PONTO 1: Recursos em Espécie: - Embargos de Declaração - Agravo - Apelação - Embargos Infringentes - Recurso Extraordinário e Recurso Especial

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1 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL PONTO 1: Recursos em Espécie: - Embargos de Declaração - Agravo - Apelação - Embargos Infringentes - Recurso Extraordinário e Recurso Especial 1. Recursos em Espécie: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: Os embargos de declaração, de acordo com o entendimento dominante, são considerados recurso. Cabimento/natureza recursal: Nos termos do art CPC os embargos tem cabimento para sanar uma obscuridade, uma omissão ou uma contradição de um acórdão ou de uma sentença. Na lei dos Juizados Especiais Cíveis ainda se fala em dúvida, anteriormente a lei processual civil falava em dúvida, mas como era difícil sua definição foi retirada da lei. Via de regra, os embargos de declaração não modificam a decisão, apenas sanam esses problemas. Todavia, eventualmente, pode ser agregado efeito modificativo aos declaratórios. O magistrado poderá modificar a decisão em sede de declaratórios se a modificação for em decorrência de sanação de uma omissão, contradição ou obscuridade. Decisões embargáveis art. 535 CPC. Este artigo refere-se apenas aos Embargos de Declaração de Sentenças e Acórdãos. De acordo com o entendimento dominante em que pese o art 535, CPC, não falar delas, as mesmas também podem ser omissas, obscuras, contraditórias, logo, cabe embargos de declaração. Exceção: No tocante as monocráticas de Tribunais, no STJ, o Ministro Salomão diz ter má-fé na oposição de embargos de declaração interposto contra decisão monocrática. 1 Art Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

2 2 Contra-razões em sede de embargos de declaração: Via de regra, os embargos de declaração não tem contra-razões. Exceto na posição do STF e STJ, quando o magistrado pretender modificar a decisão, ou seja, se o magistrado pretender agregar efeito infringente aos declaratórios, antes de agregar efeito infringente, ele obrigatoriamente deverá ouvir a parte contrária, sob o fundamento do princípio do contraditório. Interrupção do prazo para interposição de outros recursos: Os declaratórios, via de regra, interrompem o prazo para interposição de outros recursos. Como eles interrompem o prazo, muitos profissionais utilizam os mesmos para ganhar prazo. Essa conduta é reprimida no art CPC que diz que se os embargos de declaração forem procrastinatórios será aplicada a pena da litigância temerária (má-fé). Eles interrompem o prazo mesmo que sejam procrastinatórios, bem como mesmo que o Juiz diga que não tem omissão, contradição e obscuridade. Agora, quando intempestivo não interrompe o prazo. Obs: No TJ/RS há decisões diferentes, dizendo que quando a parte interpõe os declaratórios o que ela quer não é sanar a omissão, contradição ou obscuridade, mas a reconsideração da decisão. E, neste caso, como são pedidos de reconsideração e não embargos de declaração não interrompem o prazo. Requisitos de admissibilidade dos Declaratórios: - Cabimento e legitimação (elencados no art , CPC), regras relativas ao interesse de recorrer conforme os requisitos dos recursos da parte geral. - No tocante ao prazo é de 5 dias. - Não tem requisitos formais. - São interpostos no primeiro grau perante o juiz que prolatou a decisão, e no segundo grau perante o relator. 2 Art Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes. 3 Art O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

3 3 - Não tem preparo. AGRAVO: Agravos interpostos contra decisões de Primeiro Grau: A) Agravo retido B) Agravo de instrumento Ambos tem o prazo de 10 dias. A regra é a interposição do agravo retido. O agravo de instrumento vai ser interposto quando houver a possibilidade da parte sofrer um dano grave de difícil ou incerta reparação (exceção). Ex: decisões prolatadas em sede de tutela de urgência. Do mesmo modo, é sempre agravo de instrumento, os agravos interpostos de decisões prolatadas na execução, bem como das decisões prolatadas em exceções de incompetência, suspeição, impedimento. A) Agravo retido: É um recurso interposto no prazo de 10 dias, perante o próprio Magistrado que prolatou a decisão em primeiro grau, sendo que o seu exame pelo tribunal só será feito se a parte requerer nas razões ou contra-razões de apelação. Se a parte não requerer, o mesmo não será conhecido por falta de regularidade formal. Trata-se de requisito de admissibilidade. Das decisões prolatadas em audiência de instrução e julgamento, obrigatoriamente, o retido deve ser oral (novidade trazida em 2005). Isso trouxe muitos problemas. Ex: uma decisão que nega a contradita de uma testemunha. Agravo tem que ser retido e oral.

