CURSOS ON-LINE DIREITO CONSTITUCIONAL EM EXERCÍCIOS PROFESSOR VICENTE PAULO

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1 AULA 1: EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Na aula de hoje comentarei exercícios sobre dois temas distintos: eficácia das normas constitucionais e classificação das constituições. Nos primeiros exercícios, revisaremos o assunto classificação das normas constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade, tema que merece uma breve introdução. Diz a doutrina que todas as normas constitucionais têm eficácia jurídica, isto é, não existe letra morta no texto de uma Constituição. Porém, nem todos os dispositivos constitucionais têm o mesmo grau de eficácia. Alguns têm um maior grau de eficácia (produzem seus efeitos essenciais com a simples promulgação da Constituição), enquanto outros têm um grau de eficácia reduzido (só produzem os seus plenos efeitos quando forem regulamentados por lei). A partir dessa idéia todas as normas constitucionais têm eficácia, mas o grau dessa eficácia é variável, diversos juristas elaboraram classificações para as normas constitucionais, distinguindo esses diferentes graus de eficácia/aplicabilidade. Neste curso veremos somente a classificação elaborada pelo Prof. José Afonso da Silva, que divide as normas constitucionais em três diferentes graus de eficácia eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada -, pois esta é a que se tornou padrão no direito brasileiro, especialmente nas provas de concursos. Feita essa breve introdução, passemos à resolução dos exercícios. 1) (ESAF/AFT/2003) Segundo a melhor doutrina, as normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu âmbito de aplicação restringido por uma legislação futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos ético-jurídicos. Item CERTO. 1

2 Como dito acima, o Prof. José Afonso da Silva divide as normas constitucionais em três grupos: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. As normas de eficácia plena são aquelas que já produzem os seus plenos efeitos com a entrada em vigor da Constituição, independentemente de qualquer regulamentação por lei. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição), direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produção de efeitos) e integral (porque já produzem seus integrais efeitos). As normas de eficácia contida são aquelas que também estão aptas para a produção de seus plenos efeitos com a promulgação da Constituição (aplicabilidade imediata), mas que podem ser restringidas. O direito nelas previsto é imediatamente exercitável, com a simples promulgação da Constituição, mas esse exercício poderá ser restringido no futuro. São, por isso, dotadas de aplicabilidade imediata (porque estão aptas para produzir efeitos imediatamente, com a simples promulgação da Constituição), direta (porque não dependem de nenhuma norma regulamentadora para a produção de efeitos), mas não-integral (porque sujeitas à imposição de restrições). As restrições às normas de eficácia contida poderão ser impostas: a) por lei (exemplo: art. 5º, XIII, da CF/88, que prevê as restrições ao exercício de trabalho, ofício ou profissão, que poderão ser impostas pela lei que estabelecer as qualificações profissionais); 2

3 b) por outras normas constitucionais (exemplo: art. 139 da CF/88, que impõe restrições ao exercício de certos direitos fundamentais, durante o período de estado de sítio); c) por conceitos ético-jurídicos geralmente aceitos (exemplo: art. 5º, XXV, da CF/88, em que o conceito de iminente perigo público atua como uma restrição imposta ao poder do Estado de requisitar propriedade particular). As normas de eficácia limitada são aquelas que só produzem seus plenos efeitos depois da exigida regulamentação. Elas asseguram determinado direito, mas esse direito não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador ordinário. Enquanto não expedida a regulamentação, o exercício do direito permanece impedido. São, por isso, dotadas de aplicabilidade mediata (só produzirão seus efeitos essenciais ulteriormente, depois da regulamentação por lei), indireta (não asseguram, diretamente, o exercício do direito, dependendo de norma regulamentadora para tal) e reduzida (com a promulgação da constituição, sua eficácia é meramente negativa, conforme estudaremos em outro exercício adiante). O enunciado está CERTO porque reproduz textualmente o conceito dado pelo Prof. José Afonso da Silva às normas de eficácia contida. 2) (ESAF/AFC/STN/2005) Uma norma constitucional de eficácia limitada não produz seus efeitos essenciais com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte não estabeleceu sobre a matéria, objeto de seu conteúdo, uma normatividade suficiente, deixando essa tarefa para o legislador ordinário ou para outro órgão do Estado. Item CERTO. Mais uma vez, a Esaf se limitou a reproduzir o conceito de norma de eficácia limitada, a saber: são aquelas que não 3

4 produzem seus plenos efeitos (efeitos essenciais) com a entrada em vigor da Constituição, porque esta optou por não estabelecer normatividade suficiente para tal, deixando essa tarefa para o legislador ordinário ou para outro órgão do Estado. Observe que na parte final do enunciado, a Esaf afirma que a tarefa de regulamentar poderá ser deixada para o legislador ou para outro órgão do Estado. Precisa essa redação, pois, de fato, nem sempre direitos previstos na Constituição são disciplinados pelo legislador em sentido estrito (Poder Legislativo). Há situações em que também outros órgãos do Estado podem regulamentar direito previsto na Constituição (regulamentação pelo Chefe do Poder Executivo, por decreto, por exemplo). 3) (ESAF/AFTE-RN/2004) Uma norma constitucional de eficácia limitada possui eficácia plena após a sua promulgação, porém essa eficácia poderá ser restringida por uma lei, conforme expressamente previsto no texto da norma. Nesse enunciado a Esaf tentou confundir o candidato, apresentando o conceito de norma de eficácia contida, como se fosse o de norma de eficácia limitada. Com efeito, o conceito está perfeito, mas para normas de eficácia contida e não para normas de eficácia limitada, como diz o enunciado. 4) (CESPE/ANALISTA/STM/2004) Segundo a jurisprudência do STF, o preceito constitucional que reconhece o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia contida. 4

