ESTADO DO PIAUÍ PREFEITURA MUNICIPAL DE TERESINA - PMT SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO

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1 ESTADO DO PIAUÍ PREFEITURA MUNICIPAL DE TERESINA - PMT SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS - SEMF CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO ESPÉCIE: RECURSO VOLUNTÁRIO PROCESSO N : 022/2008 AUTO DE INFRAÇÃO N : /2006 (Não retenção de ISS na fonte); RECORRENTE: HOSPITAL DE TERAPIA INTENSIVA E MEDICINA INTERNA DE TERESINA LTDA HTI RECORRIDA: SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS RELATOR: CONS. ADINE COUTINHO BRITO REDATOR DO ACÓRDÃO: CONS. ESDRAS AVELINO LEITÃO JÚNIOR DATA DA SESSÃO: ACORDÃO Nº: 009/2010 EMENTA TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISS. PEDIDO INCOMPATÍVEL COM OS FATOS NARRADOS. PEDIDOS INCOMPATÍVEIS ENTRE SI. INÉPCIA DA INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR INDEFERIMENTO DA INICIAL. 1. Dos fatos narrados pelo Recorrente e do teor do Auto de Infração contestado depreende-se que o contribuinte é Substituto Tributário na relação jurídica litigiosa. 2. Na fundamentação jurídica e no pedido o contribuinte pede que seja atribuída ao Substituto (ele mesmo) a responsabilidade pelo recolhimento do imposto (reforçando a posição do Fisco), e, ao final, pede a improcedência do Auto. 3. O pedido de atribuição da responsabilidade para si não decorre logicamente dos fatos, já que deveria tê-la pedido para o Substituído Pedido incompatível com os fatos narrados Inicial inepta Caso do art. 295, I e Parágrafo Único, II, do Código de Processo Civil CPC. 4. O pedido de reconhecimento da responsabilidade do substituto tributário e o de improcedência do Auto de Infração, que lhe atribui essa responsabilidade, são incompatíveis Pedidos incompatíveis entre si Inicial inepta Caso do art. 295, I e Parágrafo Único, IV, do CPC. 5. Hipóteses de indeferimento da inicial por inépcia. 6. Extinção do processo sem resolução do mérito por indeferimento da inicial, com fundamento no art. 267, I, c/c art. 295, I e Parágrafo Único, II e IV, do CPC. 7. Recurso Voluntário conhecido e improvido por maioria.

2 ACORDÃO N 009/10 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam, os membros do Conselho de Contribuintes do município de Teresina, por maioria, conhecer do recurso para negar-lhe provimento nos termos do voto do Conselheiro Esdras Avelino Leitão Júnior, acompanhado pelos Conselheiros: José Maria de Moura e Vasconcelos e Jozenilda Floriano Melo da Costa. Vencidos a Conselheira Relatora Adine Coutinho Brito e os Conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa e José Moacy Leal. Votou o Presidente, Conselheiro Jerônimo Permínio de Sousa Filho. Ausente o Recorrente. Teresina-PI, 20 de abril de ESDRAS AVELINO LEITÃO JÚNIOR Conselheiro Redator JERÔNIMO PERMÍNIO DE SOUSA FILHO Conselheiro Presidente

3 ESTADO DO PIAUÍ PREFEITURA MUNICIPAL DE TERESINA - PMT SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS - SEMF CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MUNICÍPIO RELATÓRIO A Sra. Conselheira ADINE COUTINHO BRITO (Relatora): Cuida-se de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância assim ementada: O presente processo trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão nº 022/08 da impugnação de auto de infração oriundo da fiscalização realizada na Empresa/Contribuinte HTI HOSPITAL DE TERAPIA INTENSIVA E MEDICINA INTERNA DE TERESINA LTDA, estabelecida à Rua Lucídio Portela, nº 2070/N Marquês, zona Norte desta capital, CNPJ: / e CMC: , através do processo nº: /2006. Assim se manifestou: Trata-se de recurso voluntário interposto pela empresa HTI, contra o auto de infração nº /2006, ocorrido em 09 de novembro de 2006, por haver o contribuinte deixado de reter na fonte o imposto sobre serviços devido por terceiros, em apuração fiscal. Apurado em procedimento regular conforme consta do mapa nº 02 de apuração da receita e demonstrativos econômicos no período de janeiro de 2005 à junho de Foram infringidos os dispositivos constantes do Art. 119, 1º, Lei nº 1761/83, com as alterações da Lei nº 3.254/2003. Pena aplicada agravada por ocorrência de reincidência do Art. 82, IV, c, c/c o Art. 88, 2º, II, Lei nº 1761/83 modificada pela Lei 3.002/2001. A empresa autuada apresentou sua defesa em 01 de dezembro de 2006, alegando que não tem responsabilidade no não recolhimento do imposto e sim o substituto determinado legalmente, sendo contraditório o dispositivo legal que trata da responsabilidade subsidiária do prestador. Em manifestação às fls. 41 do processo nº /06, AFTM autuante diz que em conformidade no que reza o Art. 201, da Lei 1.761/83, informa que a defesa interposta pelo contribuinte HTI, o seguinte: a) Em conformidade com o termo final de fiscalização, fl. 21, demonstrativos econômicos fls. 14 e 15, auto de infração, fl. 13, mapas fls. 16 a 20 do presente processo, a defendente é substituto tributário conforme Art. 119, 1º da Lei 1761/83, nova redação dada pela Lei 3254/03, logo estar obrigada a efetuar a retenção e o recolhimento do ISSQN, relativo aos serviços tomados de terceiros. b) Portanto, somos pela manutenção integral do auto de infração questionado, uma vez que o mesmo encontra-se lavrado de acordo com a legislação. Em contestação as manifestações das Agentes Fiscais de Tributos Municipais as Sras. Amália Maria de Meneses Sousa e Ursulina Maria Silva Barros, que fundamentaram

