Prof. Ahyrton Lourenço

Transcrição

1 TRATADOS INTERNACIONAIS 1. O Fenômeno Convencional Conceito de Tratado Internacional Elementos do Tratado Terminologia Terminologia empregada na Convenção de Viena de Características do Fenômeno Convencional Estrutura dos Tratados Classificação dos Tratados Quanto ao número de partes: Quanto ao procedimento de criação: Quanto à natureza das normas: Quanto à execução no tempo Quanto à execução no espaço Quanto à possibilidade adesão Quanto à forma e substância: Sinopse: Classificação dos Tratados Competência Negocial (Capacidade Negocial) Delegações Nacionais Chefes de Estado e de Governo Carta de Plenos Poderes Tratados Internacionais e Legislação Brasileira Expressão do Consentimento Fases de Criação de um Tratado Adesão Reserva Vícios do Consentimento Vigência dos Tratados Internacionais Efeitos dos Tratados sobre as Partes e sobre Terceiros Efeitos dos Tratados sobre as Partes Efeitos dos Tratados sobre Terceiros Artigos 34 a 38 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Extinção dos Tratados O Fenômeno Convencional Não se pode olvidar que o tratado internacional (fenômeno convencional entre Estados Soberanos) é a mais importante fonte do, pois consigo vem a segurança jurídica internacional. No entanto o fenômeno convencional é muito antigo, sendo que o primeiro tratado internacional de que se tem notícia foi realizado entre Hatusil III, rei dos Hititas e Ramsés II, faraó egípcio e pôs fim a oito anos de guerra nas terras sírias e foi assinado por volta de 1272 a.c. O Tratado de Kadesh, como foi denominado, dispunha dentre outras clausulas sobre a paz perpétua entre os dois reinos, a aliança contra inimigos comuns, comércio, migrações e extradição. A principal norma de que regulamenta os Tratados Internacionais é a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, qual começou a vigorar internacionalmente dia 27 de janeiro de 1980, quando foi cumprido o requisito esculpido no art. 84 da Convenção 1. A referida convenção foi complementada pela Convenção sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais de , qual reconheceu o direito das Organizações Internacionais firmarem tratados. O tramite de nacionalização da Convenção de Viena de 1969 iniciou-se no Brasil no dia 22 de abril de 1992, quando o Poder Executivo encaminhou o texto da Convenção para apreciação do Congresso Nacional, onde foi consubstanciado o Projeto de Decreto Legislativo nº. 217/1992, qual foi referendada em 20 de julho de 2009, transformada no Decreto Legislativo nº. 496/2009. Porém o Ministério das Relações Exteriores, desde a sua entrada em vigor, sempre se pautou nela no que tange à conclusão de tratados internacionais. Ainda, a Convenção é unanimemente reconhecida como regra declaratória de direito consuetudinário vigente, o que decorre sua obrigatoriedade no âmbito internacional independentemente de aceite mesmo para os Estados que ainda não a ratificaram ou dela não são signatários. 1.1 Conceito de Tratado Internacional Tratado é o encontro de posições de dois ou mais sujeitos do, através de acordo, no qual práticas costumeiras preexistentes se tornam fontes de direito entre eles 2. O professor RESEK 3 complementa que tratado é todo acordo formal concluído entre as pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos. A Convenção de Viena em seu art.2, I, a esculpi a seguinte definição: para os fins da presente convenção: tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica. Diante dessa especificação da Convenção vamos extrair os elementos essências 4 : Acordo Internacional O tem por princípio o livre consentimento das nações, dessa forma, o tratado internacional, principal fonte de DIP, não pode expressar senão aquilo que as partes soberanas acordaram livremente. Celebrado por escrito Os tratados internacionais necessariamente são acordo formais, é o exaurimento dos interesses das partes pactuantes após o período de negociação, qual, por conseguinte tem que ser por escrito para que fiquem consubstanciadas a intenções ora pactuadas. 2 DEL OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional. Rio de Janeiro. FORENSE, 2002, p REZEK, Francisco. Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Art A presente Convenção entrará em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão. Parte Geral. São Paulo. RT, 2005, pg Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 1

2 Concluídos pelos Estado Somente podem firmar acordos internacionais os Sujeitos de Direito Internacional, sendo que para a Convenção somente os Estados soberanos são sujeitos. Não podemos esquecer que a Convenção de 1986 incluiu as Organizações Internacionais como sujeito de. Regido pelo Todo acordo externo que não for regido pelas normas de Direito Internacional não será considerado como tratado, mas sim como contrato internacional. Celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos A Convenção permite que além do texto principal do tratado podem existir instrumentos que o acompanham, como protocolos adicionais e dos anexos. Ausência de denominação particular A Convenção estabelece que se considera tratado qualquer acordo regido pelo, ainda que tenha outra denominação em relação a sua forma, seu conteúdo, o seu objeto ou seu fim, dessa forma, o que importa para o DIP para a confirmação da existência de um tratado é se o ato internacionalmente proferido preenche os requisitos ou elementos aqui estabelecidos para os tratados. Tratado, portanto, é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Estados, organismos internacionais e outras coletividades destinado a produzir efeitos jurídicos na órbita internacional. É um ato jurídico complexo que envolve pelo menos duas vontades. Os Estados, sujeitos primários da ordem internacional, são em geral, os que concluem tratados. Eventualmente, os tratados podem vir a ser concluídos pela Santa Sé, por um organismo, como, por exemplo, o FMI Fundo Monetário Internacional ou OIT Organização Internacional do Trabalho (por si sós, já produtos de tratados), ou por uma associação regional de estados, como o Mercosul ou a União Européia. Estima-se que, estão em vigor atualmente, mais de dez mil tratados internacionais. 1.2 Elementos do Tratado Dos conceitos acima, podemos extrair três elementos: a) os sujeitos de direito são pessoas jurídicas internacionais; b) ato de vontade das partes os atos de vontade emanados dos sujeitos serão concretizados num acordo escrito; c) produzem efeitos erga omnes (contra todos) extrapola a esfera jurídica dos contratantes, atingindo terceiros (internamente); d) o vocabulário tratado possui acepção proteiforme (admissão de vários significados). Em razão do disposto no art.2, item I da Convenção de Viena, o vocabulário Tratado foi consagrado pela literatura jurídica. Todavia, possuem outras denominações 5 : a) Convenção: tem sentido de codificação, de criação de normas gerais. b) Declaração: quando são criados princípios jurídicos. Ex: Declaração Universal dos Direitos do Homem. c) Pacto: quando o acordo é revestido de solenidade. d) Acordo: para fins econômico-financeiro ou culturais. e) Concordata: Santa Sé. f) Modus Vivendi: acordos temporários ou provisórios. g) Protocolo: ata de conferência ou complementação de tratado já existente. h) Troca de Notas: acordo sobre matéria administrativa, não necessitando de ratificação. i) Estatuto: acordo coletivo. j) Compromisso: dispõe sobre litígios que irão à arbitragem. k) Carta: instrumento constitutivo de uma organização internacional ou rol de direitos e deveres. l) Convênio: matéria cultural ou transporte. m) Tratado: acordos solenes, como os de paz Terminologia empregada na Convenção de Viena de 1969 O Artigo 2º define as expressões empregadas na própria Convenção, sendo que as disposições relativas às expressões empregadas não prejudicam o emprego dessas expressões, nem os significados que lhes possam ser dados na legislação interna de qualquer Estado. Assim estabelece o art. 2º da Convenção: Expressões Empregadas 1. Para os fins da presente Convenção: a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; b) "ratificação", "aceitação", "aprovação" e "adesão" significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado; c) "plenos poderes" significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado; 1.3 Terminologia 2 Atualizada 11/03/ DEL OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional. Rio de Janeiro. FORENSE, 2002, p.40. Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

