmbitodanormarevogatóriadoartigo14º,nº 2,doDecretoLeinº18/2008,ouqueresultamdeumprocessolegislativoválido.Quanto aesteúltimoaspecto,nãoestá,pois,olegisladorimpossibilitadodecriarnovosregimes précontratuais,específicosrelativamenteàdisciplinadoccp,desdequeosmesmos,na sequênciadeumregularprocessolegislativo,resultemdeumactonormativoválido (maxime,comvalorfaceaodecretoleinº18/2008)erespeitemasexigênciascomunitá riasprescritasemsededecontrataçãopública. Notocanteaoâmbitodanormarevogatóriadomencionadoartigo14º,nº2,aanálise será,porseulado,necessariamentecasuística,assenteemíndicesdefactoededireito concretos.nestecontexto,osprocedimentosespecíficosdaatribuiçãodeusosprivativos sobrebensdominiaisconsiderarseãoemvigor(portanto,emcoexistênciacomasregras geraisestabelecidasnoccp)sempreque,emfunçãodaquelesíndicesdefactoededirei to,sedevamtercomoexcluídosdoâmbitodamencionadanormarevogatória.nesta análise,atenderseá,nomeadamente,àrelaçãológicojurídicadeespecialidadeentreas diferentesnormasemanálise. Noquadrodasreferidasdirectrizes,podemosconcluir,porexemplo,pelasubsistênciae, comotal,nãorevogação,dosprocedimentosdeatribuiçãodelicençaseconcessõespara aproveitamentodosrecursoshídricosespecialmenteprevistosnaleidaáguaenoregi medautilizaçãodosrecursoshídricos,deacordocomoprincípiolexposteriorgeneralis nonderogatlegipriorispeciali. Emsíntese,oCCPaplicarseáaosprocedimentosdeatribuiçãodeusosprivativosdebens dominiaisnamedidaemquenãoexistamregimesespeciaissobreamatéria.existindo regimesespeciais maxime,nãorevogadospeloartigo14º,nº2,dodecretoleinº

12 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O 18/2008ouaprovadosapósaentradaemvigordoCódigo,oCCPserádeaplicação meramentesubsidiária. 2.2.AplicaçãodoCCPàatribuiçãodeusosprivativos excepções Nassituaçõesemqueoprocedimentodeatribuiçãodousoprivativodedeterminado bemdominialnãosejaobjectodedisciplinaespecífica,aplicarseão pelomenosatéa aprovaçãodoregimegeraldosbensdodomíniopúblico asregrasdacontratação públicaestabelecidasnaparteiidoccp,independentementedeaatribuiçãoserrealizada mediantecontratodeconcessãodeusoprivativo(cf.art.1º,nº2,doccp)oudelicença deusoprivativo(cf.art.1º,nº3,doccp).regem,nessecaso,relativamenteàescolhado procedimentoaadoptar,emespecial,asnormasdosartigos21ºe24ºdocódigo. ConfiguradanoâmbitodoCCP,aatribuiçãodosusosprivativosdebensdominiaisnão serásujeitaaumprocessoconcorrencialemtrêshipóteses:(a)nocasodeasprestações objectodocontratooudoactonãoestaremnemsejamsusceptíveisdeestarsubmetidas àconcorrênciademercado(cf.artigo5º,nº1,doccp);(b)nocasodeobenefícioeconó micoquepodeserobtidopeloadjudicatáriocomasprestaçõesqueconstituemobjecto docontratoouactoseremdevalormáximoinferiora ousemvalor(cf.artigos 21ºe17º,doCCP);(c)nocasodeaprestaçãoobjectodocontratoouactosópoderser confiadaaumaentidadedeterminada(cf.art.24º,nº1,alíneae)) 26. Noprimeirocaso,estaremosnoâmbitodeumasituaçãodecontrataçãoexcluída,não sendosequeraplicável,àformaçãodocontratoouacto,aparteiidoccp,designadamen te,qualquerprocedimentoprécontratual.nasegundaenaterceirahipóteses,haverá lugaraumprocedimentoprécontratual,nocaso,oajustedirecto,justificado,respecti vamente,emfunçãodovalordocontratooudoactoacelebrarouapraticarouemfun çãodoreferidocritériomaterialexpressamenteprevisto. 