5 O STF firmou posição de que a norma constitucional que reconhece o direito de greve do servidor público civil (CF, art. 37, VII) é de eficácia limitada. Significa dizer que o servidor público somente poderá realizar movimento grevista depois de expedida a lei ordinária específica, exigida pela Constituição para regulamentar esse direito. Enquanto não houver essa regulamentação (sabe-se que hoje ainda não existe!), o direito de greve do servidor público civil não poderá ser exercido. Duas considerações sobre esse assunto. A primeira é que essa é a situação jurídica do direito de greve dos servidores públicos na atualidade, em face da inexistência da lei específica regulamentadora. Ou seja: esse é o entendimento válido para a prova de qualquer concurso público. O candidato não deve ser influenciado pela realidade do cotidiano no momento de prestar o concurso. Isso porque se sabe que, na prática, a despeito desse entendimento do STF, há categorias de servidores que assumem os riscos e realizam movimentos grevistas (neste mês de agosto/2005, por exemplo, tivemos ampla divulgação na mídia da greve dos servidores administrativos do INSS e dos Técnicos da Receita Federal). Essa realidade, porém, repito, deve ser desconsiderada no momento da realização da prova! A segunda consideração é que os comentários aqui apresentados referem-se ao direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). O direito de greve do servidor público civil, aqui estudado, não pode ser confundido com o direito de greve dos trabalhadores celetistas (previsto no art. 9º da CF/88 e já regulamentado pela Lei nº 7.783, de 1989, sendo, portanto, plenamente exercitável), tampouco com a regra constitucional relativa aos militares, que proíbe expressamente o direito de greve (CF, art. 142, 3º, IV: ao militar são proibidas a sindicalização e a greve ). 5

6 5) (ESAF/AFRF/2000) As normas programáticas são, na sua maioria, normas auto-aplicáveis. As chamadas normas programáticas são, na verdade, uma das espécies do gênero normas de eficácia limitada. Ora, se são normas de eficácia limitada, é porque não são autoaplicáveis (de eficácia plena). Com efeito, as normas de eficácia limitada foram divididas pelo Prof. José Afonso da Silva em dois grupos: (i) definidoras de princípios institutivos ou organizativos; e (ii) definidoras de princípios programáticos. Bem, eu lamento muito pelas terminologias um tanto quanto complicadas, mas foram essas as utilizadas pelo Prof. José Afonso da Silva, e as bancas examinadoras as têm cobrado assim. Portanto, não posso inventar nesse assunto! As normas de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos ou organizativos são aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou entidades, para que o legislador ordinário os estruture posteriormente, mediante lei. São exemplos: a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33); a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88); a lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 2º); a lei disporá sobre a constituição, investidura, jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos órgãos da Justiça do Trabalho (art. 113). As normas de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das 6

7 respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. Esse grupo de normas corresponde ao que a doutrina denomina, simplesmente, normas programáticas, como são exemplos o art. 7º, XX; o art. 7º, XXVII; o art. 173, 4º; o art. 216, 3º. Bem, como dito acima, as terminologias utilizadas pelo Prof. José Afonso da Silva não são tão simples, mas devem ser memorizadas, porque esse tema tem sido presença certa em praticamente todo concurso realizado pela Esaf. Então, para simplificar um pouco, pense nessa seqüência: (1º) as normas de eficácia limitada podem ser de dois grupos distintos: definidoras de princípios institutivos ou organizativos e definidoras de princípios programáticos; (2º) as primeiras dizem respeito à criação, estruturação ou organização de órgãos ou entidades; (3º) as últimas são as chamadas normas programáticas, que estabelecem programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais (desde que estes programas não digam respeito à criação, estruturação ou organização de órgãos ou entidades). O enunciado está ERRADO porque afirma que as normas programáticas são, em sua maioria, normas auto-aplicáveis. Isso não é verdade, pois, sendo espécie de normas de eficácia limitada, são não auto-aplicáveis. 6) (ESAF/PROCURADOR/DF/2004) Os direitos e garantias fundamentais expressos na Constituição Federal têm aplicabilidade imediata, o que significa dizer que são assegurados materialmente independentemente de qualquer prestação positiva por parte dos poderes públicos. 7

8 De fato, como regra, a Constituição Federal estabelece que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, 1º). Porém, afirmar que uma norma constitucional é dotada de aplicabilidade imediata não significa dizer que ela dispensa a atuação positiva por parte dos poderes públicos. Significa dizer, apenas, que o direito nela previsto poderá ser exigido pelo seu destinatário de imediato, sem necessidade de regulamentação por lei. Vejamos um exemplo. O inciso LXXIV do art. 5º estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Trata-se, conforme já decidiu o STF, de norma de aplicabilidade imediata (eficácia plena), isto é, o indivíduo pôde, com a simples promulgação da CF/88, pleitear essa assistência gratuita, sem necessidade de aguardar qualquer regulamentação por lei. Por outro lado, é norma que exige uma prestação positiva por parte do Poder Público, que deverá, por meio das Defensorias Públicas (CF, art. 134), concretizar essa determinação constitucional. 7) (ESAF/AFRF/2000) Normas constitucionais não autoaplicáveis somente se tornam normas jurídicas depois de reguladas por lei, uma vez que, antes disso, não são capazes de produzir efeito jurídico. Vimos que o direito previsto em uma norma constitucional de eficácia limitada somente pode ser exercido após a exigida regulamentação. Em face dessa realidade, desenvolveu-se uma tese doutrinária segundo a qual as normas de eficácia limitada somente se tornariam normas jurídicas depois de regulamentadas por lei, haja vista que, antes disso, não seriam capazes de produzir os seus efeitos jurídicos essenciais. 8