3 d) "reserva" significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; e) "Estado negociador" significa um Estado que participou na elaboração e na adoção do texto do tratado; f) "Estado contratante" significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor; g) "parte" significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor; h) "terceiro Estado" significa um Estado que não é parte no tratado; i) "organização internacional" significa uma organização intergovernamental. A Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais de 1986 apenas complementa as definições da CV69, acrescentando ao texto que as Organizações Internacionais podem firmar tratados internacionais, fazendo ajustes necessários, sem alterar o sentido da convenção anterior, por exemplo, as OI s não fazem ratificação de tratados, mas sim, ato de confirmação, qual possui efeito jurídico semelhante. 1.4 Características do Fenômeno Convencional Validade do Tratado Como em qualquer relação jurídica, para que o tratado internacional seja válido é necessário que: a) as partes possuam capacidade. Para a doutrina majoritária, apenas possuem capacidade para contratar os Estados Soberanos e as Organizações Internacionais. Celso de Albuquerque, por sua vez, além dos Estados Soberanos e das Organizações Internacionais, estende a legitimidade aos beligerantes, à Santa Sé e a outros entes internacionais. b) os representantes das partes possuam habilitação adequada. A habilitação dos agentes signatários de um tratado internacional é feita pelos plenos poderes, através de carta, que dão aos negociadores o poder de negociar e concluir o tratado. As pessoas que os recebem são denominadas plenipotanciários. c) o objeto seja lícito e possível. Da mesma forma que no direito interno, o consenso de vontades, no direito internacional, só pode visar uma coisa materialmente possível e permitida pela moral 6. Exemplos de: I) impossibilidade física: cessão de território não pertencente ao Estado doador. II) impossibilidade moral: quando o tratado viola preceitos da moral universal ou dos direitos fundamentais da humanidade, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. III) de impossibilidade jurídica: tratado celebrado em contrariedade a estipulações vigentes de outro tratado anterior, ao qual as partes contratantes, ou qualquer destas, se achem obrigadas. d) haja consentimento mútuo (bilateralidade comutativa). Por ser acordo de vontades, todos os Estados participantes devem consentir com o disposto no contrato. Quando os tratados multilaterais forem negociados numa conferência internacional, a adoção do texto efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, a não ser que, pela mesma maioria, decidam adotar uma regra diversa. A vontade das partes deve ser livre e não pode ser afetada pelos vícios de consentimento: erro, dolo, coação, corrupção Estrutura dos Tratados Os tratados tradicionalmente compõem-se: a) Título indica a matéria tratada pelo Tratado; b) Preâmbulo - finalidade e identificação das partes; c) Considerandos indicam as intenções das partes em relação à celebração do acordo; d) Articulado ou dispositivo os direitos e deveres dos participantes, em artigos, e algumas vezes em partes, seções ou capítulos. O dispositivo deve ser redigido em linguagem jurídica. e) Fecho local e data da celebração do tratado, o idioma em que o mesmo se acha redigido e o número de exemplares originais; f) Assinatura do Chefe de Estado, do Ministro das Relações Exteriores ou de outra autoridade que esteja representado o Chefe de Estado; g) Selo de lacre são as armas das altas partes contratantes; h) Anexos alguns tratados possuem anexos que pode conter explicação pós-textual ou outro complemento que seja necessário ou premente. 1.5 Classificação dos Tratados Quanto ao número de partes: - bilateral: quando existem somente duas partes; - multilateral ou coletivo: quando existem três (3) ou mais partes envolvidas no tratado. Valério Mazzuoli 7 divide os tratados multilaterais em: 6 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito 7 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Internacional. SARAIVA, 11 ª ed. 1991, pg.138. Parte Geral. São Paulo. RT, 2005, pg. 58. Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 3

4 mutalizáveis: acordos multilaterais cujo descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes entre si não compromete a execução do acordo como um todo. Ex: Tratado Comer. não-mutalizáveis: tratados multilaterais que não concebem divisão em sua execução, de sorte que, se alguma das partes, pelo motivo que seja, não puder cumprir o pactuado, umas em relação às outras, todas as demais irão sofrer com a sua violação, não havendo como deixar de aplicar o tratado somente às partes que o violaram. Ex: Tratado da Antártica Quanto ao procedimento de criação: - Unifásico (de forma simplificada procedimento simples): quando o consentimento definitivo expressa-se pela assinatura do tratado. - Bifásico (tratados em sentido estrito procedimento complexo): quando a expressão do consentimento é escalonada, feita em duas fases, na primeira têm-se a assinatura, na segunda têm-se a ratificação. É importante a observação, com relação ao procedimento de criação de tratados, explanada por REZEK 8 : Quanto à pretensa identidade entre os acordos pode-se ter: I- procedimento breve hábil passa a viger desde a assinatura sem necessidade de ratificação; II- acordo executivo é o tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente do parecer e consentimento da casa legislativa (congresso, senado,...) Quanto à natureza das normas: Quanto à execução no tempo. - permanentes: criam situações jurídicas estáticas, objetivas definitivas: a execução protrai-se no tempo. Ex: tratados de fronteiras, de limites, de cessão territorial 9. O tratado constitui um título jurídico para fundamentar a legitimidade da situação que se pretende eterna, exaurindo-se em uma situação definitiva o seu cumprimento. Não pode ser modificado pela vontade de uma das partes. - transitórios: criam relações jurídicas obrigacionais dinâmicas: vinculam as partes por prazo certo ou indefinido. Ainda que criem situações que perdurem no tempo, tem sua execução feita de forma instantânea e imediata. Ex: tratado de comércio ou de cooperação científica. Uma parte, querendo, pode se retirar, porém, se for bilateral, a saída de uma das partes dá causa à extinção do contrato. O Professor Francisco Rezek 10, discordando da classificação geral, entende que existe um certo hibridismo, não concordando com a classificação transitória, denominando tratado Executório e Executado, como podemos ver na classificação abaixo: - Executórios (ironicamente denominado pela Doutrina de permanentes ou de efeitos sucessivos): a execução protrai-se no tempo, vez que prevêem atos a serem executados regularmente, sempre que se apresentem condições necessárias, como os de comércio. Criam situações dinâmicas. - Executados (paradoxalmente denominado pela Doutrina de provisórios ou de efeitos limitados): uma vez executados, dispõe sobre a matéria permanentemente, de uma vez por todas, como ocorre nos tratados de cessão ou de permuta de territórios.criam situações estáticas Quanto à execução no espaço. - Tratados-contratos: são contratos strictu sensu, dispondo sobre regulação de casos específicos. Há uma satisfação de interesses diversos, buscando-se um bem comum. É uma operação jurídica, são exemplos os tratados de comércio, cessão de território, etc. - Tratados-lei ou tratados normativos: contratos lato sensu, não analisam casos concretos, limitam-se a expedir normas de conduta que incidirão no momento da ocorrência do fato imponível. Geralmente, são celebrados por um grande numero de Estados e visam a fixação de normas gerais de direito internacional público. Ex: Tratados que criam organizações internacionais que visam o interesse da comunidade internacional. Para os positivistas jurídicos, dentre eles seu maior representante, HANS KELSEN, não existe tratado contrato, pois o acordo cria uma lei entre as partes e, dessa forma teríamos um tratado normativo (vez que há uma norma regendo o acordo de vontades). A expressão tratado normativo é pleonástica, vez que todo contrato é um pacto bilateral (lei entre as partes). - tratado com alcance espacial em todo o território do pactuante: é a regra. - tratado com alcance restrito a algumas áreas do pactuante: é a exceção, porém em relação a um só dos pactuantes pode ser total. Ex: tratado comercial para a compra de carne bovina de apenas 06 estados brasileiros. O art.29 da Convenção de Viena (sobre o Direito dos Tratados 1969) dispõe in verbis: A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja, estabelecida de outra forma, um tratado obriga cada uma das partes; em relação a todo o seu território. 9 No dia 17 de novembro de 1903, os Estados do Brasil e da Bolívia assinaram um tratado de cessão territorial onerosa, no qual o Brasil comprou a região do Acre. 10 REZEK, Francisco. Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg REZEK, Francisco. Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