26 Poderseia,ainda,porhipótese,qualificarocontratoouactoparausoprivativodeumbemdominial como similar aoscontratos decompraevenda,dedoação,depermutaedearrendamentodebensimó veis,assimconfigurandoumtipodecontrato(ouactosubstitutivo)excluídodoccp cf.art.4º,nº2,alí neac).parecenos,todavia,quesefosseessaaintençãodolegislador,teriaesteexpressamenteressalvado, aoladodassituaçõesquemencionanareferidanorma,oscontratosparaaproveitamentodebensdomi niais. Doutrina

13 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O 2.3.Aatribuiçãodeusosprivativosporiniciativadoparticular oexemplodosrecursos hídricos Nocontextodoaproveitamentodosrecursoshídricos,dispõeaLeidaÁgua 27 queodirei todeutilizaçãoprivativadedomíniopúblico 28 sópodeseratribuídoporlicença(noscasos previstosnoartigo60º)ouporconcessão(noscasosprevistosnoartigo61º) cf.artigo 59º,nº2. Aconcessãodeutilizaçõesprivativasdosrecursoshídricosdodomíniopúblicoéatribuída nostermosdecontratoacelebrarentreaadministraçãoeoconcessionário(cf.artigo 68º,nº1),podendoaAdministraçãoescolhercomoconcessionário ointeressadoque apresenteumpedidonessesentido,desdeque,duranteumprazonãoinferiora30dias contadosapartirdaafixaçãodoseditaisedapublicaçãonojornaloficial,nãosejarecebi dooutropedidocomomesmopropósito,sendoque,sempreque,nodecursodesseprazo, outrointeressadoapresentarumidênticopedidodeatribuiçãodeconcessão,aadminis traçãoabreumprocedimentoconcursalentreosinteressados,gozandooprimeiroreque rentededireitodepreferênciaemigualdadedecondições (cf.artigo68º,nº3,alíneac)e nº5). PedroNunoRodrigues Porsuavez,oRegimedaUtilizaçãodosRecursosHídricos(RURH) 29 concretizaaqueles procedimentosdeatribuiçãodasutilizaçõesprivativasdosrecursoshídricos,(tituladas pordelicençaoucontratodeconcessão).nassituaçõesemqueaatribuiçãodaslicenças nãoestejasujeitaaconcurso(cf.artigo21º,nº1),poderãoestasresultardeumpedido apresentadopeloparticularjuntodaautoridadecompetente,desencadeandose,nessa circunstância,um procedimentoconcursal específico,descritonasdiversasalíneasno artigo21º,nº4dorurh.assim,deacordocomesteprocedimento,aadministraçãopro cederáàpublicitaçãodopedidodoparticularporumprazode30dias,reconhecendose afaculdadeaoutrosinteressadosderequereremparasiaemissãodotítulocomoobjec toefinalidadedautilizaçãopublicitada.decorridoaqueleprazosemquesejaapresenta doumpedidoconcorrente,seráiniciadooprocedimentodelicenciamento.caso,durante aqueleprazo,sejamapresentadospedidosidênticosdeatribuiçãodelicença,aadminis traçãoiniciaráumprocedimentoconcursalentreosinteressados,gozandooprimeiro requerentedodireitodepreferênciadesdequecomuniquesujeitarseàscondiçõesda 27 AprovadapelamencionadaLeinº58/2005,de29deDezembro. 28 Consideraseutilizaçãoprivativadosrecursoshídricosdodomíniopúblicoaquelaemquealguémobtiver parasiareservadeummaioraproveitamentodessesrecursosdoqueageneralidadedosutentesouaque laqueimplicaralteraçãonoestadodosmesmosrecursosoucolocaresseestadoemperigo cf.art.59º,nº 1,daLeidaÁgua. 29 AprovadopelomencionadoDecretoLeinº226A/2007,de31deMaio,ealteradopeloDecretoLeinº 391A/2007,de21deDezembro,epeloDecretoLeinº93/2008,de4deJunho.

