A nova redação do art. 6º da CLT, o teletrabalho e suposta superação da Súmula 428 do TST

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1 A nova redação do art. 6º da CLT, o teletrabalho e suposta superação da Súmula 428 do TST Recentemente a Lei nº /2011 alterou a redação do art. 6º da CLT, o qual passou a equiparar expressamente o teletrabalho ao trabalho em domicílio e ao trabalho realizado no próprio estabelecimento do empregador. Dada a importância do assunto, inclusive para concursos públicos, vejamos a atual redação do art. 6º: Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº , de 2011) Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº , de 2011) Tão logo foi publicada a Lei nº /2011 e já se iniciou discussão no sentido de possível incompatibilidade entre a nova redação do art. 6º da CLT e o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 428 do TST, a qual foi inclusive recentemente revisada pelo Tribunal (Resolução TST 174/2011, DEJT de 27, 30 e ). No dia o TST publicou a seguinte notícia em seu site: Lei federal sobre trabalho a distância exigirá mudança na jurisprudência do TST Com a sanção da Lei nº /2011, que alterou o artigo 6º da CLT e extinguiu a distinção entre o trabalho presencial, realizado no estabelecimento do empregador, e o trabalho a distância, executado no domicílio do empregado, o Tribunal Superior do Trabalho deverá rever sua jurisprudência relativa ao tema do sobreaviso. Atualmente, a Súmula 428 não reconhece o uso de aparelhos de intercomunicação (telefone celular, BIP ou pager) como suficientes para caracterizar o sobreaviso: o entendimento, convertido em súmula em maio de 2011, é o de que o simples uso desses aparelhos não obriga o empregado a esperar em casa por algum chamado do empregador, e pode se deslocar normalmente até ser acionado. Para o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, a entrada em vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula 428, e adianta que pretende promover uma semana para que os 27 ministros da Corte discutam os vários aspectos envolvidos na nova realidade. O que muda com a nova lei? Dalazen A lei passou a dizer que o trabalho realizado a distância é tempo de serviço. A meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência da lei. Qual o seu impacto, na ordem jurídica, decorrente dos avanços tecnológicos? Página 1 de 5

2 Dalazen Embora a lei não contemple um regulamento do chamado teletrabalho ou dos serviços prestados a distância, ela diz que o fato de o serviço ser prestado a distância não impede a configuração da relação de emprego, desde que esse serviço seja controlado por meios telemáticos ou informatizados. Ou seja, ela equipara a ordem pessoal e direta do empregador ao controle realizado a distância. Em que aspecto a jurisprudência atual foi superada pela nova legislação? Dalazen A Lei afeta diretamente os casos em que o empregado, depois de encerrada a jornada, fica à disposição para atender um novo serviço para a empresa. A Súmula 428 não considerava esse tempo de espera como tempo de serviço, mas a lei o conta como tal. Com isso, a súmula se tornou incompatível e terá de ser reavaliada pelos ministros. Além do teletrabalho, que outras questões deverão ser reavaliadas? Dalazen Não há dúvida de que o serviço prestado a distância pode configurar relação de emprego, mas como será nos casos em que um empregado não trabalhar a distância, mas permanecer à disposição do empregador, portando um celular? Será que esse empregado deve ser remunerado da mesma forma quando o serviço é prestado ininterruptamente? Nesses casos, teremos de considerar pelo menos três hipóteses. A primeira seria a de que o tempo à disposição da empresa deve ser remunerado como de sobreaviso. Se esse entendimento prevalecer, o trabalhador receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário. A segunda hipótese seria a de considerar o tempo como hora normal de trabalho, e a terceira seria a de simplesmente não pagar por ele. Além disso, o TST terá de estudar cada meio de comunicação (celular, pager, , telefone fixo, etc.) para definir quais deles podem ser utilizados para caracterizar o sobreaviso. Teremos de discutir vários meios eletrônicos, pois vamos ter vários processos sobre eles. Pretendo propor uma semana apenas para discutirmos esse tema no TST. (Carmem Feijó) 1 Com todo o respeito, ouso discordar do julgamento prévio da questão, no sentido de que seja inafastável a revisão da Súmula 428. A rediscussão da matéria é interessante e até necessária, mas o resultado desta será obtido apenas depois da semana de debates no Colendo TST. A revisão ou a manutenção do verbete dependerá do alcance que se empreste à nova redação do art. 6º da CLT. Muito me estranha que se argumente que o trabalho realizado à distância tenha passado a ser considerado tempo de serviço a partir da nova redação do art. 6º da CLT. A meu ver, sempre o foi. Trabalho realizado de forma pessoal, não eventual, com onerosidade e subordinação sempre foi tempo de serviço, nos termos da interpretação conjugada dos artigos 2º, 3º e 4º da CLT. 1 Fonte: site do TST ( Página 2 de 5