4 4 E se a decisão interlocutória é prolatada na audiência preliminar do art , CPC, ou ainda, na audiência de justificação de posse ou nas audiências preliminar do art , CPC, deverá ser retido e oral? Não. Das decisões prolatas em outras audiências não precisa ser retido e muito menos oral. Pode ser, inclusivo, o agravo de instrumento. É somente na audiência de instrução e julgamento. De acordo com o entendimento dominante, em que pese a lei ter falado do retido oral apenas para audiência de instrução e julgamento, a maioria entende que ele também pode ser usado em outras audiências. No direito Brasileiro sempre foi usado. Ademais o agravo retido é compatível com celeridade, efetividade, conforme art. 5º, LXXVIII 6, CF. Se a parte interpõe agravo de instrumento ao invés de agravo retido pode ser convertido? Nesta hipótese não será possível a conversão, pois a parte tinha que ter interposto na audiência, de forma oral e retida. Como interpôs agravo de instrumento, interpôs o recurso 10 dias depois. Portanto, não é possível por intempestividade. Decisões interlocutórias prolatadas na audiência de instrução e julgamento que são incompatíveis com a modalidade retida. Ex: na AIJ o Juiz resolve deferir ou conceder uma tutela antecipada. Há quem entenda que nessa hipótese segue a lei, retido e oral, mesmo que não eficaz. Porém, o entendimento dominante (Thereza Alvim) é que, nesses casos de decisões interlocutórias prolatadas em audiência de instrução que são incompatíveis com a modalidade retira, é possível o agravo de instrumento. B) Agravo de Instrumento: O agravo de instrumento tem todos os requisitos de admissibilidade gerais e também alguns requisitos de admissibilidade específicos que dizem respeito ao requisito regularidade 4 Art Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 5 Art É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. 6 Art. 5º, LXXVIII. a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

5 5 formal do AI. Caso não preenchidos os requisitos específicos, o AI não será conhecido por falta de regularidade formal. Dois requisitos de admissibilidade específicos que são importantes: 1) translado de peças obrigatórias e facultativas. A ausência de peça cuja translado é obrigatório gera o não conhecimento do agravo. Em contrapartida, a ausência de translado de peça facultativa, via de regra, não gera o não conhecimento. Exceto num caso, se a peça cujo translado facultativo é essencial a compreensão do agravo o mesmo também não será conhecido. 2) Requisito do art , CPC faz sentido apenas para processos físicos. Com o processo eletrônico cairá em desuso. Nos termos do art. 526 o agravante, no prazo de 3 dias a contar da interposição do agravo, deverá comprovar na origem que o AI foi interposto e ainda demonstrar os documentos que acompanhar o AI. Conseqüência para a não juntada em 3 dias será o não conhecimento do agravo, ou seja, é um requisito de admissibilidade. Mas é um requisito de admissibilidade diferente, pois não se pronuncia de ofício como nos outros requisitos de admissibilidade. De acordo com o art. 526, a sua ausência tem que ser argüida pelo agravado, para que ele não precise contrarazoar no Tribunal. Caso não tenha sido prejudicado o agravado, não há razão para o não conhecimento do recurso. Essa juntada do comprovante da interposição em 3 dias também tem um segundo propósito que é viabilizar a retratação do Magistrado. Processamento do Agravo de Instrumento: O AI é distribuído no Tribunal, para uma das turmas no TRF ou Câmara se for Tribunal de Justiça, sendo sorteado um relator. Esse relator tem amplo poderes que pode monocraticamente tomar uma série de decisões: 7 Art O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