14 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O propostaseleccionada(cf.artigo21º,nº5).porseulado,nassituaçõesemqueautiliza çãoprivativadosrecursoshídricosestejasujeitaapréviaconcessão(cf.artigo23º,nº1), estapoderesultarigualmentedepedidoapresentadopeloparticularjuntodaautoridade competente,sendo,nessecaso,aescolhadoconcessionáriorealizadadeacordocom aqueleprocedimentoconcursalespecíficodaatribuiçãodaslicenças,comasnecessárias adaptações(cf.artigo24º,nº5) 30. Emsíntese,aleinacionalreconhece,comvistaàatribuiçãodeutilizaçõesprivativasdo domíniopúblicohídrico,aadmissibilidadedeumprocedimentodeimpulsoparticular, nostermosdoqualaadministraçãonãopromove,masrecebeumamanifestaçãodeinte resses,publicitandoaedandosequênciaaumdeterminadoprocedimentoprécontratual transparenteenãodiscriminatório. 2.4.OsprocedimentosdeatribuiçãodeusosprivativosnaPropostadeLeidoRegime GeraldosBensdoDomínioPúblico(RGBDP) Àsemelhançadoregimeestabelecidoparaaatribuiçãodeutilizaçõesprivativasderecur soshídricos,tambémapropostadeleidorgbdp(aqual,comosesublinhou,expressa mentesalvaguardaaprevalênciaderegimeslegaisespeciaisrelativosaodomíniopúblico cf.artigo95º,nº1)prevêque,emgeral,aatribuiçãodotítulojurídicohabilitantedouso privativododomíniopúblicopossaresultardainiciativaprocedimentaldeumparticular interessado. Assim,aatribuiçãodelicençadeusoprivativoé,emregra,deiniciativaprivada(cf.artigo 41º,nº1doRGBDP) factoque,todavia,nãoinviabilizaainiciativaoficiosa,divulgada, nomeadamente,atravésdapublicaçãodeanúnciosnojornaloudaafixaçãodeeditais. Oprocedimento,porregra,nãoéconcursal,observandose,nessamatéria,odispostono CPAquantoàpráticadeactosadministrativos(cf.artigo41º,nº4).Estaexigênciajáresul tava,deresto,dacláusulageralrelativaaospressupostosdeatribuiçãodequalquertítulo jurídicohabilitantedousoprivativo(cf.art.32º,nº2),nostermosdaqual,noprocessode licenciamento,devemserrespeitadososprincípiosgeraisdaactividadeadministrativae, emespecial,ocpaeosprincípiosdaigualdade,daimparcialidade,datransparênciaeda boafé. 30 Semprejuízodoreferido,quandoonúmerodepretensõesapresentadasojustificar,aAdministração poderárelativamenteadireitossobrebensqueintegramodomíniopúblicodecidirqueaescolhadocon cessionáriosejarealizadamedianteconcursopúblico cf.art.24º,nº6,dorurh.emqualquercaso,quer aquele procedimentoconcursal,quereste concursopúblico nãoestãonecessariamentesujeitosàs regrasdoccp,podendo,nafaltadedisposiçãoespecial,seguirseumatramitaçãodiversa,desdequeeste jamgarantidososprincípiosdatransparência,daimparcialidade,dotratamentonãodiscriminatórioeda concorrência cf.anaraquelgonçalvesmoniz,contratopúblico,pág.854. Doutrina

15 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O É,pois,atendendoàcircunstânciadeoimpulsoprocedimentalserdoparticular,feita umaexpressademarcaçãofaceaoregimeprécontratualestabelecidonoccp. Podemquestionarseospressupostosdavalidadedestademarcaçãonassituaçõesem queexisteumapluralidadedeinteressadosouemqueainiciativaprocedimentaléda própriaadministração.emqualquercaso,certoéqueosprocedimentosadjudicatórios estabelecidosnorgbdp(oqualseráaprovadopordiplomacomdignidadeevalornorma tivonãoinferioresaodiplomaqueaprovaoccp)assumemnaturezaespecialrelativa menteaoregimedacontrataçãopúblicadefinidonoccp,sendomatériareguladaforado âmbitosubstantivodasdirectivas.porestarazão,apresentaseválidaadecisãopública de,nasduassituaçõesmencionadas,procederàatribuiçãodeumalicençadeusoprivati vonoquadrodoreferidoartigo41ºdorgbdp. Assim,noâmbitododomíniopúblico,enafaltadeumprocedimentoespecial(comoéo caso,porexemplo,dolegalmenteconsagradoquantoaoaproveitamentodosrecursos