CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS

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1 Acórdão: /99/3 a Impugnação: Impugnante: TX Calçados Ltda. PTA/AI: Origem: AF/Belo Horizonte Rito: Ordinário EMENTA Crédito de ICMS - Aproveitamento Indevido - Diversas Irregularidades - 1) créditos destacados em documentos fiscais referentes a aquisição de material de uso/consumo/imobilizado e seu respectivo frete; 2) créditos destacados em notas fiscais declaradas inidôneas; 3) créditos destacados em notas fiscais cujas primeiras vias foram extraviadas; 4) créditos destacados em notas fiscais destinadas a outro contribuinte; 5) créditos apropriados em duplicidade; 6) créditos referentes a fretes não vinculados a operação posterior de comercialização; 7) créditos destacados em documentos referentes a operações onde o contribuinte não é o tomador do serviço; 8) créditos maiores que os destacados nos documentos fiscais; 9) créditos referentes a devoluções irregulares. Infração caracterizada. ICMS - Escrituração/Apuração Incorreta - Divergência de Valores - Informação em DMA, dos valores de saídas de mercadorias e débito do imposto, inferiores aos reais. Redução da penalidade, tendo em vista a aplicação do art. 54, inciso IX, da Lei nº 6763/75, na redação dada pela Lei nº /97. Exigências parcialmente canceladas. Mercadoria - Saída Desacobertada - Irregularidades apuradas através de Levantamento de Caixa, Levantamento do Passivo e exame de borderôs de duplicatas negociadas com empresa de Factoring. Infração caracterizada. Base de Cálculo - Subfaturamento - Constatado nos autos que a Autuada subfaturou valores de vendas em diversas notas fiscais, apurado através do exame de borderôs de duplicatas negociadas com empresa de Factoring e suas respectivas notas fiscais. Exigências mantidas. Impugnação parcialmente procedente. Decisão unânime. RELATÓRIO A autuação versa sobre os itens que se seguem: A) Aproveitamento indevido de créditos de ICMS, apurados mediante VFA nos exercícios de 1990 a 1993, conforme demonstrativos anexos ao TO, concernentes à constatação das seguintes irregularidades: 1) créditos destacados em documentos fiscais referentes a aquisição de ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 1

2 material de uso/consumo/imobilizado e seu respectivo frete; 2) créditos destacados em notas fiscais declaradas inidôneas; 3) créditos destacados em notas fiscais cujas primeiras vias foram extraviadas; 4) créditos destacados em notas fiscais destinadas a outro contribuinte; 5) créditos apropriados em duplicidade; 6) créditos referentes a fretes não vinculados a operação posterior de comercialização; 7) créditos destacados em documentos referentes a operações onde o contribuinte não é o tomador do serviço; 8) créditos maiores que os destacados nos documentos fiscais; 9) créditos referentes a devoluções irregulares por motivos diversos como falta de comprovação do retorno das mercadorias, extravio da primeira via da nota fiscal de saída, falta de emissão de nota fiscal série E e/ou emissão de nota fiscal, série E, com AIDF vencida, e outras irregularidades por não atendimento às disposições do RICMS; Item B) Informou no DMA do mês de junho de 1992, valor de saídas de mercadorias e débito do ICMS inferiores aos reais. Diferença das saídas: Cr$ ,00; Item C) Promoveu saídas, no valor de Cr$ ,38, desacobertadas de documentos fiscais, no exercício de 1990, apuradas através de Levantamento de Caixa, conforme demonstrativos anexos ao TO; Item D) Promoveu saídas desacobertadas de documentos fiscais nos exercícios de 1990, 1991 e 1992, apuradas através de Levantamento do Passivo; Item E) Promoveu saídas desacobertadas de documentos fiscais no exercício de 1993, apuradas através do exame de borderôs de duplicatas negociadas com empresa de Factoring ; Item F) Subfaturou valores de vendas em diversas notas fiscais, no exercício de 1993, apurado através do exame de borderôs de duplicatas negociadas com empresa de Factoring e suas respectivas notas fiscais. Diferença a menor: Cr$ ,00. A Autuada impugna tempestivamente o Auto de Infração (fls. 775/784), por intermédio de seu representante legal, requerendo a procedência da sua Impugnação. O Fisco em manifestação de fls a 1.061, refuta os termos da Impugnação, pedindo a sua improcedência. A Auditoria Fiscal, em parecer de fls. 1098/1103, opina pela procedência parcial da Impugnação, para reduzir o valor da penalidade isolada anteriormente prevista no art. 55, inciso XV, da Lei nº 6.763/75, concernente ao Item B do AI, para Cr$ ,00, conforme acima explicitado. DECISÃO Inicialmente torna-se importante destacar que o ato declaratório de inidoneidade decorre da realização de diligência especialmente efetuada para a investigação da real situação do contribuinte e das operações por ele praticadas ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 2