6 6 1ª) Não conhecer o AI na ausência de alguns requisitos; 2ª) Julgar prejudicado o agravo (ex: Juiz 1º grau se retrata); 3ª) Julgar o agravo improcedente. Essas três hipóteses estão no art , caput, CPC. 4ª) O relator pode, monocraticamente, dar provimento ao agravo se a decisão recorrida estiver em confronto com Súmula ou Jurisprudência dominante de Tribunal Superior (hipótese no artigo 557, 1º-A 9, CPC). Nestas quatro hipóteses são atacadas através do recurso de agravo interno previsto no art. 557, 1º 10, CPC, também chamado de agravinho pelos Desembargadores mais antigos. O STJ chama de agravo regimental. Também aparece como agravo inominado (pois não tem nome). Agravo interno: contra-razões. O agravo interno tem o prazo de 5 dias. Não tem preparo. E, via de regra, não tem 5ª) O relator poderá agregar efeito suspensivo, se houver requerimento. 6ª) O relator pode agregar o efeito ativo (art , CPC). 8 Art O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 9 Art. 557, 1 o -A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. 10 Art. 557, 1 o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento. 11 Art Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender

7 7 7ª) O relator poderá converter o AI em agravo retido. De acordo com o entendimento dominante, a decisão que realiza essa conversão é irrecorrível, porque a lei não prevê recurso. Nota-se que antes de 2005 cabia o agravo, não cabe mais. 8ª) O relator poderá requerer informações ao Juiz de primeiro grau. 9ª) Se ele entender que o agravo deva ser julgado pelo Colegiado. E for caso de intervenção obrigatória do MP, ele determina a intimação do MP para se pronunciar. 10ª) Se ele não entender ser possibilidade de monocrática, mas sim de julgamento pelo Colegiado, vai intimar o agravado para apresentar contra-razões. Via de regra, deverá intimar o agravado. Uma hipótese de exceção: agravado ainda não foi citado, não precisa ser intimado. Ex: juiz indefere uma liminar, a parte autora agrava, não há necessidade de ouvir o réu. Não precisa intimar o réu porque ainda não houve a formação da relação processual e, consequentemente, não há que se falar em violação do princípio do contraditório. Se o relator entender ser o caso de julgamento pelo Colegiado, o AI é um recurso que não vai ter revisor e que não tem sustentação oral, sendo possível apenas a apresentação de memórias escritos no prazo de 48 horas anterior ao julgamento. APELAÇÃO: É interposta tanto de sentença definitivas quanto terminativas. Os requisitos de admissibilidade são todos os requisitos gerais. Tem outro requisito específico que é a Súmula impeditiva de recursos (art , CPC). conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. 12 Art Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

8 8 Em havendo Súmula do STF ou do STJ no mesmo sentido da decisão recorrida, o magistrado pode não admitir apelação. É chamada Súmula impeditiva porque vai afetar a admissibilidade do recurso. Súmula impeditiva é qualquer Súmula, diferentemente da Súmula Vinculante que é somente Súmula do STF e, ainda, para que tenha efeito vinculante tem que ter quórum específico. O magistrado não é obrigado a seguir Súmula impeditiva, diversamente ocorre com a Súmula vinculante, na qual o magistrado é obrigado a aplicá-la. A apelação tem uma análise duplicidade da admissibilidade, ou seja, é feita em duas ocasiões. A admissibilidade é feita, em primeira oportunidade, por um juiz de primeiro grau e depois no Tribunal. A admissibilidade em primeiro grau: O Juiz admite apelação e dá vista ao apelado para contra-razões, ou seja, só dará vista se ele admitir. Se não admitir cabe AI contra essa decisão. Se ele admite e dar vistas ao apelado, o apelado nas contra-razões argúi ausência de algum requisito de admissibilidade que o Juiz não se deu conta. Pode o juiz voltar atrás e não admitir, ou seja, pode retratar-se ou reconsiderar a decisão que admitiu a apelação não admitindo (art. 518, CPC). O art. 518 refere que o Juiz pode se retrata no prazo de 5 dias. O problema é que não há como contar esse prazo. É considerado pela doutrina um prazo impróprio, ou seja, que não tem como ser cumprido. Portanto, O Juiz pode se retratar até a data do primeiro despacho nos autos. A admissibilidade em segundo grau: No 2º grau a apelação será distribuída para uma Turma ou Câmara, sorteado um relator e um revisor. O relator da apelação tem a possibilidade de prolatar todas as decisões que estão contempladas no art , CPC. Cabe agravo interno das decisões. O relator pode entender que ela deve ser julgada pelo Colegiado, neste caso ele a inclui em pauta, sendo que a apelação é um recurso que tem sustentação oral, tendo apresentação memoriais no prazo regimental de 48horas. 13 Art O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