hídricos),aatribuiçãodeumalicençadeusoprivativoobservaráoprocedimentoparaa práticadeactosadministrativosprevistonocpa,designadamente,osprincípiosdaigual dade,daimparcialidade,datransparênciaedaboafé(cf.artigo41º,nº4,dorgbdp),e nãoasregrasdacontrataçãopúblicaestabelecidasnoccp.vigorará,casoaadministra çãoassimoentendaenãoexistamrazõesparadecidirdeformadiversa,osistemade firstcomefirstserve. Semprejuízodoqueseacabadedizer,sublinhasequepoderá,aindaassim,emfunção dascircunstânciasconcretas 31,exigirsequesejaasseguradaumapublicidadeadequada doprocessodetitularizaçãodousoprivativodebensdodomíniopúblico,namedidaem quesetemporpressupostoaformaçãodeumcontrato,ouactosubstitutivo,nãoabran gidoexpressamentepelasdirectivascomunitáriasrelativasàcoordenaçãodosprocessos deadjudicaçãodoscontratospúblicos 32. PedroNunoRodrigues 31 Designadamente,emfunçãodeumaeventualrelevânciadocontratoparaaconstruçãodomercadoúni coeuropeu cf.ocitadoacórdãotelaustria,de7dedezembrode2000(proc.c324/98). 32 Naverdade,desdeoAcórdão Telaustria,de7deDezembrode2000,doTribunaldeJustiça(Proc.nºC 324/98),ajurisprudênciacomunitáriavemsustentandoaaplicaçãodosprincípiosdoTratado(maxime,oda igualdadedetratamentoedatransparência)inclusivamenteaoscontratosnãoabrangidospelasdirectivas. Estaaplicação,todavia,conformeentendimentodaComissãoexpressonaComunicaçãoInterpretativada Comissãosobreodireitocomunitárioaplicávelàadjudicaçãodecontratosnãoabrangidos,ouapenaspar cialmente,pelasdirectivascomunitáriasrelativasaoscontratospúblicos(documento2006/c179/02),visa especialmenteoscontratospúblicosdevalorinferioraoslimiarescomunitáriosfixadosnasdirectivas,as concessõesdeserviçospúblicoseasparceriaspublicoprivadas.e,mesmoquantoaestescontratos,os princípioscomunitários apenasseaplicamàsadjudicaçõesdecontratosquetenhamumarelaçãosuficien tementeestreitacomofuncionamentodomercadointerno.cadaentidadeadjudicantedeverá,assim,no entenderdacomissão,decidirseocontratoaadjudicarpodeapresentaruminteressepotencialparaos agenteseconómicossituadosnoutrosestadosmembros.nestaperspectiva,oscontratosouactoscelebra dosoupraticadosparaatitularizaçãodousoprivativododomíniopúblico(i)nãoestãoabrangidospelo

16 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Porseuturno,aconcessãodeusoprivativodebensdodomíniopúblicoé,emregra,de iniciativaoficiosa(cf.artigo63º,nº1,dorgbdp) podendo,todavia,resultardeum impulsoparticular,beneficiando,nessecaso,orequerente,deumdireitodepreferência, reunidosqueestejamdeterminadospressupostos(cf.artigo66º).emqualquercaso, deveráaatribuiçãodaconcessãodeusoprivativoserrealizadaatravésdeumprocedi mentoprécontratualconcorrencial,deacordocomasregrasdoccp,comasnecessárias adaptaçõeseespecificidadesdorgbdp(cf.artigo62º). Enquadradonestestermos,concluise,assim,que,noregimegeraldosprocedimentosde atribuiçãodelicençaseconcessõesdeusosprivativosdodomíniopúblico,aadministra çãonãoseencontrasujeitaaumdeverlegaldeadjudicar,comosucedenoâmbitodo CCP(cf.artigo76ºdoCódigo).AAdministraçãoreserva,pois,opoderdiscricionáriode nãoatribuiralicençaouconcessãorequeridaouoficiosamenteimpulsionada há,por tanto,umdeverlegaldedecidir(cf.artigo9ºdocpa)masnãoumdeverdeadjudicar(art. 76ºdoCCP). 