PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA GABINETE DO DESEMBARGADOR JOÃO BENEDITO DA SILVA

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1 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA GABINETE DO DESEMBARGADOR JOÃO BENEDITO DA SILVA ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL Nº RELATOR : Des. João Benedito da Silva ORIGEM : 3ª Vara da comarca de Cajazeiras APELANTE : Kleibe Pereira dos Santos DEFENSOR : Vinicios Almeida APELADO : Justiça Pública APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PENA-BASE. EXACERBADA. REDUÇÃO. IMPOSIBILIDADE. ATENDIMENTO AOS DITAMES LEGAIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, 4º, DA LEI /06. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AÇÃO PENAL EM CURSO, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO MAUS ANTECEDENTES. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. Obedecidas as regras de aplicação da pena prevista nos arts. 59 e 68 do Código Penal, correta se mostra a manutenção do quantum fixado na sentença condenatória, mormente, quando a reprimenda imposta ao acusado se apresenta proporcional e suficiente à reprovação do fato. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme o disposto no 42 da Lei nº /2006. ( ) Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da

2 minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. (HC /SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 24/05/2010). Restando demonstrado que o acusado faz jus a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, 4º do CP, por preencher os requisitos legais, a sua aplicação é imposição legal. Vistos, relatados e discutidos estes autos acima identificados; A C O R D A a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Kleibe Pereira dos Santos (fl. 416) contra sentença prolatada pela douta Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Cajazeiras (fls. 407/412) que o condenou nas sanções do art. 33 caput c/c art. 40, V da Lei nº /06, a uma reprimenda definitiva de 07(sete) anos, 07(sete) meses de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado. O apelante, em suas razões recursais (fls.421/432), demonstrou seu inconformismo tão somente quanto a reprimenda aplicada, pugnando: a) a redução da pena base no patamar mínimo, em face das circunstâncias judiciais favoráveis, e, b) aplicação da causa de diminuição prevista no 4º, do art. 33 da Lei /06, tendo em vista que erroneamente o Juiz considerou como maus antecedentes os processos em andamento, sem o trânsito em julgado. Em contrarrazões (fl.434/438), a Promotoria de Justiça pugna

3 pelo desprovimento do recurso. A douta Procuradoria de Justiça, instada a se pronunciar, opinou, pelo não provimento do apelo. É o relatório. VOTO Consta dos autos que o representante do Ministério Público ofereceu denúncia contra Kleibe Pereira dos Santos, conhecido por Klebinho dando-o como incurso nas sanções do art. 33 caput c/c art. 40, V, ambos da Lei /2006. Infere-se da inicial que n no dia 12 do mês de outubro de 2013, por volta das 5h30min, na BR-230, trecho próximo a cidade de Cajazeiras, o acusado transportava 54 (cinquenta e quatro) tabletes embrulhados em fita adesiva e envolvidos em bexiga de assopro, somando aproximadamente 55,85 kg (cinquenta e cinco quilos e oitenta e cinquenta gramas) de substância aparentando ser cocaína, com o desiderato de realizar mercância ilícita entre estados da Federação Brasileira, consoante o laudo preliminar de constatação à fl. 15. Sustenta ainda a exordial que na data, local e horário acima mencionados, os Agentes da Polícia Federal durante barreira volante, realizada com o fim de coibir a prática de Tráfico de drogas na região, abordaram o veículo tipo Camionete, GM S10, Rodeio Cabine Dupla, de cor prata, ano 2010/2011 e placa NRF 7962/ms, que estava sendo conduzido pelo acoimado, oportunidade em que, durante busca realizada no referido veículo, foram encontradas, sob um fundo falso, a substância entorpecente acima descrita, conforme o Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 11/12. Por fim, diz a peça acusatória que ao ser indagado da