9 9 É possível a argüição de fato novo em sede de apelação, segundo art , CPC. A pergunta que se faz: o que é um fato novo? De acordo com o entendimento dominante, o fato novo que pode ser argüido em sede de apelação, não é um fato novo no real sentido da palavra, não é um fato ocorrido posteriormente. Um fato no que pode ser argüido, na verdade, é um fato que é velho só não foi argüido antes porque a parte não sabia ou porque a parte não podia argüir por dever de sigilo. Mesmo que o fato tenha essas características para que ele possa ser argüido. Ele não pode acarretar alteração da causa de pedir, em razão do princípio do contraditório. Como é feita prova do fato novo? Se o fato novo puder ser provado através de documento, não haverá problema nenhum porque o documento irá acompanhar a apelação. O problema é se o fato novo tiver que ser provado por testemunha ou por perícia. Não há artigo na apelação que refira isso. A doutrina refere para utilizarmos por analogia o art , CPC, da ação rescisória. Nos termos desse artigo a produção da prova testemunhal e pericial não é feita no tribunal. O Tribunal determina que o Juiz de 1º Grau produza a prova. O Juiz de 1º grau só produz a prova, não avalia. Após produzida a prova, será encaminhada para o Tribunal que irá avaliar a prova. Retratação do julgador a quo em sede de apelação: Via de regra, a apelação não tem juízo de retratação como tem o AI. Exceto em algumas hipóteses. Tem casos que o juiz pode se retratar, por ex: no caso de indeferimento da 14 Art As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. 15 Art Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos.

10 10 petição inicial, art , CPC, o magistrado pode se retratar. Do mesmo modo, na hipótese contemplada no art. 285-A 17, no caso de improcedência liminar. EMBARGOS INFRINGENTES: hipóteses: Nos termos do art , CPC, os embargos infringentes são cabíveis em duas 1ª) Cabe embargos infringentes de decisão não unâmide prolatada em sede de apelação que tenha reformado sentença de mérito 2ª) Julgamento não unânime que tenha julgado procedente uma ação rescisória. 1ª) Cabe embargos infringentes de decisão não unâmide prolatada em sede de apelação que tenha reformado sentença de mérito 1ª situação: No julgamento não unâmide prolatado em sede de reexame necessário que tenham reformado sentença de mérito. Os autores Araken de Assis e Fredie Didier Jr. dizem que cabe embargos infringentes. O STJ diz que não cabe embargos infringentes porque o reexame necessário não é apelação e muito menos recurso. 2ª situação: Decisão não unâmide prolatada em sede de agravo retido que tenha reformado sentença de mérito. Para o STJ tem cabimento embargos infringentes. 16 Art Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua decisão. 17 Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 18 Art Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

11 11 3ª situação: Decisão não unânime prolatada em sede de apelação que reformou uma sentença que não é de mérito. Via de regra, não cabe embargos infringentes. Existe uma discussão com relação a extinção do processo por ausência das condições da ação (falta de legitimação para agir) com ou sem resolução de mérito. Há três teorias: 1) Nos termos do art. 267, VI, CPC, a extinção do processo por ausência de qualquer de umas das condições da ação é extinção sem resolução do mérito (teoria do Liebman defendida pela escola Paulista). Caso seguida essa posição, extinto o processo por ausência de uma das condições da ação, se a apelação modifica essa sentença por 2 a 1 não cabe infringentes. 2) Crítica ao CPC. Segundo Ovídio, as condições da ação integram o mérito e, conseqüentemente, se o magistrado extinga o processo por ausência de qualquer das condições da ação, ele estará extinguindo com resolução de mérito. Seguindo-se a posição do Ovídio caberão infringentes. 3) O STJ, em matéria de condições da ação tem seguido uma terceira teoria Teoria da Asserção. Se o magistrado constatar ausência das condições da ação no início do processo a extinção é sem resolução do mérito. Todavia, se o magistrado constata a ausência das condições da ação no final do processo, depois da instrução, o julgamento será de improcedência, ou seja, a extinção será com resolução de mérito. Ex: ação de investigação de paternidade, o réu diz que não é parte ilegítima porque não é pai. Feito um DNA, no qual diz que é 1% de chance de ele ser pai. E o Juiz diz que ele não é parte legítima. Neste caso, julga o mérito. O cabimento dos embargos infringentes quando o processo é extinto por uma das condições da ação depende do momento em que o Juiz efetivamente se pronunciou sobre isso. Se for no final do processo, depois da instrução, caberão os infringentes. Se for no inicio do processo não caberão infringentes, em razão dessa teoria do STJ.