5 1.5.6 Quanto à possibilidade adesão 11 - abertos: permite a adesão posterior por parte dos Estados que não participaram de suas negociações, ou participaram, mas não ratificaram no momento oportuno. Os tratados abertos subdividem-se em limitados (permitem a adesão posterior, mas são limitados a um número certo de Estados ou a algum bloco de Estados (Ex. Mercosul) e ilimitados (não há limitação para o número de Estados que queiram ser partes no tratado. Ex: tratados internacionais de proteção dos direitos humanos). - fechados: não permitem qualquer tipo de adesão posterior Quanto à forma e substância: Formais dizem respeito à forma de apresentação dos tratados. Exemplo: a) em relação ao número de partes: a.1) bilaterais (duas partes); a.2) multilaterais (mais de duas partes). b) em relação ao procedimento: b.1) tratados simplificados (não necessitam de ratificação); b.2) tratados solenes (necessitam de ratificação). Materiais dizem respeito à substância dos tratados. a) tratados-contratos: as partes possuem objetivos desiguais. Ex: todo tratado comercial é um contrato; b) tratado-normativo/lei: os sujeitos estabelecem regras gerais para nortear o comportamento de todos, mas possuem objetivos iguais; c) tratados de categorias especiais: possuem caráter genérico (normativo), porém, aplicam-se a questões específicas. Ex. Convenções Internacionais de Trabalho; d) tratados institucionais: estabelecem as normas que regem as instituições por ele criadas. Ex. Tratado que criou a ONU; e) tratados que criam organismos não dotados de personalidade jurídica: Ex. Criação de tribunais arbitrais, comissões mistas, etc; f) Tratados que criam empresas: Ex. Criação da Itaipu Binacional (Brasil e Paraguai). 1.6 Sinopse: Classificação dos Tratados a) nº de partes: bilateral e multilateral. b) procedimento de criação: unifásico e bifásico; breve (hábil) e executivo. c) natureza das normas: tratados contrato e tratadoslei. d) execução no tempo: permanentes e transitórios. e) execução no espaço: alcance total e alcance restrito. f) possibilidade de adesão: aberto (permite) e fechado (não permite). 2. Competência Negocial (Capacidade Negocial) Preliminarmente há de ser observado sobre o tema em análise que: não podemos confundir competência jurisdicional com capacidade negocial. Competência na definição de Enrico Túlio Liebman é a medida da jurisdição, ou seja, é a quantidade (poder dever que o estado tem de dizer o direito no caso concreto), cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos jurisdicionais. A capacidade, por sua vez, pode ser de direito ou de fato. A primeira, a de direito (ou de gozo) é a aptidão para ser titular de direitos e deveres na ordem civil e trata-se, na verdade, da própria personalidade com esta confundindo-se. A capacidade de fato ou de exercício, que é manifestação da personalidade, na lição de Clóvis Beviláqua 12, é aptidão de alguém para exercer por si só os atos da vida civil, sem representação ou assistência. Em sua grande maioria, os doutrinadores não fazem a distinção entre os conceitos de capacidade e competência; dispondo, por exemplo, que o Estado é competente para celebrar tratados, quando deveriam dizer: o Estado tem capacidade (é capaz) para realizar acordos, tem legitimidade internacional para figurar como parte da relação jurídica etc. Os Estados Soberanos e as organizações internacionais possuem capacidade para celebrar tratados, pois são sujeitos de direitos, possuem legitimidade para atuar no pólo de relações jurídicas internacionais. Possuem habilitação para agir em nome das personalidades jurídicas no momento do procedimento negocial os Chefes de Estado e os plenipotenciários (mandatário que possui carta com plenos poderes). 2.1 Delegações Nacionais Em algumas situações, para obtenção de melhor eficácia na fase de tratativas preliminares de negociação, por exemplo, para substituir o representante em uma mesa de negociação ininterrupta, se faz necessária a pluralização da representação do Estado, surgindo então a delegação nacional (conjunto de integrantes de um grupo chefiados por aquele que detém o mandato representativo). Apenas o chefe da delegação detém a carta de plenos poderes, sendo que os demais integrantes que a compõe, independentemente da função que receberam, sejam delegados, suplentes, assessores, devem-lhe submissão. 11 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. 12 BEVILAQUA, Clóvis; Código Civil; volume 1; RJ; Parte Geral. São Paulo. RT, 2005, pg. 60. Livraria Francisco Alves; 1940; pág Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 5