9 A tese não é absurda. Vamos aplicá-la à atual situação do direito de greve do servidor público civil (CF, art. 37, VII). É verdade que o servidor tem o direito de greve assegurado na Constituição. Porém, na prática, não pode exercê-lo atualmente, porque inexiste a lei ordinária regulamentadora. Logo, defenderam alguns doutrinadores, esse dispositivo constitucional, em verdade, não possui eficácia jurídica antes de sua regulamentação. Entretanto, essa tese jurídica de que as normas constitucionais não auto-aplicáveis são desprovidas de eficácia jurídica antes de sua regulamentação não é aceita pelo constitucionalismo moderno, que refuta a idéia da existência de letra morta no texto de uma Constituição. O entendimento moderno é o de que as normas constitucionais não auto-aplicáveis (as normas programáticas, de eficácia limitada) não produzem os seus plenos efeitos com a sua promulgação. Porém, não se pode afirmar que sejam elas desprovidas de eficácia jurídica, pois, com a simples promulgação da Constituição, já produzem, pelo menos, os seguintes efeitos: a) revogam as disposições pretéritas em sentido contrário; b) impedem a produção legislativa ulterior contrária aos seus comandos. Assim, voltando ao nosso exemplo do direito de greve do servidor público civil, temos o seguinte: (a) eventuais leis do regime constitucional pretérito que proibissem o direito de greve do servidor teriam sido revogadas pelo art. 37, VII, da CF/88, com a sua simples promulgação, em 05/10/1988; (b) qualquer lei posterior à promulgação da CF/88 que proíba o direito de greve do servidor será flagrantemente inconstitucional, por desrespeito ao comando programático do art. 37, VII, da CF/88. Essa eficácia especial das normas constitucionais não autoaplicáveis é chamada eficácia negativa. Eficácia negativa 9

10 porque ela não assegura ao titular do direito a sua imediata fruição, mas impede a atuação do Estado em sentido contrário (pela revogação das leis pretéritas em sentido contrário, e pelo impedimento à elaboração de leis ulteriores contrárias ao comando programático). O enunciado está ERRADO porque afirma que essas normas constitucionais não auto-aplicáveis não produzem efeitos antes de sua regulamentação por lei, o que, conforme explicado acima, não é verdade. 8) (ESAF/AFRF/2000) As normas que prevêm direitos fundamentais são, em sua maioria, normas não autoaplicáveis, dependendo de desenvolvimento legislativo para produzirem todos os seus efeitos. O enunciado está ERRADO porque, como vimos, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm, em sua maioria, aplicabilidade imediata (CF, art. 5º, 1º). A regra, portanto, em se tratando de normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais, é a autoaplicabilidade ( eficácia plena, nos dizeres de José Afonso da Silva). Veremos, adiante, que essa regra não é absoluta, pois temos, no texto da Constituição Federal de 1988, direitos fundamentais consagrados em normas não auto-aplicáveis, dependentes de regulamentação para a produção dos seus efeitos essenciais. 9) (CESPE/PROCURADOR/TCPE/2004) No caso das normas constitucionais conhecidas como programáticas, assim como no das classificadas como de eficácia limitada, é juridicamente válido o advento de norma infraconstitucional que lhes seja contrária, justamente porque a eficácia delas é deficiente. 10

11 Conforme vimos, um dos efeitos produzidos pelas normas programáticas (que são normas de eficácia limitada) é impedir a produção legislativa em sentido contrário. Se uma norma programática estabelece determinado programa para a atuação futura do Estado, este não poderá contrariá-la, editando leis em sentido contrário. Se for editada alguma lei contrariando o programa estabelecido na norma programática, será ela inconstitucional. Voltemos ao exemplo do direito de greve do servidor público (CF, art. 37, VII), que, segundo o STF, se trata de norma de cunho programático. Se por um lado é correto afirmar que atualmente o direito de greve não pode ser exercido, pela falta da lei específica regulamentadora, também é certo afirmar que o legislador não pode, hoje, editar uma lei vedando o direito de greve ao servidor público! Não pode porque essa lei, impeditiva do direito de greve, desrespeitaria o programa estabelecido na norma programática, que assegura o direito de greve ao servidor. Essa eficácia das normas programáticas é chamada eficácia negativa. Diz-se eficácia negativa porque a norma constitucional programática, por si só, enquanto não regulamentada, não assegura ao titular do direito o seu imediato exercício (não dispõe de eficácia positiva). Porém, desde a sua promulgação, impede que o legislador atue de maneira contrária ao programa nela estabelecido (dispõe de eficácia negativa). 10) (CESPE/AUDITOR/ES) O preâmbulo da Constituição Federal, por não trazer disposições de ordem políticoestruturais do Estado, não é considerado texto constitucional propriamente dito. Item CERTO. 11

