ISENÇÕES E DESCONTOS TARIFÁRIOS RIOS NAS CONCESSÕES DE

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1 ISENÇÕES E DESCONTOS TARIFÁRIOS RIOS NAS CONCESSÕES DE SERVIÇO O PÚBLICOP V FÓRUM F BRASILEIRO SOBRE AS AGÊNCIAS REGULADORAS Brasília, 08 de abril de 2008 GUSTAVO BINENBOJM PROF. ADJUNTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, UERJ DOUTOR E MESTRE EM DIREITO PÚBLICO, P UERJ MASTER OF LAWS, YALE LAW SCHOOL (EUA) PROCURADOR DO ESTADO E ADVOGADO

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SERVIÇOS PÚBLICOSP Os serviços públicosp como técnica t de realização da dimensão prestacional dos direitos fundamentais. Direitos à atuação do Estado no sentido de viabilizar o acesso à utilidade essencial. O regime jurídico dos serviços públicos: p universalização ão, igualdade, continuidade e modicidade. Formas de atuação (CF, art. 175): : (i) direta (pela Administração); (ii( ii) indireta (por particulares mediante delegação).

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS MARCOS REGULATÓRIOS RIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOSP A regulação dos serviços públicos p como demarcação do conteúdo possível de direitos prestacionais: reservas do possível (orçament amentária e econômica). Concessões e permissões de serviço o públicop blico: : dupla relação com o mercado: (a) manutenção do seu funcionamento de forma eficiente; (b) instrumentalização para a realização de direitos fundamentais (Norbert Reich). Densificação dos direitos dos usuários e das concessionárias no plano regulatório rio (Lei, regulamento e contrato): : a) política tarifária; ria; b) plano de investimentos e universalização; c) grau de concorrência; d) financiamento estatal.

4 POLÍTICA TARIFÁRIA RIA NAS CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇO O PÚBLICOP - Política tarifária ria: : regulação de preços como técnica t para assegurar o acesso universal aos serviços públicos p (princípio pio da modicidade). - Fontes: : normas constitucionais, legais, regulamentares e contratuais (densifica( densificação gradativa do princípio pio da modicidade). - Precificação ão: : em regra, dá-se d no momento da apresentação da proposta pelo licitante vencedor (deve levar em conta todos os encargos constitucionais, legais, regulamentares e contratuais preexistentes). - Isenções e descontos: : regulação de preço o mais favorável vel a grupos de usuários menos favorecidos.

5 REGIME JURÍDICO DAS ISENÇÕES E DESCONTOS TARIFÁRIOS RIOS (I) SITUAÇÃO 1 Previsão constitucional ou legal de isenções e descontos preexistente à celebração dos contratos de concessão ou permissão. Concessionário deve precificar as isenções e descontos no momento da apresentação da sua proposta, incluindo-as no rol dos seus encargos contratuais.

6 REGIME JURÍDICO DAS ISENÇÕES E DESCONTOS TARIFÁRIOS RIOS (II) SITUAÇÃO 2 Previsão constitucional ou legal de isenções e descontos posterior à celebração dos contratos de concessão ou permissão. A mutabilidade dos contratos administrativos oferece, como garantia aos contratados, o direito à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (preservação da relação de equivalência entre encargos e retribuições ões,, estabelecida no momento da apresentação da proposta pelo licitante vencedor).

7 EXAME DA VALIDADE E EFICÁCIA CIA DAS ISENÇÕES E DESCONTOS A) Do ponto de vista da validade: compatibilidade formal e material com o ordenamento jurídico dico-constitucional. constitucional. B) Do ponto de vista da eficácia cia: aptidão para produzir efeitos.

