ACÓRDÃO , da Comarca de Itapevi, em que é apelante/apelado. DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, é apelado/apelante PREFEITURA

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de Itapevi, em que é apelante/apelado DALVANI ANALIA NASI CARAMEZ, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPEVI. ACORDAM, em do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso de apelação da parte autora e negaram provimento ao recurso de apelação da parte ré. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores NOGUEIRA DIEFENTHALER (Presidente) e MARCELO BERTHE. São Paulo, 28 de abril de FRANCISCO BIANCO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº: APELAÇÃO Nº COMARCA: Itapevi APELANTES e APELADOS: Dalvani Anália Nasi Caramez e Prefeitura Municipal de Itapevi MM. JUIZ: Dr. Rodrigo Ramos RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO ADIMPLEMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS CARGO COMISSIONADO IMPOSSIBILIDADE. 1. O Estatuto Municipal, Lei Municipal nº 223/74, não contempla o pagamento de jornada extraordinária a servidores ocupantes de cargos comissionados. 2. Vedação legislativa que impede, ainda que por necessidade pública, a concessão da gratificação. 3. Honorários advocatícios que devem ser fixados por equidade, sob pena de aviltamento ao trabalho desenvolvido na lide, comportando a pretendida elevação. 4. Valor ínfimo atribuído à causa que não pode ser adotado como base de cálculo para a verba remuneratória. 5. Ação julgada procedente. 6. Sentença parcialmente reformada. 7. Recurso de apelação da ré desprovido. 8. Recurso de apelação da parte autora provido para os fins acima especificados. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 97/103, que julgou procedente ação de ressarcimento de dano ao erário público, condenando a parte ré à restituição do valor de R$ 368,24, adimplido indevidamente a título de jornada extraordinária. Em razão da sucumbência, a parte vencida foi condenada, ainda, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da causa. Os embargos de declaração de fls. 108/110 foram 2/11

3 acolhidos pela r. decisão de fls. 175/176, apenas, para fixar os honorários advocatícios em 15% sobre o total da condenação, atualizado. Ambas as partes apelaram. A parte ré sustentou, em síntese, o seguinte: a) preliminarmente, prejuízo à defesa, ante a ausência de reunião de processos conexos na fase de julgamento; b) necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário com o servidor beneficiário do pagamento; c) o pagamento da gratificação extraordinária encontra respaldo no art. 39 da Constituição Federal; d) no mérito, aduziu a possibilidade do adimplemento de horas extraordinárias a servidores comissionados, com fundamento no art. 39 da CF; e) inobstante a disciplina do estatuto municipal, os servidores ocupantes de cargo em comissão também têm direito ao recebimento pelo trabalho em jornada excedente; f) o pagamento efetivado, nestas condições, não é ilegal e não enseja o respectivo ressarcimento ao erário público; g) existência de jurisprudência consolidada perante o C. STF e STJ, admitindo a remuneração extraordinária. Por tais argumentos, postulou a improcedência da ação. A parte autora deduziu, em resumo, os seguintes argumentos: a) os honorários advocatícios foram fixados em valor 3/11

4 irrisório; b) a respectiva verba deveria ser arbitrada por equidade, nos termos do 4º do art. 20 do CPC; c) o ínfimo valor da causa não pode ser adotado como base de cálculo da remuneração do advogado; d) a quantia deve ser majorada para R$ 900,00. Recursos de Apelação tempestivos, recebido nos efeitos suspensivo e devolutivo, dispensado de preparo o da parte ré, preparado o da autora, ambos, com respostas. A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento dos recursos (fls. 236/238). É o relatório. O recurso de apelação da parte até não comporta provimento, porque a r. sentença de primeiro grau deu a melhor solução ao caso concreto, ratificando-se seus fundamentos nesta oportunidade, inclusive no que diz respeito à matéria preliminar arguida. Outrossim, o provimento do recurso da parte autora é de rigor, para a elevação dos honorários advocatícios. Conforme dispõe o art. 252 do atual Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça: nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão 4/11

5 recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la. No caso vertente, a respeitável sentença impugnada analisou todas as questões controvertidas, bem como, as provas produzidas pelas partes, chegando à irrepreensível e bem fundamentada conclusão de procedência da ação. Assim, uma vez que nas razões do recurso da parte ré não há nenhum elemento novo, mas, tão somente, a reiteração de questões já enfrentadas em primeiro grau, forçoso concluir pela aplicabilidade do artigo 252 acima transcrito, para negar provimento ao recurso da parte ré, ratificando-se, quanto ao mérito, os termos da r. decisão ora combatida. O Colendo Superior Tribunal de Justiça legitima tal posicionamento, conforme se extrai do venerando aresto a seguir transcrito: PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA. VIABILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Revela-se improcedente suposta ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos pela parte recorrente, atém-se aos contornos da 5/11

6 lide e fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da questão controvertida. 2. É predominante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em reconhecer a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-o no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum. 3. Recurso especial não-provido. (REsp /RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 27/09/2007, p. 248). Trata-se de ação de ressarcimento de danos ao erário público, no valor de R$ 368,24, relacionado com o pagamento de jornada extraordinária realizada pela chefe do Poder Executivo Municipal. O fundamento da pretensão deduzida encontra respaldo no Estatuto do Município, que não prevê o pagamento de gratificação extraordinária aos Servidores Públicos ocupantes de cargo comissionado. A questão foi objeto de apuração, inclusive, pela Secretaria da Administração, informando a respeito da existência de irregularidade do adimplemento pela Prefeita Municipal, no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2001 (221 horas extraordinárias). 6/11