12 Segundo a jurisprudência do STF, o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 não dispõe de relevância jurídica. Significa dizer que o preâmbulo não integra o Direito Constitucional propriamente dito, mas sim o domínio da política, refletindo mera posição ideológica do legislador constituinte no momento de elaboração da Constituição. Em decorrência desse entendimento do STF, podemos afirmar, em síntese, que o preâmbulo: (a) não tem força normativa como as demais normas constitucionais; (b) não serve de parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade de leis; (c) não constitui limite à atuação do poder constituinte reformador, ao modificar a CF/88; (d) não é de observância obrigatória pelos estados-membros, na elaboração de suas constituições (o preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, por exemplo, não faz nenhuma referência a Deus, aspecto que foi considerado válido pelo STF). CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES 11) (ESAF/AFC/STN/2005) Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado. O constitucionalista Carl Schmitt é o responsável pela concepção política de constituição, segundo a qual a constituição é uma decisão política fundamental. Para Schmitt, a constituição surge a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Essa visão política de Schmitt está assentada numa distinção entre constituição e leis constitucionais, nestes termos: a 12

13 constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões políticas fundamentais do Estado; as demais normas integrantes do texto da constituição seriam, tão-somente, leis constitucionais. Como se vê, o enunciado está errado porque, em vez de referir-se à distinção entre constituição e leis constitucionais estabelecida por Schmitt, afirma que haveria, para o autor, uma identidade entre constituição e leis constitucionais. 12) (ESAF/AFC/CGU/2003) Em sua concepção materialista ou substancial, a Constituição se confundiria com o conteúdo de suas normas, sendo pacífico na doutrina quais seriam as matérias consideradas como de conteúdo constitucional e que deveriam integrar obrigatoriamente o texto positivado. Esse enunciado versa sobre a classificação das constituições quanto ao conteúdo, que as divide em: materiais e formais. Na concepção material (ou substancial) de constituição, são constitucionais as normas escritas ou não escritas que estabelecem os elementos básicos de organização do Estado, vale dizer, as normas que tratam de matérias substancialmente constitucionais, tais como: as formas de aquisição e exercício do poder, a estruturação do Estado e os direitos fundamentais. Nessa concepção, leva-se em conta, para identificar uma norma constitucional, o seu conteúdo (não importando, em nada, o seu processo de elaboração). Na concepção formal de constituição, são constitucionais todas as normas que integram o texto de uma constituição escrita, solenemente elaborada, por um processo distinto daquele de elaboração das demais leis (constituição rígida), independentemente de seu conteúdo. Nessa concepção, levase em conta, para identificar uma norma constitucional, o processo de sua elaboração (não importando, em nada, o seu conteúdo). 13

14 Veja que a primeira parte do enunciado está correta, pois, de fato, na concepção materialista ou substancial, a constituição se confundiria com o conteúdo de suas normas, haja vista que a constituição, na concepção material, é identificada a partir do conteúdo das normas. Porém, a parte final do enunciado está errada, ao afirmar que é pacífico na doutrina quais seriam as matérias substancialmente constitucionais, e que, por isso, deveriam integrar obrigatoriamente o texto das constituições. Ora, essas concepções jurídicas material e formal são muito subjetivas, e não há nenhum consenso sobre quais seriam as normas materialmente (ou substancialmente) constitucionais. Os juristas de índole socialista certamente defenderão a presença de normas e mais normas de cunho social no texto das constituições, enquanto os liberais defenderão a presença de princípios econômicos, da valorização da iniciativa privada etc. O erro do enunciado está, portanto, em afirmar que é pacífico na doutrina o entendimento sobre quais seriam as normas materialmente constitucionais. 13) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a classificação das Constituições, adotada por Karl Lowenstein, uma constituição nominativa é um mero instrumento de formalização legal da intervenção dos dominadores de fato sobre a comunidade, não tendo a função ou a pretensão de servir como instrumento limitador do poder real. O constitucionalista alemão Karl Loewenstein (houve um erro de digitação da Esaf, que omitiu a letra e no nome do jurista!) desenvolveu uma classificação para as constituições levando em conta a existência, ou não, de correspondência entre o texto constitucional e a vida política do Estado, 14

15 dividindo as constituições em três grupos: normativas, nominativas e semânticas. Para ele, em alguns países há uma perfeita correspondência entre o que diz a constituição e o que, de fato, ocorre na vida política do Estado, isto é, a Constituição consegue efetivamente normatizar a vida política do Estado, limitando a ingerência deste e estabelecendo direitos aos indivíduos. Nesse caso, temos a chamada constituição normativa. Em outros países, a constituição tem o objetivo de regular a vida política do Estado, mas não consegue cumprir o seu papel. A constituição, nesse caso, é chamada de nominativa. Já em outros países, a constituição sequer tem por objetivo limitar a ingerência estatal em favor do indivíduo, mas somente legitimar os atos de determinados governantes, servindo aos exclusivos interesses dos detentores do poder. Nesse caso, a constituição é chamada de semântica. O enunciado está errado porque o conceito nele apresentado refere-se à constituição semântica (e não à constituição nominativa, como afirmado). 14) (ESAF/AFC/CGU/2003) As constituições outorgadas, sob a ótica jurídica, decorrem de um ato unilateral de uma vontade política soberana e, em sentido político, encerram uma limitação ao poder absoluto que esta vontade detinha antes de promover a outorga de um texto constitucional. Item CERTO. O enunciado versa sobre a classificação das constituições quanto à origem, que as divide em: outorgadas, promulgadas, cesaristas e pactuadas. As constituições outorgadas são aquelas elaboradas unilateralmente por um impostor, sem a participação popular. As constituições promulgadas (democráticas ou populares) são aquelas elaboradas com a participação popular, 15