4 propriedade da substância entorpecente, o indiciado confessou, confirmando o seu intento criminoso de realizar o Tráfico de Drogas entre os Estados de Mato Grosso do Sul e Paraíba, uma vez que transportava a substância ilícita desde a cidade de Campo Grande/MS, com destino a Campina Grande/PB, onde revenderia a substância entorpecente apreendida. Ultimada a instrução criminal, o douto magistrado julgou procedente a pretensão punitiva Estatal para condenar o acusado nas sanções do art. 33 da Lei /2006 c/c art.40, V, ambos da Lei /2006, a uma reprimenda definitiva de 07(sete) anos, 07(sete) meses de reclusão e 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado. Inconformado contra referida decisão, o Apelante recorreu tão somente com relação a reprimenda imposta. DA PENA-BASE. Inicialmente, requer o apelante, a reforma do decisum com relação a pena-base, ao argumento de que fora aplicada de forma exacerbada, haja vista as circunstâncias judiciais lhe ser favoráveis, suplicando a sua redução. No entanto, sem razão. De início, para melhor aferir a irregularidade apontada pelo ora apelante, transcrevo a parte atacada da sentença. Vejamos: Para a fixação da pena-base, analiso as circunstâncias judiciais: a) a culpabilidade do acusado ressoa grave, pois agiu com dolo direto, consciente da prática delituosa; b) a personalidade do acusado, que me parece voltada para criminalidade (fls. 51/52 e 176/177), c) não há registro nos autos sobre má conduta social; os motivos e circunstâncias não favorecem ao réu; e as consequências do crime não foram mais gravosas vez que a droga foi apreendida, graças a ação da polícia; f) o comportamento da vítima

5 não pode ser analisado, por ser a sociedade. Feita estas considerações, havendo circunstâncias que desfavorecem ao réu, fixo a pena base em 6 (seis) anos e 10(dez) meses de reclusão, milita em favor do réu a atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alinea d do CP, razão porque diminuo a pena em 04 (quatro) meses, ficando nessa fase o quantum de 6 (seis) anos e 6(seis) meses de reclusão. Pois bem. É escusado dizer que o juiz tem poder discricionário para fixar a pena dentro dos limites legais, desde que o faça fundamentadamente. É que, não constituindo direito subjetivo do acusado a estipulação dessa pena em seu grau mínimo, se houver alguma circunstância judicial desfavorável, pode o magistrado, considerando as diretrizes do sistema trifásico, majorá-la para alcançar os objetivos da sanção. E assim portou-se, iniludivelmente, o douto magistrado sentenciante, que se referiu, de forma explícita, aos motivos legais da sua elevação. Como visto acima, verifica-se que o magistrado a quo após analisar as circunstâncias judiciais fixou a pena-base um pouco acima do patamar mínimo, o que se apresenta proporcional e suficiente à reprovação do fato, já que dentre as circunstâncias judiciais analisadas três foram desfavoráveis (personalidade, motivos e circunstâncias). A culpabilidade, tal como exposta pelo juízo sentenciante, integra o próprio tipo penal, por isso não é de ser considerado desfavorável ao apelante. Logo, não há que se falar em reforma da pena imposta, mormente quando a motivação empregada na individualização da sanção penal, tendo o Julgador apreciado as circunstâncias judiciais do art. 59 do Codex, obedecendo aos ditames legais, de modo a afastar pretensa ilegalidade em face do percentual de redução fixado, eis que devidamente fundamentado o decisum, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

6 DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, 4º DA LEI /2006. Requer ainda o apelante a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no 4º do artigo 33 da Lei /2006, tendo em vista que erroneamente o Juiz considerou como maus antecedentes os processos em andamento, sem o trânsito em julgado, o que segundo entendimento dos Tribunais não é admissível. Nesse ponto, merece acolhimento a pretensão do Apelante. Analisando a sentença no ponto atacado (fl. 411), verifica-se que a Juíza ao negar a aplicação da causa de diminuição, assim fundamentou: Cabe salientar que não se aplica ao réu o disposto no 4º do artigo 33 da Lei /2006, considerando que registra outros processos criminais, conforme certidões acostadas as fls. 176/177. Para reconhecer a incidência do privilegio, não basta a primariedade, e que não se dedique a atividade criminosa nem integre organização criminosa, sendo imprescindível a ausência de antecedentes desabonadores. Assim sendo, na hipótese dos autos, ausentes as condições fáticas para ensejar a causa e diminuição de pena. (sem grifo o original). Como visto, o magistrado não aplicou a referida causa de diminuição da reprimenda, considerando que o apelante é portador de maus antecedentes, por registrar outros processos criminais, conforme certidões acostadas as fls. 176/177. Por sua vez, analisando as referidas certidões, constata-se a existência de 02 (dois) processos em andamento. Ora é sabido que portador de maus antecedentes é o agente que possui contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado, excluída a reincidência.