3.Oprincípiodaconcorrênciaeaadmissibilidadedaspropostasnãosolicitadas(unsoli citedproposals) 3.1.Acompatibilidadedasunsolicitedproposalscomodireitocomunitário Acontrataçãopúblicaporiniciativaparticularéaquelaqueresultadeumapropostanão solicitada,istoé,deimpulsoprocedimentalnãooficiosoemqueoprivadoestruturauma pretensãoouumprojectoquesubmeteàadministraçãoparaanáliseeeventualdecisão de implementação. Consequentemente, a entidade administrativa avalia a pretensão formulada, ou o projecto apresentado, e, decidindo a respectiva implementação, o requerenteouautororiginalbeneficiadeumadeterminadavantagemcompetitiva,con formeomodeloprocedimentalconsagrado.emregra,nãopodehaverlugaraadjudica çãodirectasobpenade,emabstracto,seremvioladasasregrasdaconcorrência. Oprincipalproblemasubjacenteàspropostasnãosolicitadasé,naturalmente,odores peitopelosprincípioscomunitáriosdaconcorrênciaedatransparência,inerentesàcon trataçãopública.deresto,oriscodoprejuízodestesprincípiospode,comfacilidade,ser dinamizadopelosprópriosparticularesinteressadosnaobtençãodocontrato,quejustifi âmbitodasdirectivassobrecontratospúblicos,(ii)nãoestãoespecialmenteabrangidospeloenquadramen tocomunitárioquevemsendodesenvolvidoquantoaoscontratosnãoabrangidospelasmesmasdirectivas e(iii)emdeterminadoscasosnãorevelam,certamente,qualquer interessepotencialparaosagenteseco nómicossituadosnoutrosestadosmembros.noplanododireitocomunitário,aformaçãodestescontratos ouactossubstitutivosdosmesmosapresentase,assim,apenasmuitoresidualmente,sujeitaaosprincípios dotratado. Doutrina

17 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues carãoumprocedimentode adjudicaçãodirecta comfundamentonatitularidadede direitosexclusivossobreoprojectoqueapresentam,napretensaausênciadeconcorren tesinteressados,noscustosdeeficiênciadeumprocedimentonãoconcursalou,ainda, naurgênciadaimplementaçãodoprojectoqueapresentam. Nãoobstante,asseguradoorespeitopelosprincípioscomunitáriosdacontrataçãopúbli ca,designadamente,atravésdasujeiçãoaumprocedimentoconcorrencial,aspropostas nãosolicitadaspodem,defacto,serumcontributoparaasatisfaçãodasnecessidades públicasdasentidadesadjudicantes,principalmente,noscasosemqueestasnãodispo nhamdemeiosparaaimplementaçãodedeterminadosprojectosounãoestejamespe cialmentesensibilizadasparaoaproveitamentodedeterminadasoportunidades.aactua çãodosprivados,nessascircunstâncias,poderárevelarsedeabsolutautilidadeparaa prossecuçãodointeressepúblico 33. Odireitocomunitárionãoé,nestecontexto,indiferenteàiniciativadosparticularesno âmbitodaactividadeprécontratualadministrativa.estainiciativatemcomopressuposto acompatibilizaçãodedoisprincípiosouinteressesestruturais:porumlado,oestímuloda iniciativaprivada;poroutro,orespeitopelaconcorrência. NoseuLivroVerdesobreasparceriaspúblicoprivadaseodireitocomunitárioemmatéria decontratospúblicoseconcessões 34,aComissãopronunciouse,alémdomais,sobreo desenvolvimento,emdeterminadosestadosmembros(porexemplo,emitália,através daleimerlonib,de18denovembrode1998e,emespanha,medianteoregulamento dosserviçosdasautarquiaslocaisde1955ealeinº13/2003,de23demaiode2003, sobreasconcessõesdeobras)decertaspráticastendentesaproporcionaraosectorpri vadoaoportunidadedetomarainiciativadeumaoperaçãoppp,medianteasquaisos operadoreseconómicosformulamumapropostapormenorizadadeumprojecto.na perspectivadasvantagens,reconhecesequeainiciativaprivadapermite,numafasepre coce,aferiradisponibilidadeeointeressedosoperadoreseconómicoseminvestirem determinadosprojectos,incitandoosadesenvolverouaaplicarsoluçõestécnicasinova doras,adaptadasàsnecessidadesespecíficasdaentidadeadjudicante. Emqualquercaso,sublinhouaComissão,acontratualizaçãodeumprojectonasequência deumainiciativaprivadanãoaltera estandoemcausaprestaçõesabrangidaspelodirei toderivadoesendoocontratocelebradoatítulooneroso anaturezapúblicadessecon 33 Sobreamatéria,cf.JOHNT.HODGESeGEORGINADELLACHA,UnsolicitedInfrastructureProposals HowSome CountriesIntroduceCompetitionandTransparency,WorkingPapernº1,2007,em L_2006.pdf. 34 DocumentoCOM/2004/327,de30deAbrilde2004.