16 normalmente por intermédio de uma Assembléia Nacional Constituinte (ANC). As constituições cesaristas são aquelas elaboradas unilateralmente, mas submetidas à aprovação ulterior do povo, mediante a realização de um referendo. As constituições pactuadas são aquelas resultantes de um pacto de governabilidade celebrado entre a monarquia (em processo de decadência) e a nobreza (em processo de ascensão). O enunciado está correto porque, de fato, sob a ótica jurídica, as constituições outorgadas são resultado de uma vontade unilateral soberana (do agente revolucionário). Por outro lado, em sentido político, representam a decisão desse agente revolucionário em fixar certos limites ao seu próprio poder, até então absoluto. É verdade que, convenhamos, os golpistas não outorgam uma constituição, limitando em parte sua soberania, preocupados com os direitos dos indivíduos! A preocupação, normalmente, é com a manutenção do seu próprio poder! No intuito de perpetuarem no poder, dão uma de bonzinhos e outorgam uma constituição, limitando, em parte, sua soberania e legitimando seu governo antidemocrático! Para finalizar, é importante saber que, no Brasil, tivemos constituições outorgadas (1824, 1937, 1967 e 1969) e constituições promulgadas (1891, 1934, 1946 e 1988). 15) (ESAF/AFC/CGU/2003) Segundo a melhor doutrina, a tendência constitucional moderna de elaboração de Constituições sintéticas se deve, entre outras causas, à preocupação de dotar certos institutos de uma proteção eficaz contra o exercício discricionário da autoridade governamental. 16

17 Esse enunciado versa sobre a classificação das constituições quanto à extensão, que as divide em: sintéticas e analíticas. As constituições sintéticas (ou concisas) são aquelas de texto abreviado, que se limitam a estabelecer os princípios basilares de organização do Estado. Um bom exemplo é a Constituição dos EUA, composta de apenas algumas dezenas de artigos. As constituições analíticas (ou prolixas) são aquelas de texto extenso, que tratam de variadas matérias, e não somente de matérias substancialmente constitucionais. É o caso, por exemplo, da Constituição Federal de O enunciado está errado porque a tendência moderna não é de elaboração de constituições sintéticas, mas sim de elaboração de constituições analíticas. Constituição sintética, de texto abreviado, é coisa do passado. Essa tendência moderna de elaboração de constituições analíticas é decorrência, sobretudo, de dois fatores: a) conferir maior estabilidade a certas matérias, levando-as para o texto da constituição, no intuito de limitar a discricionariedade do Estado sobre elas; e b) assegurar uma maior proteção social aos indivíduos (a partir do surgimento do Estado social, as constituições passaram a ter conteúdo extenso, de cunho social e programático, estabelecendo não só as bases de organização do Estado, mas, também, fixando programas e diretrizes de política social para a concretização futura pelos órgãos estatais). 16) (ESAF/AFC/CGU/2003) Na história do Direito Constitucional brasileiro, apenas a Constituição de 1824 pode ser classificada, quanto à estabilidade, como uma constituição semi-rígida. Esse item nos remete à classificação das constituições quanto à estabilidade (ou alterabilidade), em que, a depender da maior ou menor dificuldade para modificação do seu texto, 17

18 temos: constituições imutáveis, rígidas, flexíveis e semirígidas. As imutáveis são aquelas que não admitem nenhuma modificação do seu texto. Esse tipo de constituição está em absoluto desuso nos tempos modernos. As rígidas são aquelas que admitem modificações no seu texto, desde que por um procedimento especial, mais difícil do que aquele de elaboração das demais leis do ordenamento. É a espécie predominante na atualidade. As flexíveis são aquelas que admitem modificações no seu texto pelo mesmo procedimento de elaboração das demais leis do ordenamento. As semi-rígidas (ou semiflexíveis) são aquelas que exigem um procedimento especial para a modificação de parte do seu texto (parte rígida), e permitem a modificação de outra parte do seu texto por um procedimento simples (parte flexível). No Brasil, todas as constituições foram do tipo rígidas, exceto a Constituição Imperial de 1824, que era semi-rígida. Com efeito, o art. 178 da Constituição de 1824 estabelecia o seguinte: Art É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias. Veja que este artigo estabelecia uma distinção no tocante às formalidades necessárias para a alteração dos diferentes dispositivos da mesma Constituição: a) os dispositivos substancialmente constitucionais (limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e os Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos) só podiam ser modificados por um procedimento especial (parte rígida da Constituição); 18

19 b) os demais dispositivos, considerados não-constitucionais, podiam ser modificados pelo processo legislativo ordinário (parte flexível da Constituição). 17) (ESAF/AFC/CGU/2003) A existência de supremacia formal da constituição independe da existência de rigidez constitucional. A supremacia formal das constituições decorre, precisamente, da rigidez do seu texto. Vejamos como nasce a supremacia formal. A rigidez, ao exigir formalidades especiais para a elaboração das normas constitucionais, posiciona a constituição em um patamar de superioridade hierárquica em relação a todas as demais normas do ordenamento, em virtude da exigência dessas formalidades especiais. Essa superioridade hierárquica da constituição, decorrente da exigência de formalidades especiais para elaboração de suas normas, é, precisamente, a chamada supremacia formal (ou seja: supremacia decorrente de forma!). Aliás, é por esse motivo que só se pode falar em supremacia formal das normas constitucionais sobre as demais leis do ordenamento num sistema de constituição rígida. Afinal, se estamos num sistema de constituição flexível, não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das leis. Ora, se no regime de constituição flexível não há formalidades especiais para a elaboração das normas constitucionais, não podemos falar em supremacia formal (que decorre de forma!). Essa noção de supremacia formal, resultante da rigidez constitucional, não pode ser confundida com o conceito de supremacia material da Constituição, decorrente da dignidade do conteúdo das normas constitucionais. 19