4 conforme descrito no relatório do Auto e Infração Fonte aos autos emitidos pelas agentes fiscais em deixar de efetuar a retenção na fonte e o recolhimento do imposto devido por terceiro. O lançamento tributário em discussão abrange o período de 01/2005 à 06/2006 conforme Demonstrativo Econômico, Mapa Demonstrativo de Apuração da Receita ISSQN e Termo Final. Inconformada com a autuação a recorrente ingressou com impugnação do mencionado auto de infração, não obtendo êxito, conforme Decisão nº 022/08, onde o ilustre Secretário Municipal de Finanças julgou procedente o auto de infração, reiterando à argumentação da fiscalização. Diante da decisão em primeira instância, a recorrente vem apresentar recurso a este egrégio Conselho de Contribuintes, por entender que não praticou nenhuma irregularidade para exigência do crédito tributário de ISS para o Fisco Municipal. Alega a decisão ora recorrida que a Lei Municipal alberga subsidiariamente do tomador em face do inadimplemento do substituto caso não haja prova em contrário, na conformidade do Art. 128, do CTN, encampando a tese defendida pela fiscalização. Ora M.M Julgadores, o Fisco Municipal está exigindo do presente sujeito passivo o ISSQN não retido na fonte pelos substitutos tributários (tomadores de serviço) tendo em vista o disposto no Art. 119-A, do Código Tributário Municipal (Lei 1761/83, modificada pela Lei Complementar Nº 2.966/2000) onde afirma que o regime de retenção adotado pelo município de Teresina não exclui a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço elo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, nas hipóteses de não retenção ou de retenção a menor de imposto devido. Porém, M.M Julgadores o argumento empregado pelas ilustres autoras do presente lançamento tributário não conduz com a realidade da situação em apreço. Primeiro porque o artigo da Lei que embasou a presente autuação foi revogada pelo 1º do Art. 6º da LC 1.116/03 e 2º do Art. 119, do Código Tributário Municipal (nova redação dada pela Lei Complementar Municipal nº 3.254/03), e segundo, caso admitíssemos a não revogação do dispositivo citado acima, o emprego errôneo da expressão responsabilidade subsidiária do prestador de serviço pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária no caso da não retenção do tomador de serviço, pelas ilustres fiscais atuantes, pois quando se fala em responsabilidade subsidiária vem à mente a idéia de responsabilidade supletiva, isto é, o terceiro só responde pelo débito contrariado quando o devedor principal (tomador de serviço) não tem recursos para arcar com a totalidade da dívida. Finalmente com base no I, do Art. 145 e 149, do Código Tributário Nacional, pede que seja julgado improcedente o presente Auto de Infração. É o RELATÓRIO. VOTO O Sr. Conselheiro ESDRAS AVELINO LEITÃO JÚNIOR (Redator do Acórdão): O Fisco Municipal, ora recorrido, procedeu ação fiscal junto ao Contribuinte HOSPITAL DE TERAPIA INTENSIVA E MEDICINA INTERNA DE TERESINA LTDA HTI, no período de 01/2005 a 06/2006, resultando, além de outros, no Auto de Infração n /2006, pela não retenção na fonte do ISS de terceiros, na condição de Substituto Tributário. Inconformada com decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação, o Recorrente interpôs recurso, mas apenas quanto ao Auto de Infração n /2006.

5 Nos fatos, ele descreve, corretamente, o procedimento do Auto de Infração lavrado pela não retenção na fonte do ISS de terceiros, na condição de Substituto Tributário (AI n /2006). Na fundamentação jurídica, ele formula a sua tese de defesa voltada para uma relação jurídica não discutida no referido Auto de Infração. Ele o faz para uma relação jurídica na qual figuraria na condição de Substituído, razão pela qual atribui toda a responsabilidade pelo recolhimento do ISS ao Substituto Tributário (ele mesmo, na relação jurídica tratada no Auto de Infração n /2006), reforçando, contraditoriamente, a posição do Fisco Municipal. Tal situação encontra-se prevista no Código de Processo Civil (de aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Tributário, no âmbito do Município de Teresina), desdobrando-se em duas hipóteses de indeferimento da petição inicial: a) Art. 295, I, Parágrafo Único, II: por incompatibilidade do pedido com os fatos narrados, ao atribuir ao Substituto Tributário (ele mesmo) a responsabilidade pelo não recolhimento do ISS, afastando a do Substituído (o Contribuinte), o que não decorre logicamente dos fatos, já que, a partir fatos narrados, ele deveria ter pedido uma atribuição de responsabilidade para o Substituído, afastando a sua; e b) Art. 295, I, Parágrafo Único, IV: por incompatibilidade entre os pedidos, ao pedir a atribuição da responsabilidade ao Substituto Tributário e a improcedência do Auto de Infração, já que o Auto sustenta essa responsabilidade. Ocorrendo tal situação, a petição deve ser, portanto, indeferida por inépcia. E, nesse caso, o processo não pode ter o seu mérito apreciado, por força do art. 267, I, do CPC. Assim, considerando as razões expostas, voto pela manutenção do Auto de Infração n /2006, indeferindo a petição inicial, por inépcia, e pela extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, I, c/c art. 295, I e Parágrafo Único, II e IV, do CPC. Com essas considerações, nego provimento ao recurso voluntário. É como VOTO. DECISÃO Conheceu-se do recurso para negar-lhe provimento. Por maioria.