3 Anote-se também que antes da alteração do art. 6º da CLT inúmeros teletrabalhadores subordinados (pelos meios telemáticos a que se reporta a novel redação) foram reconhecidos como empregados, e a eles foi estendida a proteção trabalhista. Repito: a meu ver a grande virtude da Lei nº /2011 foi encerrar a polêmica a respeito da subordinação à distância, ou seja, estabilizar a relação jurídica no segmento do teletrabalho, ao menos no tocante à caracterização da relação de emprego. Todavia, é forçoso recordar que o teletrabalho continua sem a necessária regulamentação legal, e não é o art. 6º da CLT, com sua nova redação, que preencherá esta lacuna. Em minha interpretação, e, claro, salvo melhor juízo, a Súmula 428 do TST não trata propriamente de trabalho realizado à distância, mas tão somente da possibilidade de manutenção do trabalhador conectado, por meios tecnológicos, às necessidades do empreendimento/empregador. Vejamos o verbete: SUM-428 SOBREAVISO (conversão da Orientação Jurisprudencial n.º 49 da SB- DI-1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. (grifos meus) Observe-se que o verbete se refere expressamente, conforme trecho destacado, à inaplicabilidade, a priori, do regime de sobreaviso, aos trabalhadores que permanecem, de alguma forma, conectados ao empregador fora do horário de serviço, aguardando eventual convocação. Não vejo a Súmula em referência tratando de teletrabalho! Dizer simplesmente que se o parágrafo único do art. 6º considera os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio quer dizer que o simples porte de aparelhos eletrônicos, fora de serviço, constitui tempo à disposição do empregador, não me parece uma ilação correta. A propósito, que fique claro que eu sempre defendi a remuneração diferenciada de tais trabalhadores, bem como limites claros à conexão fora do horário de trabalho. Conheço bem de perto um caso típico, o qual demonstra inequivocamente os prejuízos de tal regime, notadamente para a saúde do empregado. Ocorre que a lei não disciplina a questão, e, ante a lacuna, sempre se buscou, dentre os critérios existentes, a integração do direito. A tentativa natural, pela aproximação Página 3 de 5