20 Fala-se em supremacia material da Constituição quando se tem em conta a superioridade da norma constitucional em razão da dignidade de seu conteúdo (sem nenhuma relação com o seu processo de elaboração). Por exemplo: diz-se que a norma constitucional que assegura o direito à vida é uma norma dotada de supremacia material, devido à dignidade de seu conteúdo, por tratar de matéria substancialmente constitucional (direito fundamental individual à vida). Assim, num sistema de constituição não-escrita, costumeira, flexível não podemos falar na presença de supremacia formal das normas constitucionais sobre as demais leis do ordenamento, pois não há diferença de forma entre elas (ambas são elaboradas pelo mesmo processo legislativo). Porém, mesmo nesse tipo de constituição, podemos falar na existência de supremacia material das normas constitucionais sobre as demais leis do ordenamento, em razão da superioridade do conteúdo daquelas sobre estas. Melhor explicando. Imagine a Inglaterra, que adota constituição não-escrita, costumeira, em que não há um processo legislativo especial para a elaboração de suas normas constitucionais (não há rigidez constitucional). Ora, se não há um processo especial para a elaboração das normas constitucionais, como se distingue, na Inglaterra, uma lei ordinária de uma lei constitucional? Se tivermos pela frente duas leis inglesas (Lei A e Lei B ), elaboradas pelo mesmo parlamento, pelo mesmo processo legislativo, como saberemos qual delas é constitucional e qual é ordinária? Ah, essa distinção é feita levando-se em conta o conteúdo das duas normas. Como assim? Muito fácil: a Lei A será constitucional se versar sobre matéria considerada substancialmente constitucional pelo Estado inglês; a Lei B será ordinária se tratar de matéria que nada tenha a ver com a organização do Estado inglês! Nesse caso, a Lei A (constitucional) é dotada de supremacia em relação à Lei B (ordinária), mas não em razão de formalidade, do processo legislativo de sua elaboração. A Lei A é dotada de supremacia sobre a Lei B em razão da dignidade do seu 20

21 conteúdo (em razão da matéria). Temos, aí, a chamada supremacia material (decorrente do conteúdo da norma). Muito interessante esse tema, bonito mesmo! E, além de bonito, é importantíssimo numa prova você saber distinguir supremacia formal (presente somente nas constituições que adotam a rigidez constitucional, por resultar do processo especial de elaboração das normas constitucionais) de supremacia material (decorrente da dignidade do conteúdo das normas substancialmente constitucionais sobre as demais leis do ordenamento). É comum, após a apresentação desse assunto, surgir a seguinte indagação: e numa constituição do tipo semi-rígida, podemos falar em supremacia formal dos seus dispositivos sobre as demais leis do ordenamento? A resposta é afirmativa. Se estivermos diante de um regime de constituição semi-rígida, poderemos falar em supremacia formal das normas constitucionais que integram a parte dessa constituição que é rígida (parte que só pode ser alterada por um procedimento especial). Em relação à parte flexível (que pode ser modificada por procedimento simples, de elaboração das demais leis), não há que se falar em supremacia formal. Poderemos, nesse último caso, falar, apenas, em supremacia material. 18) (CESPE/ANALISTA/TCU/2004) As constituições classificadas como não-escritas, produto de lenta síntese histórica, são compostas exclusivamente por normas costumeiras, jurisprudência e convenções. Esse item nos remete à classificação das constituições quanto à forma, em que são divididas em: escritas e não-escritas. As constituições escritas são aquelas solenemente elaboradas num determinado momento, resultando num documento 21

22 escrito único do qual constam todas as normas constitucionais. É o caso da Constituição Federal de 1988, que foi formalmente elaborada num determinado momento (1987/1988), por um órgão especial (Assembléia Nacional Constituinte) e em que todas as normas constitucionais estão consolidadas num único documento escrito. As constituições não-escritas são aquelas que surgem com o lento passar dos tempos, como resultado de lenta síntese da evolução histórica do Estado. São integradas por leis escritas esparsas, jurisprudências, normas costumeiras e convenções. É o caso da Constituição da Inglaterra. O enunciado está ERRADO porque afirma que as constituições não-escritas são compostas exclusivamente por normas costumeiras, jurisprudência e convenções. A expressão exclusivamente invalida a assertiva, porque num regime de constituição não-escrita temos, também, leis escritas esparsas. A diferença é que, num regime de constituição não-escrita, as leis constitucionais escritas não foram formalmente elaboradas como tais, por um processo especial, num determinado momento, tampouco estão consolidadas num único documento. Foram elas elaboradas como leis comuns, estão espalhadas pelo ordenamento jurídico e, com o lento passar dos tempos, em razão da importância que assumiram para o Estado, passaram a ser consideradas leis constitucionais. 19) (CESPE/TJMT/2005) A Constituição flexível é aquela que somente admite a sua reforma por meio de emenda à constituição. Constituição flexível é aquela que permite a sua modificação por procedimento legislativo simples, empregado para a elaboração das demais leis do ordenamento. Num sistema de 22

23 constituição flexível, o texto constitucional poderá ser modificado pela edição de uma lei ordinária. Nesse sistema, se uma lei ordinária contrariar o texto constitucional, não teremos uma inconstitucionalidade, mas sim a alteração da Constituição. 20) (CESPE/TJMT/2005) A constituição é sempre fruto de um processo democrático, não havendo constituição nos países onde há a usurpação de poderes por meio de golpes militares ou revolucionários. Vimos que as constituições poderão ser elaboradas com a participação do povo (constituições promulgadas, democráticas ou populares) ou sem essa participação (constituições outorgadas). Num ou noutro procedimento, teremos constituição. Se houver usurpação do poder do povo por meio de golpes militares ou revolucionários, a constituição resultante será do tipo outorgada. 21) (ESAF/AFRF/2000) Numa Constituição classificada como dirigente, não se encontram normas programáticas. Esse enunciado se refere à classificação das constituições quanto aos fins (ou quanto à finalidade), que divide as constituições em três grupos: garantia, balanço e dirigente. As constituições do tipo garantia são aquelas de texto abreviado (sintéticas) que se limitam a estabelecer as garantias individuais frente ao Estado. São também chamadas constituições negativas, pois sua preocupação é com a fixação de limites à atuação do Estado, em respeito às garantais dos indivíduos. 23

