Mozambique : analysis

Transcrição

1 26 de Edição Julho 10 de Junho Mozambican - Desk REGULAMENTO DA LEI DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS Entrou em vigor no dia 4 de Julho de 2012 o Decreto n.º 16/2012 ( Regulamento ) que aprova o Regulamento da Lei das Parcerias Público-Privadas, Projectos de Grande Dimensão e Concessões Empresariais, a Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto ( Lei ). Este diploma legal visa desenvolver e esmiuçar de forma detalhada as competências dos órgãos envolvidos e os procedimentos a serem observados nos processos relativos às Parcerias Público-Privadas (PPP), Projectos de Grande Dimensão (PGD) e Concessões Empresariais (CE). A Lei apenas prevê e enuncia princípios relativos a estes processos, deixando um grande vazio em relação aos comportamentos de facto que serão de adoptar sendo que, durante o período compreendido entre a vigência da Lei e a vigência do respectivo Regulamento, não havia instrumento legal direccionado em especial esta matéria, pelo que, para regular relações que se estabelecessem entre o Estado e privados neste âmbito recorrer-se-ia a regimes subsidiários do Direito Administrativo. Este Regulamento é muito bem-vindo e reveste-se de grande utilidade prática. 1. Âmbito de aplicação O Regulamento é aplicável a todos empreendimentos de PPP, PGD e CE levados a cabo no país de iniciativa e controlo governamental. O Regulamento estabelece que o enquadramento de um empreendimento como PPP, em área de domínio público exclui à partida o enquadramento do mesmo como CE e vice-versa, excepto nas áreas de recursos minerais e petrolíferos. Não obstante, tanto as PPP como a CE podem ser elevadas a categoria de PGD se o valor do investimento for superior a , 00 Mzn, o que equivale mais ou menos a 450 milhões de dólares (reportado a 1 de Janeiro de 2009). Nos casos em que a legislação sectorial ou específica não trate de forma explícita os modos de contratação e os devidos procedimentos prevalece a aplicação do Regulamento. Para informação sobre a Abreu Advogados e Ferreira Rocha & Associados, por favor contacte: 1/7

2 2. Quadro Institucional O Regulamento apresenta normas relativas à tutela sectorial e financeira destes empreendimentos prevendo que: (i) cada empreendimento esteja sob a tutela do órgão governamental, isto é o Ministério, que rege o sector respectivo económico tendo este, a missão geral de garantir o equilíbrio económico-financeiro das partes bem como a manutenção e sustentabilidade do empreendimento; e ainda que; (ii) cada empreendimento esteja sob a tutela do Ministério das Finanças no que tange a matéria financeira, conferindo-lhe um fim genérico de articulação intersectorial e controlo do desenvolvimento do empreendimento. O Regulamento aprofunda ainda a definição de duas figuras institucionais dos empreendimentos: a Autoridade Reguladora - responsável pela garantia do cumprimento das obrigações assumidas pelas partes assim como a fiscalização e acompanhamento do empreendimento e a Entidade implementadora sociedade comercial criada para o efeito, responsável pelo financiamento e realização dos investimentos requeridos nos empreendimentos e a quem cabe a exploração, gestão da actividade e manutenção do mesmo. 3. Processo do Empreendimento Um dos maiores contributos deste diploma legal é o estabelecimento das fases e conteúdo do chamado processo do empreendimento, fixando de forma clara os procedimentos que devem ser levados a cabo. Tal permite que os processos sejam mais justos, por serem todos iguais e tabelados e possibilita um maior controlo dos mecanismos, abrindo portas a um método de operação menos passível de ser corrompido ou dirigido a interesses que não sejam os da colectividade e do Estado. O processo compreende as seguintes fases: a) Concepção; b) Definição dos princípios básicos orientadores; c) Elaboração de estudos de viabilidade técnica, ambiental e económico-financeira; d) Promoção da iniciativa do empreendimento e lançamento do respectivo concurso; e) Análise e avaliação das propostas dos concorrentes; f) Adjudicação; g) Negociação da proposta de contrato e contratos complementares; 2/7