7 Por sua vez a reincidência é circunstância agravante, e nos termos da Súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Por conseguinte, é sabido que inquéritos policiais e ações penais em curso não geram maus antecedentes, conforme Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça que dispõe: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase. Consequentemente, se os maus antecedentes não podem agravar a pena-base, também, não podem, logicamente, impedir o reconhecimento da causa de redução do art. 33, 4, da Lei n /2006. É que o fundamento jurídico-constitucional para a edição da referida Súmula tem plena aplicação também aqui, qual seja, violação ao princípio da presunção de inocência. Não se trata, portanto, de um argumento válido específica e exclusivamente para a fixação da pena-base, mas para toda e qualquer restrição legal que tenha por pressuposto os maus antecedentes. Parece razoável, por conseguinte, que, uma vez afastados os maus antecedentes para fixação da pena-base, deve ser também removido o obstáculo legal para a admissão da causa de redução em causa. Nesse exato sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA- BASE EXASPERADA DE UM SEXTO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, 4º, DA LEI Nº /2006. PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE.

8 CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM. 1. Mostra-se justificada a exasperação da pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da droga apreendida - cocaína -, por se tratar de substância nociva à saúde do usuário, a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº /2006 e 59 do Código Penal. 2. Trata-se o artigo 33, 4º, da Lei nº /2006, de norma de direito material de observância obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por imperativo constitucional, eis que beneficia o agente dada a possibilidade de redução da reprimenda. 3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado. 4. Habeas corpus denegado, e concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no 4º do artigo 33 da Lei nº /2006, reduzindo a pena do paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.(grifo nosso) (HC /SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 24/05/2010) - grifei PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. AGUARDAR JULGAMENTO EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO-CONHECIMENTO DA ORDEM NESSE ASPECTO. MAUS ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, 4º, DA LEI /06. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI /06 ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1.Resta prejudicado o pleito de se aguardar o julgamento em liberdade se transitada em julgado a condenação. 2. Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo (HC /MS). 3. Preenchidos os

9 requisitos legais do art. 33, 4º, da Lei /06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e nãointegração à organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena. 4. Por expressa vedação legal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou em concessão de sursis, nos exatos termos do art. 44 da Lei / Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida. (grifo nosso) (HC , ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 13/10/2009) grifo nosso. Assim, como acima demonstrado, verifica-se que o apelante faz jus a causa de diminuição, da pena prevista no art. 33, 4º da Lei /2006, tendo em vista preencher os requisitos legais do citado dispositivo. Por outro lado, com relação a fração a ser utilizada (um sexto a dois terços), para a redução da pena, deve ser levada em consideração as circunstâncias judiciais gerais do artigo 59 do Código Penal, bem como as especiais do artigo 42 da Lei de Drogas (natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido o entendimento: [...] I - O art. 42 da Lei n.º /2006 impõe ao juiz considerar a natureza e a quantidade da droga tanto na fixação das penas-base quanto na escolha da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no 4º do art. 33 da aludida Lei, não havendo que se falar em violação ao princípio do non bis in idem, mas, apenas, em utilização da mesma regra para finalidades e em momentos distintos (precedentes do STJ). II - Assim, não havendo fundamentos para que tal minorante incida na maior fração de 2/3 e tendo o Parquet se irresignado, deve o Tribunal reconduzi-la a montante justo e condizente com o caso concreto. III - Banda outra, ao contrário do pugnado pelo Órgão Ministerial, possível a fixação de regime prisional diverso daquele previsto no art. 2º, 1º, da Lei n.º 8.072/90, incidentalmente proclamado inconstitucional pelo STF no julgamento do HC n.º /ES. Assim apresentando-se o semiaberto, fixado na origem, o