24 As constituições balanço são aquelas elaboradas para retratar a vida do Estado por um período certo de tempo. A constituição retrataria a evolução do Estado num determinado período de tempo, findo o qual, far-se-ia um balanço dessa evolução e seria elaborado um novo texto constitucional, para um novo período. Existiram na antiga URSS, como meio de acompanhamento da evolução do antigo Estado comunista russo. As constituições dirigentes (ou programáticas) são aquelas de texto extenso (analíticas) que, além de estabelecerem as garantias individuais frente ao Estado, preocupam-se também com a fixação de programas e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais. Nasceram com o surgimento do chamado Estado social, e passaram a introduzir no texto constitucional verdadeiros programas sociais a serem concretizados no futuro. Esses programas, em sua maioria de cunho socialdemocrático, correspondem às chamadas normas programáticas. Portanto, podemos afirmar que a marca de uma constituição do tipo dirigente é a presença nela de normas programáticas. Tanto é assim que alguns autores denominam esse tipo de constituição de constituição programática ou dirigente. O enunciado está ERRADO porque diz justamente o contrário: que numa constituição dirigente não teríamos normas programáticas. Vale lembrar que a tendência moderna é de elaboração de constituições dirigentes, recheadas de programas sociais para concretização futura, como a nossa Constituição Federal de Por sua vez, essa tendência de introduzir cada vez mais programas sociais nos textos das constituições é que fez com que os textos destas passassem a ser cada vez mais extensos, dando origem às chamadas constituições analíticas. Entenderam? A tendência moderna é de elaboração de constituições analíticas, de textos extensos. Por que? Porque com a elaboração de constituições do tipo dirigentes, com a inserção de programas e mais programas de cunho social 24

25 para concretização futura, os textos constitucionais foram ficando cada vez mais extensos. 22) (ESAF/ANALISTA/MPU/2004) Constituições semi-rígidas são as constituições que possuem um conjunto de normas que não podem ser alteradas pelo constituinte derivado. Constituições semi-rígidas são aquelas que permitem a modificação de parte do seu texto por procedimento simples (parte flexível da constituição), mas exigem um procedimento especial, mais dificultoso, para a modificação da outra parte do seu texto (parte rígida da constituição). Veja que, ao contrário do que afirma o enunciado, todo o texto constitucional de uma constituição semi-rígida poderá ser modificado, embora por procedimentos legislativos distintos: uma parte por procedimento simples, outra parte por procedimento dificultoso. 23) (ESAF/ANALISTA/MPU/2004) Constituições populares são aquelas promulgadas apenas após a ratificação, pelos titulares do poder constituinte originário, do texto aprovado pelos integrantes da Assembléia Nacional Constituinte. Constituições populares são aquelas elaboradas com participação popular. A regra é a convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte (ANC) ou Convenção para, em nome do povo, elaborar o texto constitucional. Com a aprovação da constituição pelos representantes do povo, não há necessidade de ulterior ratificação do texto pelo povo. Veja o que aconteceu em 1988: a Constituição Federal foi aprovada pela Assembléia Nacional Constituinte (representantes do povo) e não houve nenhuma ratificação 25

26 popular ulterior do texto aprovado (não houve referendo para aprovação do texto aprovado pela ANC). 24) (CESPE/AUDITOR/ES) Em consonância com os critérios adotados para a classificação do texto constitucional, a atual Constituição Federal brasileira é escrita, rígida, promulgada, histórica e material. A Constituição Federal de 1988 é do tipo escrita (foi solenemente elaborada por um órgão especialmente designado para tal e todas as normas constitucionais estão consolidadas em um único documento), rígida (exige um processo especial para modificação do seu texto, previsto no art. 60, 2º, da CF/88) e promulgada (foi elaborada com participação do povo, que elegeu a Assembléia Nacional Constituinte). Entretanto, não é do tipo histórica, e sim dogmática. Constituição dogmática é aquela escrita num determinado momento, segundo as idéias (dogmas) então vigentes. É o caso da Constituição Federal de 1988, elaborada num determinado momento, de acordo com os dogmas então reinantes. Constituição histórica é aquela não-escrita, formada com o lento passar do tempo, correspondendo a uma síntese histórica da evolução do Estado. É o caso da constituição nãoescrita da Inglaterra. Ademais, a Constituição Federal não é do tipo material, e sim formal: foi formalmente elaborada por um órgão especial e todo o texto constitucional (rígido) está consolidado em um único documento escrito. 25) (CESPE/AGENTE/PF/2000) A constituição material do Brasil é a parte da Constituição da República integrada pelas 26