3 3. Processo do Empreendimento (continuação) h) Aprovação do empreendimento e do respectivo projecto de investimento pelo órgão competente para a realização de investimentos no país; i) Celebração do contrato no prazo de 30 contados da finalização da negociação por escritura pública no Cartório Privativo do Ministério das Finanças mediante apresentação de garantia; j) Passagem do empreendimento à entidade contratada após obtenção do visto de fiscalização prévia e publicação dos principais termos do contrato no Boletim da República; k) Implementação; l) Gestão, exploração e manutenção; m) Monitoria e avaliação; n) Devolução. As três primeiras fases podem ser dispensadas pela entidade responsável pela tutela sectorial quando a proposta do projecto contenha toda a informação exigível. O concurso público é afirmado como forma preferencial de formação do contrato entre o Estado e o particular, pretendendo-se imprimir justiça e transparência ao processo e adjudicando-se os empreendimentos da forma mais proveitosa para o Estado e aos que melhor possam executá-lo. Só em casos excepcionais se deverá optar por outras formas de contratação, tais como o Concurso com Prévia Qualificação, o Concurso com Duas Etapas ou o Ajuste Directo (nos casos ponderosos e devidamente fundamentados mediante a autorização prévia e expressa do órgão competente para contratação do empreendimento; nos casos em que o concurso tenha ficado deserto; e nos casos em que o adjudicatário tenha desistido, devendo a contratação ocorrer em termos não menos favoráveis do que os publicados no concurso). Adicionalmente, tantos os empreendimentos de PGD como os de CE podem dispensar a realização de concurso público em certas circunstâncias (áreas que não sejam de domínio público e cuja actividade não envolva a extracção e exploração de recursos minerais nacionais). 4. Análise e avaliação das propostas A apreciação das propostas apresentadas pelos concorrentes durante o processo é feita pelo júri nomeado pela entidade responsável pela tutela sectorial. Este júri deve ser constituído por representante da entidade responsável pela tutela financeira, representantes dos Ministérios do Trabalho e da Coordenação da Acção Ambiental, e do Banco de Moçambique. 3/7

4 O júri analisa primeiramente as propostas técnicas apresentadas pontuando-as e apurando os concorrentes elegíveis à abertura das propostas financeiras. O Regulamento não menciona os critérios de pontuação nem a sua divulgação o que poderá dar criar muita margem de discricionariedade para o júri. A adjudicação é feita com base na conjugação dos seguintes critérios de avaliação das propostas financeiras: dimensão do investimento a realizar, níveis de produção ou de prestação de serviços em vista, avaliação do nível e impacto dos benefícios financeiros previstos na Lei; e avaliação do nível de impacto dos benefícios socio-económicos, também nos termos da referida Lei. A referida análise e avaliação têm lugar no prazo de 30 dias a contar a partir do dia útil seguinte à data de recepção das propostas pela entidade contratante. 5. Apresentação das propostas O Regulamento impõe que as propostas de investimentos relativos aos empreendimentos de PPP, PGD e CE sejam submetidos ao Centro de Promoção de Investimentos (CPI) pela entidade responsável pela tutela sectorial. A análise e avaliação das propostas de projectos é feita pela Comissão Técnica do CPI que tem a competência de formular a proposta de decisão ou autorização do investimento e submeter ao órgão decisório competente. Nos casos em que pretende se implantar o empreendimento numa Zona Franca Industrial, Zona Económica Especial ou Zona de Estância de Turismo Integrado, as propostas devem ser submetidas ao Gabinete das Zonas Económicas de Desenvolvimento Acelerado (GAZEDA). 6. Garantias As garantias devem ser prestadas em forma de garantia bancária ou apólice de seguro e variam consoante as fases do processo: na apresentação das propostas a garantia deve corresponder a um valor equivalente a 0.1% do volume do investimento previsto para o empreendimento e manter-se válida até à celebração do contrato, altura em que será devolvida; 4/7

5 6. Garantias As garantias devem ser prestadas em forma de garantia bancária ou apólice de seguro e variam consoante as fases do processo: na celebração do contrato o valor da garantia deve corresponder a 10% do volume do investimento a realizar e manter-se válida até ao início da exploração do empreendimento, momento em que será devolvida; no início da exploração o valor da garantia deve corresponder a 5% do volume do investimento realizado actualizável nos casos de depreciação de moeda e inflação numa ordem de 25% do valor real, mantendo-se até à assinatura do Termo de Devolução do empreendimento, momento em que será devolvida; na assinatura do Termo de Devolução o valor da garantia deve ser correspondente a 5% do volume de investimento realizado mantendo-se válida pelo período máximo de 12 meses a contar da data de assinatura do Termo de Devolução. Neste contexto, o Regulamento prevê ainda um mecanismo de prestação de facilidades financeiras para os casos de viabilização económico-financeira de PPPs economicamente viáveis, mas financeiramente não exequíveis, por via das seguintes formas alternativas ou combináveis: comparticipação do Estado ou de outro ente público (a título de subsídio ou participação no capital social) no valor máximo de 20% do total do investimento a realizar; facilitação de acesso a garantias de financiamentos junto de instituições multilaterais em percentagem não superior a 20% do limite estabelecido na Lei Orçamental para a concessão de garantias financeiras pelo Estado; e concessão de subsídio ou compensação da diferença entre o custo real e o preço ou tarifa fixado pelo Governo para prestação de serviço ou venda de produto do empreendimento. 7. Contratos O Regulamento estabelece as cláusulas que o contrato deve conter obrigatoriamente e as formalidades que devem, em qualquer caso, ser observadas. Em especial, prevê-se os conceitos e conteúdos básicos de cada tipo de contrato, firmandose obrigações e deveres do Estado e particular em cada tipo de contrato, bem como critérios para determinação de prazos, procedimentos em caso de rescisão e resgate ou transmissão de posição contratual. 5/7