6 2.2 Chefes de Estado e de Governo Nas repúblicas presidencialistas a condução efetiva da política exterior incube ao Presidente da República que acumula as funções de Chefe de Estado e de Governo. Em uma republica parlamentarista, o Presidente, que é o chefe de estado é quem detêm capacidade originária para celebrar tratados. Nos modelos monárquicos clássicos (chefia de Estado e de governo confundem-se na autoridade do rei) ou híbridos (rei chefia o Estado e primeiro ministro chefia o governo) é o rei quem possui capacidade (legitimidade) para a condução política externa, e, portanto, é ele quem, originariamente, realiza tratado internacional. No Brasil o art. 84, VII da Constituição da República é estabelecido que compete exclusivamente ao Presidente da República manter relações com outros Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos. 2.3 Carta de Plenos Poderes Os plenipotenciários são terceiros que representam os Estados (o ministro responsável pelas relações exteriores, o chefe da missão diplomática), agindo, então com legitimidade extraordinária, vez que possuem titularidade processual, mas carecem de titularidade material, vez que atuam em nome dos Estados. O documento instrumento do mandato, chamado de carta de plenos poderes, exarado, em nome do Estado, pela autoridade competente, é uma procuração dando poder para o mandatário (negociador) atuar em nome do Estado, praticando os atos necessários para tanto. O destinatário dessa carta, expedida pelo Chefe de Estado, quando se trata de contrato bilateral, é o governo co-pactuante, e sua entrega deve preceder ao início da negociação, ou a prática do ulterior a que se habilita o plenipotenciário. O art.7º da Convenção de Viena sobre o Direito de Tratados, dispensa da apresentação de carta de plenos poderes os Chefes de Estado e de Governo, os Ministros de Relação Exteriores e os Chefes de missão diplomática junto ao Estado em que estão acreditados, bem como os secretários-gerais das organizações internacionais. 3. Tratados Internacionais e Legislação Brasileira De acordo com o que dispõe os artigos 102, III, b e 105, III, a da Constituição da República, os tratados internacionais possuem hierarquia de lei ordinária federal. Art.102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; No entanto, os tratados que versam sobre direitos humanos poderão possuir status de norma constitucional desde que atendido o disposto no 3º do art. 5º da Constituição federal que dispõe, in verbis: 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião teve oportunidade de decidir que entre a Constituição Brasileira e um tratado internacional prevalece a Constituição, como ocorreu com a convenção n. 158 da OIT, assinada pelo Brasil. Essa convenção foi ratificada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 68 de e o instrumento de ratificação foi depositado em , para que entrasse em vigor somente após o decurso de um ano, ou seja, em em foi promulgada pelo Decreto Presidencial n , todavia em abril de 1997 o STF suspendeu os efeitos da Convenção por não a entender auto-aplicável. A Convenção trata, dentre outras coisas, da garantia de emprego, e o art. 7º, I, da CF estabelece que tal garantia somente poderá ocorrer por lei complementar. Como o Tratado (Convenção) tem pela nossa Constituição natureza de lei ordinária federal, concluiu o STF que o tratado precisava ser transformado em Lei Complementar. Não era auto-aplicável. Para entendermos qual a posição teórica adotada pelo Brasil frente aos tratados internacionais devemos explicitar os conceitos de monismo e dualismo que foram desenvolvidos pela doutrina para explicar a maneira de recepção dos tratados na legislação interna dos estados soberanos. a) Teorias Monistas a1) Monismo com primazia no direito internacional (Hans Kelsen): O Estado (País) que assim se posiciona quando houver conflito entre o direito interno e o direito internacional prevalecerá o direito internacional. O Código Tributário Nacional, para solucionar conflitos legislativos temporais em matéria legislativa, em seu art. 98, adotou expressamente essa teoria: Art. 98, Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. No Direito Tributário Brasileiro, adotou-se a posição de que há prevalência hierárquica dos tratados internacionais sobre a legislação interna infraconstitucional. Art Compete ao Superior Tribunal de Justiça: 6 Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

7 a2) Monismo com primazia no direito interno: O Estado que assim se posiciona, na verdade, nega o direito internacional, porque para ele sempre prevalecerá o direito interno. a3) Monismo com primazia no direito internacional não radical: Para os Estados que assim pensam prevalece o direito internacional, exceção feita a matérias fundamentais em que a primazia fica com o direito interno. b) Teoria Dualista Admite a existência de duas ordens, uma internacional e outra interna. Correm paralelas. Não há conflito entre elas porque cuidam de matérias diferenciadas, isto é, têm campos diferentes. Todavia, se houver um conflito incorpora-se o direito internacional ao direito interno, no que for fundamental e admitido como válido pelo Estado, por meio de uma espécie normativa interna. De acordo com as classificações doutrinárias brasileiras, o Brasil é tido, ora como dualista ora como monista com primazia no direito internacional radical, ora como monista moderado. Porém, um consenso há entre os doutrinadores: Em nenhum momento é adotado pelo Brasil o Monismo com primazia do direito interno. Os tratados internacionais, uma vez ratificados pelo Presidente da República, precisam do Decreto Executivo para a sua veiculação, para ter aplicabilidade interna. Contudo, os tratados dizem respeito a direitos e garantias individuais, seguem o regramento do art. 5º, 1º, da CF: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isto é, aplicam-se sem dependência de norma inferior regulamentada. Se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados em consonância com as regras de tramitação de emenda, adquirem hierarquia de lei constitucional. Apesar do disposto na magna carta, existem juristas que entendem sempre ser necessário o Decreto Executivo. 4. Expressão do Consentimento O art. 11 da Convenção de Viena dispõe expressamente sobre os meios de manifestar consentimento em obrigarse por um tratado, nos seguintes termos: O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado. Do conceito legal, extraímos que a formação de um tratado abrange várias fases. Para melhor compreensão didática, e seguindo a classificação já consolidada pela doutrina brasileira sobre, faremos a decomposição da expressão do consentimento em seis (6) elementares: 1ª) Negociação; 2ª) Assinatura; 3ª) Ratificação; 4ª) Promulgação; 5ª) Publicação; 6ª) Registro. 4.1 Fases de Criação de um Tratado 1ª Fase: Negociação Apesar de não constar expressamente na Convenção, a negociação é a fase que antecede a assinatura. Os atos de negociação, bem como, os de conclusão e assinatura, são da competência, em regra, do órgão de Poder Executivo (Presidente da República ou Ministro das Relações Exteriores). Nessa fase, em muitos casos é recomendável, a constituição de uma delegação chefiada pelo plenipotenciário. É nesse momento que se escolhe a língua que será adotada para a redação do documento, que pode, inclusive, ser uma língua diferente daquela das partes contratantes. É permitido que o idioma dos tratados negociais seja diferente do texto acabado. Normalmente, as negociações iniciam-se com troca de cartas nos contratos bilaterais, enquanto que nos multilaterais (dois ou mais Estados) a deflagração, quase sempre, ocorre através de uma conferencia diplomática. No Brasil toda negociação de ato internacional deve ser acompanhada por funcionário diplomático (Decretos nº / /2000, 3.959/2001 e 4.759/2003, quais aprovam a estrutura regimental e indicam a competência do Ministério das Relações Exteriores). Ainda, o texto final do ato internacional deve ser aprovado, do ponto de vista jurídico, pela Consultoria Jurídica do Itamaraty e, sob o aspecto processual, pela Divisão de Atos Internacionais. 2ª Fase: Assinatura É nessa fase que o texto é autenticado. O consentimento dos contraentes é, de maneira definitiva, exteriorizado através da assinatura dos seus representantes. A partir desse momento, o tratado já produz efeitos, a não ser que haja a aposição de cláusula suspensiva ou, ainda, as partes, tenham convencionado um período de vacatio legis. Quando se trata de tratado solene, a assinatura representa uma simples fase em que há o reconhecimento do texto negociado, porém o Estado ainda não está obrigado internacionalmente. Nos tratados simplificados, por sua vez, a assinatura ganha relevância porque com ela o Estado se obriga internacionalmente. A Constituição Brasileira não admite o tratado simplificado, como pode ser observado nos textos abaixo: Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 7