27 regras materialmente constitucionais, ou seja, os dispositivos que tratam dos direitos fundamentais e da organização do Estado. Já a constituição formal do Brasil é a parte da Constituição da República integrada pelas regras formalmente constitucionais, ou seja, os preceitos que estão presentes no texto constitucional mas que disciplinam assuntos normalmente regulados pelo poder legislativo constituído, e não pelo poder constituinte originário. Esse enunciado do Cespe conseguiu confundir muitos candidatos bem preparados, mas a questão é bastante simples, senão vejamos. Vimos que a Constituição Federal de 1988 é do tipo analítica ou prolixa, por possuir conteúdo extenso e tratar de temas variados, muitos deles que nada têm a ver com organização do Estado. Sabe-se também que a Constituição Federal é do tipo escrita, solenemente elaborada e rígida. Por esse motivo se diz que todos os dispositivos da Constituição Federal de 1988 são formalmente constitucionais, pelo simples fato de integrarem uma constituição do tipo escrita e rígida. Todo e qualquer dispositivo que integra uma constituição escrita e rígida é, por esse simples motivo, formalmente constitucional (tem forma de norma constitucional, porque foi solenemente elaborado como tal). Entretanto, somente alguns desses dispositivos são, também, materialmente constitucionais, por tratarem de matéria substancialmente constitucional. Aqueles dispositivos da Constituição Federal de 1988 que tratam de matérias substancialmente constitucionais (art. 5º, por exemplo) são material (devido ao conteúdo substancialmente constitucional) e formalmente (por integrarem o texto da Constituição escrita e rígida) constitucionais. Já aqueles dispositivos que tratam de matérias que nada têm a ver com 27

28 a organização do Estado (art. 242, 2º, por exemplo) são apenas formalmente constitucionais. Não é correto, porém, por esse motivo, afirmar que a Constituição Federal de 1988 é parte material e parte formal. De jeito nenhum. Não cometa esse equívoco numa prova. Nossa Constituição é do tipo formal, porque todos os seus dispositivos foram solenemente elaborados e são dotados de rigidez constitucional. Qualquer que seja o conteúdo do dispositivo integrante da nossa Constituição Federal é ele formalmente constitucional. Enfim, todos, absolutamente todos os dispositivos da nossa Constituição Federal são formalmente constitucionais, inclusive aqueles integrantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O que é correto, então? O correto é afirmar que a Constituição Federal de 1988 é do tipo formal, possuindo algumas normas que são material e formalmente constitucionais (por integrarem o texto da Constituição escrita e rígida e tratarem de matérias substancialmente constitucionais) e outras que são apenas formalmente constitucionais (por integrarem o texto da Constituição escrita e rígida, mas tratarem de matérias que nada têm a ver com organização do Estado). 26) (ESAF/AFC/2000/ADAPTADA) Apresenta característica típica de Constituição rígida aquela que a) somente admite mudanças no seu texto por meio de procedimentos mais demorados e difíceis do que o procedimento comum de elaboração das leis. b) resulta de lenta formação histórica, do lento evoluir das tradições, sendo por isso mesmo dotada de maior estabilidade, decorrente do prestígio social das suas prescrições. c) não consagra direitos fundamentais no seu texto, em razão de ter sido elaborada sem nenhuma participação popular. 28

29 d) não admite a reforma do seu texto por meios institucionais. e) possui conteúdo abreviado, versando somente sobre matérias substancialmente constitucionais. Gabarito: A Constituição rígida é aquela que exige um procedimento especial, mais dificultoso do que aquele de elaboração das demais leis, para a modificação do seu texto. São dois os principais mecanismos para se outorgar rigidez a uma constituição: (a) exigência de um procedimento mais árduo, mais demorado (exigência de dois turnos de votação, por exemplo); e (b) exigência de uma deliberação qualificada para a aprovação da matéria (exigência de três quintos dos votos dos integrantes do Legislativo, por exemplo). A Constituição Federal de 1988 adotou os dois mecanismos (CF, art. 60, 2º): exigência de um procedimento mais demorado (dois turnos de votação em cada uma das Casas do Congresso Nacional) e de uma deliberação qualificada para aprovação da matéria (votos de três quintos dos integrantes da Casa Legislativa). A assertiva A, portanto, responde perfeitamente ao enunciado da questão. A assertiva B está ERRADA porque apresenta o conceito de constituição histórica, que não é elaborada por procedimento especial, dificultoso. A assertiva C está ERRADA porque constituição elaborada sem nenhuma participação popular é a outorgada, e esse aspecto não tem nenhuma relação com a rigidez constitucional (isto é, tanto constituições democráticas quanto constituições outorgadas podem ser rígidas). 29

30 A assertiva D está ERRADA porque constituição que não admite a reforma do seu texto por meios institucionais é do tipo imutável. A rigidez admite modificações do seu texto, desde que por procedimento especial. A assertiva E está ERRADA porque constituição que possui conteúdo abreviado, versando somente sobre matérias substancialmente constitucionais é a sintética, aspecto que não tem nenhuma relação com rigidez constitucional (isto é, tanto constituições sintéticas quanto constituições analíticas podem ser rígidas). 27) (ESAF/AFCE/TCU/2000) Em relação à supremacia material e formal das constituições, podemos afirmar: a) a formal é reconhecida nas constituições flexíveis b) a material está relacionada à produção de um documento escrito c) a material tem a ver com o modo como as normas constitucionais são elaboradas d) a formal resulta da situação da Constituição no topo da hierarquia das normas, independentemente da matéria tratada e) a jurisdição constitucional está concebida para proteger a supremacia material, mas não a supremacia formal da Constituição Gabarito: D Conforme vimos antes, a supremacia formal das normas constitucionais decorre da rigidez constitucional, que posiciona a Constituição num patamar de superioridade em relação às demais leis do ordenamento. Portanto, a supremacia formal decorre do processo especial de elaboração da Constituição e, portanto, só está presente nas constituições que possuem conteúdo rígido. 30