12 12 4ª situação: Quando há voto médio em sede de apelação. O voto médio é quando há divergência entre os três integrantes da Turma ou Câmara, sendo o mais próximo dos dois extremos. Ex: um voto em 4, 7 e 10 a condenação seria 7. Sempre que houver voto médio há interesse na interposição de infringentes por ambas as partes, por uma delas para aumentar e a outra para reduzir. 2ª) Decisão não unânime que tenha julgado procedente uma ação rescisória. Decisão que julga procedente uma rescisória por 2 a 1: só cabem infringentes se a rescisória for julgada procedente, de modo, não unâmide. Se a rescisória for julgada improcedente de modo não unâmide, não cabem infringentes. Neste último caso, caberá direito a interposição de recurso especial e extraordinário. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL: Tanto o recurso extraordinário quanto o recurso especial são recursos constitucionais, estão previsto nos artigos 102, III 19 e 105, III 20, CF. Tratam-se de recursos constitucionais com fundamentação vinculada e não livre, ou seja, a Constituição é quem diz o que pode ser arguido nesses dois recursos. Tratam-se, ainda, de recurso que se prestam apenas a exame de questões de direito, não se prestam a questões de matéria de fato. A Súmula 7 21 do STJ refere não ser possível o reexame de prova em sede de RESP e REXT, porque o reexame de prova implica na discussão de matéria de fato. 19 Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 20 Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

13 13 A Súmula 5 22 do STJ refere que não cabe discussão de cláusula contratual no RESP, porque sua discussão também implica o reexame de matéria de fato. O STJ tem feito uma distinção entre reexame de prova e má valoração da prova. Em razão dessa distinção, o STJ tem aceito que a parte argua com má valoração no RESP. O reexame de prova ocorre quando o Tribunal examina de novo a prova dos autos. A má valoração da prova ocorre quando o Tribunal aplica mal as normas de direito probatório. Neste último caso, cabe RESP. Nos termos do art do CPC, se a prova do fato depender de conhecimento técnico, o Juiz não pode julgar apenas com base em testemunhas, tem que valorizar a perícia. Do mesmo modo, se a prova do fato depender de documento, ele não pode julgar com base única e exclusivamente em testemunhas. Se por exemplo, em determinado caso concreto, havia um fato que dependesse de conhecimento técnico ou de documentos, e o Juiz resolva julgar com base em testemunhas, esse Juiz estará violando o art. 400 CPC e cabe o RESP. O RESP e o REXT tem outro requisito de admissibilidade que é o requisito que mais tranca o acesso as Cortes Superiores que é o Prequestionamento. O prequestionamento consiste em que a decisão objeto do RESP ou REXT, obrigatoriamente, precisa se pronunciar sobre os dispositivos legais afirmados como violados no RESP ou REXT. Ou seja, é o pronunciamento no acórdão sobre os artigos. Há dois tipos de prequestionamento: explícito e implícito. Prequestionamento Explícito aquele que o STF exige. 21 Súmula 7, STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. 22 Súmula 5, STJ: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial. 23 Art A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte; II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

14 14 O acórdão recorrido se manifesta expressamente sobre os dispositivos legais afirmados como violados no recurso, declinando, inclusive, o número do artigo. Prequestionamento Implícito aquele que o STJ exige. O acórdão recorrido não se manifesta expressamente sobre o artigo, mas sobre a tese jurídica sustentada no recurso.