8 Art.49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VIII celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso Nacional; No art. 49, pareciam possíveis os contratos simplificados, desde que não acarretassem encargos ou compromissos, porém através de uma interpretação teleológica, entendemos que todos os tratados e convenções internacionais, conforme dispõe o art. 84, VIII, sujeitam-se ao referendo do Congresso nacional, restando vedada a admissibilidade de tratados simplificados (não necessitam de ratificação). Portanto, no Brasil, os tratados firmados por nossos representantes passam pela negociação, assinatura e dependem de aprovação legislativa (se acarretarem encargos ou compromissos gravosos) para depois serem ratificados. A Problemática dos Acordos Executivos Francisco Rezek 13 chama de tratados executivos os tratados que são firmados sem necessidade de aprovação individualizada por parte do Congresso Nacional. Diz ser possível no Brasil: a) o acordo executivo como subproduto de tratado vigente: na verdade, o que ocorre é a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente. Tem-se uma espécie de regulamentação de contrato já existente; b) o acordo executivo como expressão de diplomacia ordinária: conforme dispõe, a Constituição Brasileira sobre a competência privativa do Presidente da República, tem-se que enquanto o tratado não for incorporado ao direito interno, a auto-suficiência do poder Executivo é praticamente absoluta; são exemplos: estabelecer e romper relações diplomáticas, intercâmbio consular, etc. No Brasil a prática do Ministério das Relações Exteriores verifica-se que qualquer autoridade brasileira pode assinar um ato internacional, desde que possua a carta de plenos poderes, firmada pelo Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. 3ª Fase: Ratificação (Confirmação da Assinatura) Ensina Valério Mazzuoli 14 que somente o Chefe do executivo é quem está habilitado para ratificar tratados internacionais. É sua, a última palavra. Ao Congresso Nacional incumbe referendar (aprovar) ou rejeitar o tratado. A expressão resolver definitivamente sobre tratados, insculpida no art. 84, VIII, da CR 15, diz o eminente doutrinador, deve ser entendida em termos, não se podendo atribuir-lhe uma conotação distante de seu real significado. A aprovação do Congresso é formalizada através de Decreto Legislativo promulgado pelo Presidente do Senado e publicado no DOU. Após ser discutido, o tratado será ou não aprovado pelo Congresso Nacional. Em sendo positivo o referendo, o tratado será encaminhado ao presidente da República para a ratificação e promulgação, que se dá através de um Decreto Executivo. Em seguida, expedir-se-á uma Carta de Ratificação aos interessados. Ratificação é o ato expresso e unilateral do Estado, co-participante de um tratado, que expressa, de maneira definitiva, a sua vontade de obrigar-se perante a comunidade internacional. A ratificação consuma-se (exaure-se) no momento em que a(s) outra(s) parte(s) ou o depositário 16 são formalmente comunicados do ânimo definitivo de ingresso no domínio jurídico do tratado. A competência para ratificar tratados não é disciplinada pelo, mas pelo ordenamento jurídico interno de cada Estado Soberano, é este que determina quem pode assumir obrigações em âmbito internacional. No Brasil, por força do art.84, VIII, cabe ao Congresso Nacional referendar ou não a sua recepção no ordenamento pátrio, enquanto cabe ao Presidente da República a ratificar ou não o que foi aprovado pelo Congresso Nacional. 15 Há muita polêmica na doutrina, muitos entendem que é o Congresso Nacional quem ratifica os tratados, porém, com clareza meridiana, George Rodrigo Bandeira. Galindo in Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Constituição Brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 140, arremata: A aprovação pelo Legislativo é obrigatória para que, num momento posterior, venha o Presidente a ratifica-lo. (...) Há uma confusão, principalmente na imprensa brasileira, sobre o tema ratificação. Ratificação é o ato pelo qual um Estado se obriga internacionalmente por um tratado. Muitos pensam ser ratificação o processo de aprovação pelo Legislativo. Foi disseminado o uso errôneo desta palavra, não havendo qualquer dúvida sobre a diferença entre ratificação e aprovação pelo Legislativo na linguagem diplomática e jurídico internacional. Louis-Hekin afirma que até mesmo a Suprema Corte Norte-Americana já se referiu a ratificação como sendo aprovação pelo legislativo e cita os casos Balltman & Co.v. United States 224.US.583 (1912); Wilson v.girard, 354 U.S.524 (1957). 16 Para que em um tratado multilateral, o Estado não tenha que promover a ratificação perante todos os pactuantes, o instrumento de ratificação é depositado nas 13 REZEK, Francisco. mãos de quem se responsabilizará por dar a notícia aos Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg. 60. demais interessados. Quem assume essa responsabilidade 14 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. é chamado de DEPOSITÁRIO, e, em tratados Parte Geral. São Paulo. RT, 2005, pg. 71. multilaterais, é sempre um dos Estados signatários. 8 Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