8 SITUAÇÃO 2.1 NORMA CONSTITUCIONAL POSTERIOR CF, art. 230, 2 :: aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. Não háh que discutir de sua validade (norma constitucional originária). ria). O art. 39 da Lei /2003 apenas repete a norma constitucional. ADIN 3768, rel. Min. Cármen Lúcia, DJU : : aplicabilidade imediata. Direito dos concessionários e permissionários rios ao reequilíbrio econômico-financeiro de seus contratos.

9 SITUAÇÃO 2.2 NORMA LEGAL POSTERIOR Do ponto de vista da eficácia cia: : a medida mantenedora do equilíbrio deve ser simultânea ou concomitante à criação do novo encargo. CF, art. 37, XXI: mantidas as condições efetivas da proposta. Lei n n 8.987/95, art. 9, 9 4 : restabelecimento concomitante à alteração ão. Lei n n 9.074/95, art. 35: a a estipulação de novos benefícios tarifários rios pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária ria do concessionário ou permissionário, rio, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

10 RAZÕES SUBJACENTES Preservação do interesse da coletividade e dos próprios prios usuários na prestação do serviço o de forma adequada (continuidade, atualidade, segurança, a, cumprimento de metas de universalização). Proteção das empresas contra medidas quase- expropriatórias rias: : não comprometimento dos project finance e da higidez financeira dos concessionários. Precaução contra o populismo tarifário rio e a irresponsabilidade fiscal.

11 MECANISMOS DE PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Oneração tributária ria: : custeio do novo benefício pelos contribuintes, pela via orçament amentária. HáH casos em que tal modalidade é obrigatória. ria. EX: benefício de natureza assistencial (CF, art. 195, 5 e Lei n n 8.742/93, art. 12) ou quando o limite da modicidade tarifária ria jáj houver sido atingido. Oneração tarifária ria: : custeio do novo benefício pelos demais usuários, por via de subsídio cruzado. Outros: : redução proporcional de encargos, dispensa de pagamentos devidos, prorrogação de prazos contratuais etc.

12 JURISPRUDÊNCIA Sobre a necessidade de previsão de mecanismo de manutenção (não de restabelecimento) do equilíbrio econômico-financeiro, na própria pria lei que institui o benefício cio: : STF, ADIN ES, rel. Min. Eros Grau, DJU Sobre a necessidade de previsão legal da fonte de custeio integral (orçament amentária), para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, em relação a benefício assistencial: : STJ, Corte Especial, AgRg na SS 1.404, rel. Min. Edson Vidigal, decisão unânime, DJU ).

13 ANÁLISE DA VALIDADE JURÍDICO DICO- CONSTITUCIONAL Do ponto de vista formal: : instituição por lei emanada do titular do poder concedente. Do ponto de vista material: : existência de critérios rios de discrímen constitucionalmente admissíveis (tratamento mais favorável vel a grupos de usuários em situação de hipossuficiência,, para garantir-lhes acesso a bens ou serviços prioritários). rios).

14 CONCLUSÕES 1. Direitos fundamentais, na sua dimensão prestacional,, são mandados de otimização a serem perseguidos por alocações (orçament amentárias) e regulações (da tarifa, universalidade, igualdade e continuidade dos serviços públicos). p 2. A modicidade tarifária ria é elemento central do regime dos serviços públicos, p jáj que visa a assegurar o acesso universal a utilidades essenciais à dignidade humana. 3. As isenções e descontos tarifários, rios, quando anteriores à celebração dos contratos de concessão e permissão, devem ser suportados pelas retribuições jáj contratualmente previstas para o concessionário ou permissionário. rio.

15 CONCLUSÕES 4. Quando posteriores (salvo no caso da novel Constituição), sua eficácia cia fica condicionada à previsão, em lei, da fonte orçament amentária de custeio ou (quando a lei admitir) à revisão da estrutura tarifária ria do concessionário ou permissionário, rio, de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiros de seus respectivos contratos. 5. Em qualquer caso, sua validade está condicionada à existência de lei emanada do titular do poder concedente e do preenchimento de requisitos constitucionais de isonomia material.