10 mais consentâneo, à luz do art. 33, 2º e 3º, do CP, viável a sua manutenção. IV - Recurso ministerial provido em parte. (TJMG - APR: MG, Relator: Eduardo Brum, Data de Julgamento:23/10/2013, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/10/2013) HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE PRATICADO DENTRO DEESTABELECIMENTO PRISIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO 4º DO ART. 33 DA LEI /2006. FRAÇÃO DO REDUTOR.DISCRICIONARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ESCOLHA DO PATAMAR DEMITIGAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. REDUZIDAQUANTIDADE DE DROGA. MITIGAÇÃO DEVIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EMPARTE EVIDENCIADO. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. (STJ - HC: SP 2011/ , Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 22/11/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2011).- grifei Assim, passo a redimensionar a reprimenda, com relação a terceira fase. Pois bem, quando da fixação da reprimenda, a Magistrada na primeira fase, após analisar as circunstâncias judiciais, fixou a pena em 06(seis) anos e 10(dez) meses de reclusão, e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, a qual mantenho. Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 04(quatro) meses, e 20(vinte) dias-multa, ficando em 06(seis) anos e 06(seis) meses de reclusão, e 560(quinhentos e sessenta) dias-multa. Na terceira fase, considerando as circunstâncias judiciais, já analisadas na sentença condenatória, bem como atentando que com o réu foi

11 apreendido 55,85 kg (cinquenta e cinco quilos e oitenta e cinco gramas) de cocaína, quantidade essa significativa, mormente por se tratar de droga de alta toxicidade, aplico o percentual de redução da reprimenda no patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto), resultando em uma pena de 05 (cinco) anos de 05 (cinco) meses de reclusão. Considerando ainda, a causa de aumento de pena previsto no art. 40 inciso V, da Lei Antidrogas, vez que restou caracterizado o tráfico interestadual, mantenho o percentual de aumento já determinado na sentença, em 1/6 (um sexto), resultando, assim, a reprimenda em 6 (seis) anos 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, tornando-a definitiva ante a inexistência de outras causa de diminuição e aumento a considerar. redimensioná-la: Por outro lado, no que se refere à pena de multa, passo a Considerando a reprimenda aplicada na segunda fase, ou seja, 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, considerando a causa de diminuição prevista no artigo 33, 4º da Lei /06, a mesma fração de 1/6 (um sexto) ficando em 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa. Aplico ainda a causa de aumento prevista no art. 40 inciso V, da Lei Antidrogas, ficando em 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, o que torno-a definitiva, em face de outras minorantes e majorantes a considerar. Não obstante, tenha reduzido a pena imposta ao réu, mantenho o regime fechado, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, somadas à natureza e quantidade da droga transportada. Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos eis que não satisfeito os requisitos do artigo 44 do Código

12 Penal, bem como, o benefício do art. 77 do CP. Forte em tais razões, dou provimento parcial ao apelo para, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, 4º da Lei /06, em seu patamar médio, reduzir a pena, imposta em desfavor do réu para 6 (seis) anos 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. É como voto. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Des. Joás de Brito Pereira Filho, decano no exercício da Presidência da Câmara Criminal. Participaram do julgamento, além do relator,, o Exmo. Sr. Des. Luis Silvio Ramalho Junior e o Exmo. Sr. Des. Carlos Martins Beltrão Filho. Presente à sessão a Exma. Sra. Dra. Maria Lurdélia Diniz Albuquerque Melo, Procuradora de Justiça. Sala de Sessões da Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, aos 21 (vinte e um) dias do mês de janeiro do ano de Des. João Benedito da Silva RELATOR