9 Duas (2) subfases da Ratificação: a ratificação de um tratado passa por duas subfases: na primeira ocorre o referendo (aprovação ou não) pelo congresso nacional; na segunda têm-se a ratificação é a sanção (confirmação) pelo Presidente da República. Basta que um dos Estados acordantes requeira o registro do tratado para que ele surta seus efeitos. Destina-se, efetivamente, aos países que participam da ONU. 4.2 Adesão 4ª Fase: Promulgação O tratado somente poderá se tornar executável após a sua promulgação, que no plano interno ocorre no momento em que é expedido o Decreto Presidencial ratificando a aprovação feita pelo Congresso Nacional. A promulgação é ato discricionário do Estado e, depois de formalizada, é irretratável. Pode ser exigida pelo direito interno do Estado ou pelo próprio tratado. É a confirmação expressa, pelo órgão competente do estado, perante os outros signatários, daquilo que foi decidido na fase de negociação e assinado. Finalidade da Promulgação: A principal finalidade da promulgação é atestar que todas as formalidades internas para a celebração foram cumpridas e que, portanto, temos um ato jurídico perfeito existente e integrante do ordenamento jurídico internacional. 5ª Fase: Publicação Prescreve o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) que para as leis entrarem em vigor é necessário a publicação oficial. Tal obrigatoriedade estende-se ao Decreto Presidencial que consubstanciou a incorporação do tratado ao ordenamento jurídico interno. 6ª Fase: Registro Antes do Século XX era comum, na história diplomática das nações os tratados com cláusulas secretas, em alguns casos, o próprio tratado era em sua completude desconhecido pelo povo. O pacto da Sociedade das Nações, assinado em 28 de abril de 1919, por sua vez, dispõe em seu artigo 18 que todo tratado ou compromisso internacional concluído no futuro por um membro da Sociedade deverá ser imediatamente registrado pelo Secretariado e publicado por ele, logo que possível. Nenhum desses tratados ou compromissos internacionais será obrigatório antes de ter sido registrado. Com o fim de evitar tratados secretos, os interessados devem registrar os tratados nos órgãos competentes. Reza o artigo 102, I da Carta das Nações Unidas que todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado. No mesmo artigo, em seu segundo parágrafo, nenhuma parte em qualquer Tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrado em conformidade com as disposições do parágrafo 1º do artigo 102 poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas. Quando um Estado que não participou das negociações do tratado e muito menos assinou, mas deseja dele fazer parte, poderá escolher o caminho da adesão ou aceitação que juridicamente possui mesma natureza jurídica da ratificação. Para MAZZUOLI 17 a adesão consiste na manifestação unilateral de vontade do Estado, que exprime o seu propósito em se tornar parte de determinado tratado, de cuja negociação, no plano internacional, não participou, estendendo-se a mesma prática para as organizações internacionais. CUIDADO!! Não confunda ratificação com adesão. Na primeira (ratificação) o Estado que participou das negociações confirma às outras partes o seu propósito de cumprir o acordado. Na adesão, o Estado não participou das negociações do acordo, mas, após a sua conclusão, obrigou-se pelo que foi pactuado pelas partes negociantes, aderindo ao tratado. 4.3 Reserva É uma declaração unilateral de vontade, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado. Elementares da Reserva a) declaração unilateral de vontade: uma reserva expressamente autorizada por um tratado não requer qualquer aceitação posterior pelos outros estados contratantes, a não ser que o tratado assim disponha. Quando o texto do tratado silenciar sobre a proibição de reservas, entende-se que são admissíveis. É importante observar que a reserva é um fenômeno que incide apenas nos tratados coletivos, não tendo sentido falar-se em reserva nos tratados bilaterais, vez que, nestes, as partes podem livremente acordar sobre as cláusulas contratuais. b) qualquer que seja a sua redação ou denominação: adoção do princípio da fungibilidade. c) feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir: dispõe sobre o momento da formular a reserva. As reservas não poderão ser feitas quando: I forem proibidas pelo tratado; II não sejam dentre as estabelecidas numerus clausus (determinadas); Efeitos Erga Omnes: Para que um tratado produza efeitos erga omnes, contra todos os signatários é necessário o registro que pode ser feito em 17 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. qualquer fase do tratado no secretariado da ONU. Parte Geral. São Paulo. RT, 2005, pg. 64/65. Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 9

10 III nos casos não previstos em I e II e a reserva seja incompatível com o objeto e a finalidade do tratado. d) com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado: a razão de existência da reserva é o ajuste da legislação internacional às conveniências e peculiaridades locais do Estado pactuante. Constitui-se em poder discricionário da parte interessada, em que se avaliam a conveniência e oportunidade de oposição de barreiras às normas do tratado. Para REZEK 18, a responsabilidade pela negociação habilita apenas o Poder Executivo 19 para a oposição de reservas. Entendendo o processo de incorporação de um tratado ao ordenamento jurídico brasileiro O Brasil aderiu à Convenção de Genebra (assinada em 19 de março de 1931) que dispõe sobre a Adoção de uma Lei Uniforme em matéria de cheques no dia 26 de agosto de 1942 (data do registro na Secretaria-Geral da liga das Nações). O congresso Nacional referendou essa convenção através do Decreto Legislativo nº 54, de O presidente da República ratificou através do decreto de 7 de janeiro de A Convenção entrou em vigor 90 (noventa) dias após a data do registro pela Secretaria-Geral da Liga das Nações, isto é, em 26 de novembro de 1942, porém, só passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio no momento da publicação do decreto /66 no dia 17 de janeiro de 1966, conforme decisão do STF, no Recurso Extraordinário PR, que declarou a vigência da Lei Uniforme a partir dessa data. 5. Vícios do Consentimento O acordo de vontade entre os sujeitos não deve sofrer nenhum vício. Os vícios do consentimento nos tratados internacionais não coincidem com os previstos no Novo Código Civil Brasileiro, porém as regras conceituais a respeito de erro, dolo e coação podem ser aplicadas à vontade viciada, apesar de existir um interesse superior da comunidade internacional de que os tratados sejam respeitados (pacta sunt servanda). A validade de um Tratado depende da capacidade das partes, da habilitação de seus agentes, do consentimento e de objeto lícito. Para que o consentimento seja válido é necessário que seja escoimado de impurezas, ou seja, a manifestação da vontade deve ser livre sem que haja a presença dos vícios de consentimento. Vícios do consentimento são causas de nulidade dos negócios jurídicos porque provocam uma manifestação de vontade que não corresponde com íntimo querer do agente. Há uma divergência, um conflito entre a vontade manifestada e a real intenção que a exteriorizou 20. A força do consentimento do representante oficial do Estado, consubstanciado no mandato conferido pela carta de plenos poderes, pode ser conferida no disposto no artigo 47 da Convenção de Genebra sobre Tratados: Se o poder conferido a um representante de manifestar o seu consentimento de um Estado em obrigar-se por um determinado tratado tiver sido objeto de restrição específica, o fato de o representante não respeitar a restrição não pode ser invocado como invalidando o consentimento expresso, a não ser que a restrição tenha sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento. São sei (6) os vícios que podem causar a nulidade de um tratado internacional relacionados nos artigos 48 a 53 da Convenção de Viena: a) Erro: É a falsa idéia que se tem da realidade: Art. 48, I estabelece que um Estado pode invocar erro no tratado como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado se o erro se referir a um fato ou situação que esse Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concluído e que constituía uma base essencial de seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. Os parágrafos 1 e 2 do mesmo artigo dispõem que não pode ser invocado o erro quando: I) ele for evitável, isto é, quando o Estado deveria ter-se apercebido do erro com a observância da conduta diligente; II) for relativo somente a redação do texto e que não prejudique a validade no tratado. Somente o erro com relação a fatos (erro de fato) é escusável. O erro de direito (desconhecimento da lei) é inescusável. O erro de maior incidência ocorre nas questões cartográficas em tratados de limites. b) Dolo: é a vontade livre e consciente de induzir alguém à prática de ato que lhe é prejudicial, mas que aproveita ao autor do dolo ou a terceiro. Art. 49 que se um Estado for levado a concluir um tratado pela conduta fraudulenta de outro Estado negociado, o Estado pode invocar a fraude como tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. c) Corrupção do representante do Estado: ocorre quando o representante recebe suborno, perverte-se, 18 REZEK, Francisco. prejudicando o Estado representado. Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg No parágrafo 1º do decreto nº /66 encontramos a reserva de 24 artigos do anexo II da Convenção de Viena 20 GONÇALVES, Carlos Roberto. SINOPSES sobre a Adoção de uma Lei Uniforme em matéria de JURÍDICAS Direitos Civil Parte Geral. SARAIVA, cheques, feitas pelo então presidente Castello Branco. 2003, pg Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