4 aparente das figuras, seria a aplicação analógica do instituto do sobreaviso, cabível aos ferroviários por força do disposto no art. 244, 2º, da CLT, in verbis: Art As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada. (...) 2º Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. Sem entrar no mérito acerca do entendimento jurisprudencial esposado na Súmula 428, o argumento para rejeitar o sobreaviso nas hipóteses mencionadas no verbete é o próprio fundamento do sobreaviso, que seria a limitação do direito de locomoção (direito de ir e vir) do trabalhador. Em outras palavras, somente se aplicaria a figura do sobreaviso aos casos em que o trabalhador permanece em sua residência, impedido de se deslocar, aguardando possível chamado do empregador para se reapresentar no serviço. Como o trabalhador que, fora do expediente, permanece conectado ao empregador por meio de aparelhos eletrônicos (BIP, pager, celular), pode se deslocar para onde bem entender, não se aplicaria o regime de sobreaviso. Este é o entendimento do TST, mantido depois de uma semana de discussões no mês de maio do ano passado. Destarte, entendo que não se confundem as ideias, ou seja, a nova redação do art. 6º da CLT, que explicita a configuração do teletrabalho subordinado 2, não contraria, necessariamente, a tese de que o empregado não faz jus ao regime de sobreaviso na hipótese da Súmula 428. Vejamos dois exemplos que ilustram a distinção no mundo dos fatos: Exemplo 1: Juliana presta serviços de programação (criação de software), sob demanda, a uma grande empresa. Os serviços podem ser prestados a partir de qualquer lugar (da casa de Juliana ou de outro local, escolhido por ela), bastando que a trabalhadora leve consigo o notebook com conexão à internet. Juliana permanece, enquanto trabalha, monitorada pelos coordenadores de projeto da empresa, os quais têm acesso aos toques do teclado do notebook, corporativo, arquivos salvos etc., de forma que controlam a produtividade e o tempo despendido no trabalho por Juliana, bem como lhe repassam comandos por meio eletrônico, seja por , MSN, skype, entre outros. 2 Atente-se para o fato de que há teletrabalho autônomo também, bastando para tal que não exista subordinação. O meu trabalho junto ao Estratégia Concursos, por exemplo, é típico teletrabalho autônomo, pois não tem qualquer tipo de interferência ou comando por parte do tomador dos serviços. Página 4 de 5

5 No caso, Juliana constitui o teletrabalhador a que se refere o novo art. 6º da CLT. Não interessa onde ela trabalha, e sim que o faz mediante subordinação, efetivada (ou possível) mediante recursos telemáticos. Nesta hipótese, é claro que todo o tempo em que Juliana permaneceu conectada, subordinada ao empregador, é tempo de trabalho efetivo, e como tal deve ser remunerado, inclusive com a remuneração extraordinária das horas que excederem da oitava diária. Exemplo 2: Wagner, analista de sistemas de automação, trabalha no estabelecimento do empregador, com carteira assinada, cumprindo jornada regular. Além disso, deve permanecer, fora do horário regular de trabalho, com o celular ligado, 24h por dia, 7 dias por semana, a fim de que possa ser localizado em caso de necessidade de serviço. Não há qualquer restrição à locomoção de Wagner, sendo que o trabalhador constantemente viaja nos finais de semana. Nas hipóteses em que é chamado, primeiro tenta resolver o problema à distância, através de seu notebook conectado à VPN da empresa, ou mesmo por telefone. Caso não seja possível, deve se deslocar até o local de trabalho, salvo se isso for inviável no momento (p. ex. quando Wagner está viajando para local distante da sede da empresa). Sempre que é chamado Wagner recebe um valor predeterminado a título do chamado, mais o tempo de trabalho efetivo, remunerado como hora extraordinária. Neste caso, Wagner está enquadrado tipicamente na hipótese da Súmula 428 do TST, e, a meu ver, em regime muito diferente do mencionado no Exemplo 1 supra. Não há qualquer dúvida acerca da subordinação, mas até ser chamado Wagner dispõe livremente de seu tempo, pode ir pra onde bem quiser, e não está efetivamente subordinado. Nem à disposição. Aliás, a se considerar Wagner como à disposição do empregador (stricto sensu, ou seja, nos termos do art. 4º da CLT) em virtude da obrigação de portar o celular ligado, deveria ele receber a remuneração pelas 23 horas do dia (sendo oito simples, uma de intervalo não remunerado, e quinze horas extras)??? E a limitação da duração do trabalho??? Trata-se de figura nova, que não encontra balizas na nossa velha legislação trabalhista. É necessária e urgente a regulamentação da matéria, até porque a situação pessoal e familiar de Wagner é, sem dúvida, extremamente afetada pela constante conexão ao trabalho. A propósito, há vários artigos interessantes a respeito do direito à desconexão do trabalhador. Eu só observo que esta regulamentação não veio com a Lei nº /2011, a qual deu nova redação ao art. 6º da CLT. E também entendo que a Súmula 428 não se tornou obsoleta da noite para o dia, salvo se os Ministros do TST resolverem revisar os fundamentos que deram origem ao verbete. Abraço e bons estudos! Ricardo Resende Página 5 de 5