18 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O trato,impondoseocumprimentodoregimedeadjudicaçãopertinente.nestecontexto, acomissãoconsiderouque,nomínimo,oacessodetodososoperadoreseuropeusaeste tipodeprojectodeveráserassegurado,porexemplo,pormeiodepublicidadeadequada doconviteparaapresentarumprojecto.seguidamente,seaautoridadepúblicapreten derexecutaroprojectoapresentado,deveráorganizarumconcursoabertoatodosos operadoreseconómicospotencialmenteinteressados,oferecendoasgarantiasdeimpar cialidadedaselecção. Nesteâmbito,osEstadosMembrosimplementaramdiversosformalismosparaestimular aquela iniciativa privada, desde a recompensa do requerente original (por exemplo, indemnizandoopelasuainiciativaforadoprocessoconcorrencialposterior)ouaatribui ção,aorequerenteoriginal,dedeterminadasvantagensconcretizadasporocasiãodo concursoparaodesenvolvimentodoprojectoseleccionado.estassoluções,comoexplici touacomissão,merecemumexamecuidadodemodoaevitarqueaquelasvantagens concorrenciaisconcedidascolidamcomoprincípiodaigualdadedetratamento. 3.2.Contributosdeoutrosordenamentosjurídicos Amatériadaspropostasnãosolicitadaséreguladaemdiversosordenamentosjurídicos estrangeiros,principalmentenocontextodecontratosdeconcessãoedeprestaçãode serviços,dosquaissedestacamosordenamentosdochile,coreia,filipinas,áfricadosul, China,ArgentinaeCostaRica 35. NoâmbitodaUniãoEuropeia,estetemaestádisciplinado,comoacimareferido,apropó sitodolivroverdesobreasparceriaspúblicoprivadaseodireitocomunitárioemmatéria decontratospúblicoseconcessões,emitália(sistemaemqueseconcedeaorequerente originalumdireitodepreferência)eemespanha(sistemaemqueseconcedeumdireito aoreembolsodasdespesas,acrescidodeumpercentagemdessescustos reimburse ment). Noâmbitodaspropostasnãosolicitadas,estabelecemse,essencialmente,trêstiposde sistemasdesalvaguardaougarantiadaconcorrência:bónus,swisschallengeebestand finaloffer(bafo). NosistemadeBónusatribuiseumbónusaoproponenteoriginal,oqualpoderevestir formasdiversas.entreasmaiscomunscontamse,porumlado,aatribuição,àcabeça,de 35 Paraumenquadramentodamatéria,emespecial,naperspectivadodesenvolvimentodeprojectos infraestruturaisemordenamentosdepaísesamericanos,asiáticoseafricanos,cf.johnt.hodgesegeorgina DELLACHA,UnsolicitedInfrastructureProposals,disponívelem L_2006.pdf. Doutrina

19 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O PedroNunoRodrigues umdeterminadonúmerodepontos,relevantesparaavalorizaçãofinaldaproposta;por outro,aatribuiçãodeumapercentagem(variável)dentrodaqualapropostaoriginalpre fereàmelhorpropostaseleccionada. NosistemadeSwisschallengeoproponenteoriginalnãobeneficiarádequalqueravanço, antesdeumdireitodepreferênciasobreapropostaseleccionada ouseja,aplicasea metodologiadeavaliaçãoadoptadatendo,afinal,oproponenteodireitodepreferir(um righttomatch)nostermosdamelhorpropostaquevieraserseleccionada 36. JánosistemaBAFO,oproponentenãobeneficiadequalquerbónus,nemdenenhum direitodepreferência,apenaslhesendoasseguradoqueasuapropostaseráqualificada paraumafasefinaldenegociações,juntamentecomumaoumaispropostasigualmente qualificadas.são,assim,negociadasaspropostasqueoprocedimentoadmitir,acrescidas, necessariamente,daoriginal. Paralelamenteaestessistemas,está,aindaconsagrada,emalgunsordenamentosjurídi cos(porexemplo,comoacimamencionado,noespanhol),umalógicadereembolsodas despesasemqueoproponentecomprovadamenteincorreu,acrescidodeumapercenta gemdessescustos(normalmente,repercutidosnoscustosasuportarpeloadjudicatário) reimbursement.nãoobstante,oreimbursementé,maisdoqueumsistemadeintrodu çãodeconcorrênciaemdeterminadoprocedimentoprécontratual,umsimplesestímulo àiniciativaprivada.nestecontexto,oincentivoàiniciativaresultadacompensaçãoatri buída,semque,dessefacto,resultequalquerdireitoàobtençãodocontrato. 