11 Art. 50. Se a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado foi obtida por meio de corrupção de seu representante, pela ação direta ou indireta de outro Estado negociador, o Estado pode alegar tal corrupção tendo invalidado o seu consentimento em obrigar-se pelo tratado. d) Coação exercida sobre o representante do Estado: a coação é caracterizada pela violência psicológica para viciar a vontade. Coação é toda ameaça ou pressão exercida sobre um individuo para forçá-lo, contra a sua vontade, a praticar um ato ou realizar um negócio 21. Art. 51. Não produzirá qualquer efeito jurídico a manifestação do consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado que tenha sido obtido pela coação de seu representante, por meio de atos ou ameaças dirigidas contra ele. Exemplo: Em 1111, Henrique V manteve o Papa Pascoal II preso por dois meses para força-lo a conclusão de uma concordata. e) Coação de um Estado decorrente de ameaça ou emprego de força: Art. 52. É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou emprego da força em violação dos princípios do incorporados na Carta das Nações Unidas. Exemplo: Os vencedores da primeira guerra mundial impuseram à Alemanha o tratado de Versalhes, de 28 de junho de f) Adoção do tratado em inobservância à regra do jus cogens 22 Art. 53. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa do Direito Internacional Geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Geral da mesma natureza. 6. Vigência dos Tratados Internacionais Um tratado pode entrar em vigor no momento em que se dá o consentimento (vigência simultânea) ou em momento posterior a esse consentimento (vigência deferida). No segundo caso temos um transcurso de tempo entre o momento da promulgação e o da entrada em vigor. Esse lapso temporal é chamado pela doutrina de vacatio legis 23. Vigência Simultânea (Contemporânea) do Consentimento Sem Prazo de Acomodação. Na troca de notas, entendida como método negocial, é corrente que sejam simultâneos o término da negociação, o consentimento definitivo e a entrada em vigor 24. Nesse caso não teremos a vacatio legis. Vigência Diferida (Posterior) do Consentimento Com Prazo de Acomodação. Por razões de ordem operacional é muito comum que após a consumação do ato de incorporação ao ordenamento jurídico, decorra um lapso temporal para que ele obrigue as partes contratantes. Nesse caso o tratado já existe, é integrante do sistema normativo, mas ainda não possui eficácia. A vacatio legis é uma espécie de elemento acidental de uma norma jurídica, que uma vez consignada, impõe a eficácia somente após o decurso de um prazo determinado (a termo certo) pelas partes. LC 95/98 (Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis...) Art. 8º. A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão. 1º A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. 2º As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial. Nos tratados bilaterais a vigência ocorre com a troca de Cartas de Ratificação e nos tratados multilaterais com o depósito das cartas de Ratificação. Os tratados somente poderão ser invocados pelos interessados somente quando tiver sido Registrado. O registro é ato de competência do depositário 25 (país, organismo internacional,..., enfim, ente incumbido do recebimento das cartas de ratificação). 7. Efeitos dos Tratados sobre as Partes e sobre Terceiros Em regra, os tratados possuem efeitos limitados às partes contratantes, mas que podem ser estendidos a outros Estados se o aceitarem. O tratado, depois de cumpridos os requisitos de formação, passa a ter força de lei com natureza dúplice, vez que obriga em âmbito interno e no plano internacional. 7.1 Efeitos dos Tratados sobre as Partes 21 Simultaneamente o tratado entra em vigor nos planos interno e internacional. Terá, em âmbito interno, status GONÇALVES, Carlos Roberto. SINOPSES JURÍDICAS Direitos Civil Parte Geral. SARAIVA, 24 REZEK, Francisco. 2003, pg Curso Elementar. SARAIVA, 2005, pg Geral. 25 Responsável pelo recebimento das cartas de ratificação. 23 Vacância da lei. Pode ser um País ou uma organização internacional. Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 11

12 hierárquico de acordo com o que dispõe a Constituição de cada Estado. No Brasil possui natureza jurídica de lei ordinária federal. Não há razão de ser questão tão discutida sobre os efeitos dos tratados sobre as pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. A idoneidade de um tratado não é menor que a de uma lei interna. Temos, definitivamente, que entender, que após a sua integração ao ordenamento jurídico, o que era tratado tornou-se lei, e todos os que estão sob soberania estatal devem obedece-la, considerados os perfis de cada destinatário. Exemplo 26 : a) uma lei concede vantagens pecuniárias aos fiscais alfandegários do porto de Santos nenhum efeito produz sobre os agricultores e pecuaristas que trabalham no Acre. b) a convenção de Genebra sobre cheques e títulos de crédito deve ser observada por todos indistintamente, quer sejam pessoas físicas ou jurídicas. 7.2 Efeitos dos Tratados sobre Terceiros Artigos 34 a 38 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados Diz o art. 34 que um tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado sem o seu consentimento. Porém, nos artigos 35 e 36 da mesma Convenção de Viena (1969) que dispõe sobre o Direito dos tratados encontramos as exceções: 1ª Exceção: Aceitação expressa de obrigação Tratados que criam obrigações para terceiros Estados O tratado produzirá efeitos com relação ao terceiro Estado (não pactuante), quando este aceitar por escrito, de maneira expressa, a obrigação. Isso ocorre quando os pactuantes intencionaram criar uma obrigação para um Estado alienígena (não pactuante), e este aceitou.(art. 35). Exemplo: Quando o tratado lesar direito (ofensa material) de terceiro Estado, prejudicando-lhe, este pode reclamar judicialmente a reparação do dano. Quando se tratar de prejuízo aos seus interesses, causando um dano extralegal, o caminho é a reclamação pela via diplomática, sem direito à proteção jurisdicional, sem recurso da decisão denegatória. 2ª Exceção: Consentimento expresso ou tácito de aquisição de direitos tratados que criam direitos para terceiros Estados Quando os pactuantes de maneira expressa conferem direitos a terceiro Estado ou a um grupo de Estados, e este (s) consente (m). Presume-se o seu consentimento até indicação em contrário, a menos que o tratado disponha diversamente (sobre a formalização do consentimento). (art. 36). Exemplo: Quando o tratado produzir efeitos benéficos na esfera jurídica do terceiro Estado, evidenciados de maneira expressa pelos pactuantes, aquele pode reclamar o seu direito ainda que não tenha feito o consentimento expresso, salvo se o tratado exigir formalização expressa. Revogação ou Modificação de Obrigações ou Direitos de Terceiros Estados As obrigações que nasceram para um terceiro Estado, devido à aceitação expressa (na forma da 1ª Exceção art. 35), só poderá ser revogada ou modificada com o consentimento das partes no tratado e do terceiro Estado, salvo se ficar estabelecido que elas haviam acordado diversamente. (art. 37, I da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados). Qualquer direito que tiver nascido para um terceiro Estado nos termos da 2ª exceção art. 36 não poderá ser revogado ou modificado pelas partes, se ficar estabelecido ter havido a intenção de que o direito não fosse revogável ou sujeito a modificação sem o consentimento do terceiro Estado. Os Terceiros serão obrigados por força de costume internacional Em razão de o costume ser a mais antiga fonte de Direito Internacional, considerada por muitos, como a mais importante, o art. 38 dispõe que independentemente do terceiro Estado ter ou não consentido em assumir obrigações ou adquirir direitos (artigos 34 a 37), as regras previstas em um tratado podem se tornar obrigatórias para terceiros estados na qualidade de regra consuetudinária de, desde que reconhecida como tal. 8. Extinção dos Tratados Todo tratado será extinto no momento da execução integral de seu objeto, porém, essa não é a única forma pela qual eles são extintos. Dentre as várias formas possíveis de extinção de Tratados, analisaremos as principais formas de extinção propostas pela doutrina: 1ª) Ab-rogação (Revogação Total) Trata-se de resilição (rescisão consensual) contratual e acontece sempre quando as partes possuem interesse comum na extinção que ocorre por acordo entre as partes. a) pré-determinação ab-rogatória (advento de termo ou condição resolutiva) Quando o tratado possui cláusula dispondo sobre tempo de vigência determinado. Pode ser extinto pelo advento de condição resolutória (evento futuro e incerto) ou termo (evento futuro e certo). Em caso de cláusula resolutiva, exaure-se a eficácia do ato jurídico (tratado) com o implemento da condição. b) Decisão ab-rogatória superveniente (acordo das partes) Ainda que não haja, no texto assinado, previsão de resilição, as partes, através de comum acordo podem, supervenientemente, de maneira consensual extinguir o tratado. Quando a vontade de distratar for unânime não é necessário observar a forma de extinção prevista no tratado. Para que haja extinção por maioria dos pactuantes é obrigatória essa previsão no corpo do 26 Com base em exemplos dados por Francisco REZEK. 12 Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