3 Detectada a ocorrência de quaisquer das situações irregulares classificadas nos incisos I a VI, do art. 3º, da Resolução nº 1.926/89, é providenciado o ato declaratório de inidoneidade, nos termos do art. 1º, da aludida norma legal. No caso presente, às fls. 11 a 28, o Fisco relaciona cada uma das notas fiscais objeto da autuação (Código D) bem como aponta o valor do imposto ora estornado. Segundo ensina Aliomar Baleeiro: o ato declaratório não cria, não extingue, nem altera um direito. Ele apenas determina, faz certo, apura, ou reconhece um direito preexistente, espancando dúvidas e incertezas. Seus efeitos recuam até a data do ato ou fato por ele declarado ou reconhecido (ex tunc). Desse modo, verifica-se que os documentos declarados falsos/inidôneos, ao serem emitidos, já nasceram inquinados de vício substancial insanável, característica que lhes retira toda a eficácia e validade legal, sendo referidos atos declaratórios publicados no Diário Oficial do Estado visando, tão somente, tornar pública e oficial uma situação preexistente. Registre-se que as notas fiscais e os respectivos atos declaratórios encontram-se anexados às fls. 61 a 137 dos autos e foram devidamente publicados no Minas Gerais em data anterior ao início da ação fiscal, consubstanciada na lavratura do TIAF em 04/10/94, exceção feita ao ato declaratório de fl , concernente à empresa Traços da Moda Ltda, publicado em 05/10/95 anteriormente, contudo, ao recebimento do AI pela Autuada, em 28/12/95. Em sendo assim, entendemos que a Impugnante dispôs de período suficiente para regularizar a situação. Importante destacar que conforme estatuído no art. 153, inciso V, do RICMS/91, a única hipótese em que se poderia admitir o crédito de ICMS destacado em documento fiscal declarado falso/inidôneo, seria mediante prova inequívoca de que o imposto devido pelo emitente fora integralmente pago, prova essa não produzida nos autos pela Autuada. Insta ressaltar que no tocante às notas fiscais emitidas pelos fornecedores: Central Couros Ltda (fl. 106), Araguaia Couros Máquinas e Representações Ltda (fls. 117/118) e MR Criações Indústria e Comércio Ltda (fls. 125/135) as mesmas foram consideradas inidôneas em razão de suas respectivas AIDFs estarem vencidas, a teor do disposto no art. 182, inciso V, do RICMS/91, capitulado no TO (fl. 10) e Resolução nº 2.284/92, arrolada no AI. Assim, entendemos que o trabalho fiscal apresenta-se correto nesse aspecto ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 3

4 Analisando-se as peças dos autos infere-se que o Fisco promoveu a Recomposição da Conta Gráfica da Contribuinte levando-se em consideração a prática de três irregularidades discriminadas sob os Códigos B, F e M, a saber: Código B devolução/retorno irregular, face a não observância das normas regulamentares insertas, principalmente, nos artigos 151 e 221 único do RICMS/91, a exemplo da falta de carimbo fiscal e/ou declaração do transportador/destinatário no corpo dos documentos. Código F devolução não comprovada, ou seja, emissão de nota fiscal, série E, sem anexação da 1ª via do documento que acobertou a saída, conforme previsto no art. 151, inciso III do RICMS/91. Como exemplo podemos citar as notas fiscais, série E, nos e (fls. 718/725) que foram trazidas aos autos pela Contribuinte desacompanhadas das respectivas notas fiscais que supostamente acobertaram o trânsito das mercadorias até seu estabelecimento. Código M falta de emissão da nota fiscal, série E, ou sua emissão com AIDF vencida (documento, portanto, considerado inidôneo para todos os efeitos legais). Resta acrescentar que às fls a dos autos o Fisco arrola, detalhadamente, os motivos que o levaram a glosar o imposto de cada uma das notas fiscais notificadas, documento ao qual remetemos os Doutos Conselheiros. Em sendo assim, entendemos que a exigência deve ser mantida, vez que a Impugnante não trouxe aos autos qualquer documento/elemento capaz de elidir o feito. Às fls. 44 a 51 dos autos o Fisco relaciona uma série de duplicatas que embora liquidadas, não foram devidamente baixados da conta Fornecedores no Balanço Patrimonial, fato que configura o chamado Passivo Fictício. Em sua peça defensória a Impugnante alega que os referidos títulos não foram pagos. Outrossim, como bem faz observar o Fisco, infere-se que a Contribuinte não comprova, por documentos de execuções judiciais, cobranças, acordos, etc., que nunca pagou os referidos débitos, haja vista que por mais condescendente que seja um fornecedor, nos tempos atuais, é pouco provável que alguém perdoe dívidas que se arrastam por anos e anos. Acrescente-se que às fls. 740 a 748 dos autos o Fisco anexa, por amostragem, cópia do Razão Analítico da Impugnante que discrimina diversos Fornecedores cujas notas fiscais de compra nunca foram baixadas e cujo saldo foi transferido para os exercícios seguintes. Além disso, traz também às fls. 749 a 763, exemplos de duplicatas (e respectivos comprovantes bancários) pagas e não baixadas ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 4