3.3.Asunsolicitedproposalsnodireitoportuguês Comosublinhámos,anossaleijáreconhece,comoadmissível,aatribuiçãodeusospriva tivosnasequênciadepropostasnãosolicitadas maxime,noâmbitodasutilizaçõespri vativasdodomíniopúblicohídrico,consagrandoseumacláusuladesalvaguardados princípioscomunitáriosdacontrataçãopúblicaatravésdodenominadosistemaswiss challenge. Omesmosistemaé,deresto,previstonaPropostadeLeidoRegimeGeraldosBensdo DomínioPúblicorelativamenteàconcessãodeusosprivativosdebensdominiais(cf.arti go66ºdorgbdp).aatribuiçãodousoatravésdelicençapoderá,porsuavez,serabsolu tamentesubtraídaàconcorrênciacomunitária,observandose(somente)osprincípios geraisdaactividadeadministrativae,emespecial,ocpaeosprincípiosdaigualdade,da imparcialidade,datransparênciaedaboafé(cf.artigos41ºe32º,nº2,dorgbdp). 36 Corresponde,assim,aosistemaconsagradonaLeidaÁgua,acimareferido.

20 R E V I S T A D E D I R E I T O P Ú B L I C O E R E G U L A Ç Ã O Emabstracto,mostraselegitimadaaconsagração,noRGBDP,daspropostasnãosolicita das,diplomaqueconsagraumregimeprocedimentalespecialrelativamenteaodoccp, comaaptidãodedisciplinaraatribuiçãodosusosprivativossobreosbensdominiais.na verdade,apesarde,frequentemente,aatribuiçãodeusosprivativosservir,emprimeira linha,osinteressesprivadosdoseutitular 37,nãodeixa,mesmonessescasos,deconstituir umestímulo(aindaqueindirecto)àsatisfaçãodenecessidadespúblicasdasentidades adjudicantes.estacircunstânciaseráespecialmenteevidenciada,comoreferimos,nos casosemqueaadministraçãonãodisponhademeiosparaaimplementaçãodedetermi nadosprojectosounãoestejaespecialmentesensibilizadaparaoaproveitamentode determinadasoportunidades,aindaparamaisemtemposemquearentabilizaçãodo domíniopúblicoconstadaordemdodia. Entreossistemasdesalvaguardadaconcorrênciahabitualmenteconsagrados,eaolado doswisschallengeestabelecidonanossalei,poderseia,ainda,preverumregimeassen tenosistemadebestandfinaloffer(bafo). OsistemadeBónus,porseulado,maisdificilmentesejustificariaàluzdosprincípios comunitáriosdaigualdadedetratamentoedaconcorrência.naverdade,obónustraduz senaatribuiçãodeumprémiosemqualquerconexãocomoméritodaproposta,proce dimentoque,aliás,comgrandepotencialidade,poderesultarnaadjudicaçãodaquela que,defacto,nãoéreconhecidamenteamelhorproposta paratanto,sendosuficiente queapropostaadjudicadasejainferioràclassificadaemsegundolugarapenasnamedida damargematribuídapelobónus. Naturalmente,aadmissibilidadedasunsolicitedproposalsé,aqui,configuradaapenas paraoscontratosnãoabrangidospelasdirectivascomunitáriasdacontrataçãopública. Quantoaoscontratosabrangidos,eàluzdoregimeactualmenteemvigor,semprese dirá,porumlado,queosprocedimentosparaaformaçãodecontratospúblicosestão tipificados,e,comotal,elencadosdeformataxativa,nasdirectivas;poroutro,nenhum dostiposdeprocedimentostipificadosparecesercompatívelcomaprevisãodeuma faculdadedeiniciativainoficiosadadecisãodecontratar,reguladaporqualquerdos mencionadossistemasdesalvaguardadaconcorrência. 4.Conclusões Doqueantecede,podemos,agora,emsíntese,extrairasconclusõesseguintes: 37 Cf.ANARAQUELGONÇALVESMONIZ,ContratoPúblico,pág.849. Doutrina

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