7 Frise-se que o parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao analisar a controvérsia instaurada nos autos, assim dispôs: Sucede que a legislação municipal pertinente (Estatuto) vedava a remuneração de horas extraordinárias a servidores que ocupassem cargos em comissão, razão pela qual seu sucessor determinou que fosse efetuado um levantamento dos pagamentos indevidos, com extensa relação de beneficiados inclusive o servidor constante desses autos. (...) De fato, o art. 148, 1º, da Lei Municipal 223/74, deixa induvidosa a vedação a tais pagamentos, de forma que a então Prefeita deve ser responsabilizada pelos pagamentos irregularmente efetuados. (fls. 237). De qualquer forma, não prosperam os argumentos da ré apelante, em quaisquer dos aspectos suscitados no recurso, pois, a r. sentença impugnada, no mérito, bem decidiu a questão submetida a julgamento, como se vê: Não há qualquer controvérsia nos autos quanto o efetivo pagamento durante a Administração da requerida, de horas extras a funcionário ocupante de cargo em comissão. A impossibilidade de pagamento de horas extas a 7/11

8 ocupantes de cargo em comissão, ainda que tenha sido o serviço efetivamente prestado tem sua ilegalidade reconhecida pela Jurisprudência majoritária quando não prevista em leu municipal ou quando em afronta lei municipal, hipótese essa a dos autos. Ora, não se trata aqui de conduta reputada legal pela ré diante e mera omissão legislativa, mas sim de afronta pela ré ao texto expresso do artigo 148, parágrafo 1º, da Lei Municipal nº 223/74, não havendo como se considerar de boa-fé a conduta da requerida. Frise-se que a requerida até poderia ter proposto a alteração de tal lei perante a Câmara Municipal dada a necessidade pública, no entanto, não há qualquer notícia de que tenha efetuado tal proposta. Assim, se preferiu a requerida ignorar os ditames legais e infringir o Princípio da Legalidade e da Lei Municipal 223/74, deve arcar com as consequências de tal comportamento, ressarcindo os danos ocasionados ao erário público. (fls. 101/102). E a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, em casos análogos, é no mesmo sentido. Confira-se: Apelação nº Relator Des. Osvaldo de Oliveira Comarca: Itapevi Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 13/11/2013 8/11

9 ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (...) APELAÇÃO CÍVEL - RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - Ação movida pelo Município de Itapevi contra a ex-prefeita Pagamento de horas extras a ocupante de cargo comissionado - Vedação expressa no 1º do art. 148 da Lei Municipal nº 223/74 - Legislação municipal que se harmoniza com as disposições constitucionais (art. 37, II e V) - Ilegalidade que causou dano ao erário passível de indenização - Precedentes desta Corte - Ação julgada procedente - Preservação da sentença - Recurso da requerida não provido. HONORÁRIOS Diante das peculiaridades do caso (mais de uma centena de ações semelhantes ajuizadas contra a ex-prefeita), não se afiguram inexpressivos os honorários fixados - Manutenção da decisão singular Recurso do Município não provido. Apelação nº Relator Des. Ricardo Dip Comarca: Itapevi Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 10/12/2013 AÇÃO RESSARCITÓRIA DE DANOS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO EM COMISSÃO - O servidor nomeado para exercer cargo em comissão não faz jus à percepção de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento. - Situação 9/11

10 peculiar adicional, reconhecida pela própria lei aplicável ao caso, que vedou o pagamento da versada gratificação a esses servidores nomeados para cargo em provimento em comissão. - Este Tribunal de Justiça tem adotado, frequentemente, o critério de considerar o valor coevo do salário mínimo como limite inferior da moldura da fixação honorária. E esse critério não parece deva afastar-se no caso sob exame. Não provimento do apelo da requerida. Acolhimento parcial do recurso da Fazenda. Apelação nº Relator Des. Danilo Panizza Comarca: Itapevi Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 10/12/2013 APELAÇÃO - Ação de ressarcimento ao erário - Pagamento indevido de horas extraordinária a servidor ocupante de cargo em comissão em total afronta à legislação municipal - Horas extras indevidas - Cargo exercido por comissionado, sujeito a regime de dedicação exclusiva e integral, situação que inviabiliza a remuneração por serviços extraordinários eventualmente prestados - Irresignação Descabimento - Vedação expressa na legislação municipal - Norma do 1º da Lei Municipal nº 223/74 que se coaduna com a Constituição Federal Preliminares rejeitadas. Recurso negado provimento. 10/11

11 Finalmente, os honorários advocatícios, na hipótese dos autos, comportam a pretendida elevação, tendo em vista que o valor da causa é mesmo irrisório para a adoção da base de cálculo, sendo que a importância fixada na r. sentença impugnada representa aviltamento ao trabalho desenvolvido na lide. Assim, com fundamento no 4º do art. 20 do CPC, deve ser fixado, por equidade, como justa e adequada remuneração, o valor de R$900,00. Portanto, nestas circunstâncias, a procedência da ação era mesmo de rigor, não comportando nenhuma outra alteração, salvo para a elevação da verba honorária advocatícia. Por estes fundamentos, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de apelação oferecido pela parte autora, para os fins acima indicados. Outrossim, NEGA-SE PROVIMENTO ao inconformismo apresentado pela parte ré, ratificando, quanto ao mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. FRANCISCO BIANCO Relator 11/11