6 8. Revisão ou alteração das cláusulas contratuais Os contratos podem ser objecto de alterações através de adenda e mediante um acordo entre as partes, com vista a introduzir correcções e ajustamentos de situações decorrentes de factores alheios a vontade das partes e à capacidade de domínio profissional que possam condicionar o cumprimento dos prazos acordados de implementação das fases do empreendimento; os níveis e tipos de investimentos acordados; os níveis de produção e satisfação das necessidades acordadas; os níveis de benefícios financeiros e socio-económicos esperados; determinados indicadores ou rácios contratualmente acordados e outros aspectos relevantes. 9. Riscos Reconhecendo a normal possibilidade de ocorrência de eventos adversos, o Regulamento avança com um capítulo dedicado à prevenção e mitigação de riscos económico-financeiros associados aos empreendimentos, bem como os que advenham de conflitos de interesses. São previstos riscos de natureza diversa tais como: económico-financeiro, conflito de interesses, risco de impacto ambiental, entre outros. Nestes casos, o Regulamento estabelece qual dos contratantes é responsável por cada risco e quem tem a responsabilidades de os mitigar. Em caso de dúvida os efeitos do risco devem ser suportados proporcionalmente de acordo com a participação de cada de cada contratante. 10. Partilha dos benefícios Participação no capital social da entidade implementadora Nos empreendimentos de PPP, PGD e CE deve ser reservada a participação no capital social da entidade implementadora de: 5 a 20% para alienação (através do mercado bolsista) preferencialmente a pessoas singulares moçambicanas, sendo o valor nominal por acção de quantia acessível para aquisição pela maioria da população moçambicana; e Sem percentagem fixada e em qualquer fase do empreendimento para a participação das pessoas colectivas públicas ou privadas moçambicanas nos termos a acordar pelas partes. No caso de cedência de direitos de exploração de recursos naturais, o Estado reserva-se o direito de negociar uma participação gratuita de pelo menos 5% do capital social em qualquer fase do empreendimento. 6/7

7 11. Fiscalização Compete à Autoridade Reguladora e às entidades responsáveis pela tutela sectorial e financeira garantir através da fiscalização que os empreendimentos sejam efectivados com respeito pelas imposições legais. Na ocorrência de irregularidades (como a falta de definição expressa dos benefícios esperados do empreendimento no período pré-contratual, incumprimento da lei no período contratual e, no período pós-contratual, acto ou omissão do empreendimento que resulte em danos para o Estado e terceiros), as entidades supra citadas devem, no prazo de 30 dias contados desde a data de comprovação de ocorrência de irregularidade, aplicar ao caso o devido tratamento administrativo que pode consistir, no período pré-contratual, na suspensão ou cancelamento do processo em curso, no período contratual, na aplicação das regras de resolução de conflitos acordadas no contrato e, no período pós-contratual, em indemnização ou compensação por parte da entidade autora da irregularidade à parte lesada. Av. das Forças Armadas, º Lisboa, Portugal Tel.: (+351) Fax: (+351) info@abreuadvogados.com LISBOA PORTO MADEIRA ANGOLA (EM PARCERIA) BRASIL (EM PARCERIA) CHINA (EM PARCERIA) MOÇAMBIQUE (EM PARCERIA) TIMOR-LESTE (EM PARCERIA) Centro de Escritorios, Rovuma Pestana Hotel Rua da Sé, 114, 1.º andar, 111 Maputo, MOZAMBIQUE Tel: (+258) , (258) Fax: (+258) maputo@fralaw.com PORTUGAL (EM PARCERIA) Para informação sobre a Abreu Advogados e Ferreira Rocha & Associados, por favor contacte: ABREU ADVOGADOS 2012 ABREU ADVOGADOS 2012 Lisboa Porto Funchal

8 Abreu advogados EM PARCERIA COM FBL Advogados E Ferreira Rocha advogados CHEGAMOS ONDE É PRECISO. ANGOLA MOZAMBIQUE portugal