5 Em sendo assim, deve-se aplicar ao caso presente o disposto no art. 838, 3º, do RICMS/91, que disciplina que: O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, ou outra forma de omissão de receita, induz saída de mercadoria ou prestação de serviço desacobertadas de documento fiscal. Irregularidades E, F) saída desacobertada e subfaturamento, apurados através do exame de borderôs de duplicatas negociadas com empresa de factoring. Referidas irregularidades encontram-se demonstradas nos Anexos de fls. 52 a 54 dos autos onde o Fisco relaciona uma série de duplicatas de venda mercantil emitidas pela Autuada sem qualquer lastro em notas fiscais ou então estas apresentando-se com valores subfaturados. Na Impugnação apresentada a Contribuinte alega que inexiste qualquer dispositivo legal que a obrigue a emitir duplicatas com a mesma numeração seqüêncial da nota fiscal ou mesmo qualquer norma que venha penalizá-la por repetir a numeração das duplicatas. Outrossim, conforme salienta o Fisco (fl ), o critério de se dar à duplicata idêntico número ao da nota fiscal, é da própria Autuada, a exemplo da Nota Fiscal, série A, nº e Nota Fiscal, série C, nº , cujas duplicatas possuem o mesmo número dessas, como atesta os documentos de fls. 736 a 739 dos autos. De outra forma, analisando-se, a título ilustrativo, o borderô de fl. 702 dos autos encaminhado à Diniza Factoring de Fomento Comercial Ltda, infere-se que o mesmo discrimina a duplicata nº 2.490, emitida em 24/03/93 contra a empresa Sociedade Comercial e Importadora Hermes S/A pelo valor de Cr$ ,00, sendo que a correspondente Nota Fiscal nº , de mesma data, consigna tãosomente o montante de Cr$ ,00. Insta destacar que se efetivamente existem outras notas fiscais que lastream referida duplicata de venda mercantil, a Impugnante não as apontou nem carreou aos autos qualquer documento neste sentido, motivo pelo qual entendemos que o trabalho fiscal encontra-se correto. Por fim, no tocante às demais irregularidades discriminadas no AI registrese tão-somente que a Contribuinte não as questionou, razão pela qual as mesmas devem prevalecer, conforme preceitua o art. 109 da CLTA/MG. Não obstante, relativamente à Irregularidade B do AI, importante torna-se destacar que em virtude da alteração introduzida pela Lei nº /97, a penalidade isolada ali referida, então capitulada no art. 55, inciso XV, da Lei nº 6.763/75, foi transportada para o atual art. 54, inciso IX, da Lei nº 6.763/75, fato que, entretanto, não acarreta a extinção de seus efeitos ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 5

6 Outrossim, conforme entendimento exarado pela SLT, em resposta à Consulta Fiscal Direta nº 918/98 (fls /1.096), face necessário aplicar ao caso em foco a nova sanção prevista no citado art. 54, inciso IX, qual seja, 50% (cinqüenta) por cento do imposto não declarado, por ser mais benéfica ao infrator. Propomos, pois, que o valor desta penalidade (40% s/ Cr$ ,00 = Cr$ ,00), que se encontra discriminada no Anexo de fl. 22 dos autos, se restrinja ao montante de 50% s/ Cr$ ,00, ou seja, Cr$ ,00. Os demais argumentos apresentados pela Impugnante não são suficientes para descaracterizar as infrações. Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar parcialmente procedente a Impugnação, nos termos do parecer da Auditoria Fiscal. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Adevaldo Antônio de Castro e Laerte Cândido de Oliveira. Sala das Sessões, 20/09/99. Mauro Heleno Galvão Presidente/Revisor Luciano Alves de Almeida Relator LAA/AVGA ª.doc Publicado no Diário Oficial em 11/11/ Cópia WEB 6