13 contrato, sob pena de admissão de extinção apenas por unanimidade. 2ª) Denúncia I) É o direito que os Estados-membros tem de retirar-se da Organização, desde que tal pressuposto esteja previsto no seu tratado instituidor, que cumpram um aviso-prévio e que tenham atualizado suas contas perante a OI, como podemos verificar no art. 21 do Tratado de Assunção 1991, que instituiu o Mercosul e que dispõe, in verbis: Art. 21. O Estado-parte que desejar desvincular-se do presente Tratado deverá comunicar essa intenção aos demais Estados-Partes de maneira expressa e formal, efetuando no prazo de 60 dias a entrega do documento de denúncia ao Ministério das Relações Exteriores da República do Paraguai, que o distribuirá aos demais Estados-Partes. II) Denúncia é o ato administrativo unilateral através do qual o Estado manifesta expressamente a sua vontade de deixar de ser parte do tratado internacional. A denúncia apenas extingue o contrato bilateral, pois, quando se tratar de tratado multilateral (onde somente ocorre a exclusão), este continuará produzindo efeitos quanto aos demais participantes, representando tão-somente a saída do Estado denunciante, mas não a extinção do tratado. Só é forma de extinção nos tratados bilaterais. A denúncia, que pode vir a qualquer momento, é ato de competência do Chefe de Estado e possui a mesma natureza jurídica da ratificação, qual seja, a de ato administrativo discricionário. A denúncia unilateral pode vir prevista de maneira expressa no texto. Quando não houver previsão, o ato de retirada deverá ser analisado sobre a possibilidade jurídica, pois em tratados, cuja situação jurídica seja estática, como, por exemplo, a cessão ou venda de território, ou por tempo determinado, é inadmissível a denúncia. A possibilidade de denúncia é prevista em quase todos os contratos internacionais, com a restrição de decurso do prazo de pré-aviso 27 (período de acomodação anterior ao início dos efeitos do contrato). Quando houver omissão a respeito do período de pré-aviso, entende-se que é de 12 meses, por força do que dispõe a Convenção de Viena). A denúncia poderá ser feita durante o período do préaviso, mas somente desobrigará o denunciante, caso assim estabelecido (caso exigido o transcurso do préaviso), após seu término. A denúncia pode ser formalizada através de notificação, carta ou instrumento. No tratado bilateral é dirigida ao outro contratante, enquanto que nos tratados multilaterais, ela é encaminhada ao depositário. Admite-se a retratação da denúncia, desde que seja feita antes de decorrido o prazo de pré-aviso, caso contrário, o Estado somente poderá retornar como parte do tratado através de adesão. 27 Em praticamente todos os contratos internacionais haverá cláusula de acomodação, cujo objetivo maior é evitar que as obrigações que já vinham sendo cumpridas, deixem de ser cumpridas. A denúncia terá eficácia somente para as obrigações futuras. Os tratados que criam situação jurídica permanente, como, por exemplo, Cessão onerosa ou gratuita de território são insuscetíveis de denúncia. Observações Importantes Para denunciar é necessária a manifestação do Congresso Nacional? a) Clóvis Beviláqua: Apenas o presidente pode denunciar e não precisa de manifestação do Congresso. b) Francisco Rezek: Tanto o presidente quanto o congresso podem denunciar autonomamente. c) Pontes de Miranda e Flávia Piovesan: A denúncia é ato jurídico complexo e somente poderá ser feita de maneira conjunta pelo legislativo (congresso) e executivo (presidente). teoria sobre a possibilidade de denúncia: a) previsão expressa admite denúncia nos limites do tratado. b) silêncio no tratado admissão desde que: I) se estabeleça terem as partes tencionado admitir a possibilidade da denúncia ou retirada; II) um direito de denúncia ou retirada possa ser deduzido da natureza do tratado. (por exemplo, tratados sobre direitos humanos é insuscetível de denúncia). 3ª) Mudanças Circunstanciais: Impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias a) impossibilidade superveniente de execução O tratado extingue-se quando for impossível a continuidade física ou jurídica de sua execução. A impossibilidade física ocorre quando deixa de existir uma das partes contratantes ou o objeto do tratado. A impossibilidade jurídica ocorre quando a execução do tratado, em relação a um contratante, prejudique o cumprimento em relação ao outro ou quando há incompatibilidade entre vários tratados. O art. 61 da Convenção da Viena prevê que o Estado que tenha dado causa à impossibilidade de cumprimento do tratado não poderá dela beneficiar-se para extinguir o compromisso ou dele retirar-se. O mesmo artigo, em seu parágrafo 2, prescreve que se o impedimento for temporário, haverá apenas suspensão do pacto. b) onerosidade excessiva (mudança das circunstâncias) Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 13

14 A cláusula rebus sic stantibus, também chamada de teoria da imprevisão opõe-se ao princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda o pacto assumido deve ser cumprido aconteça o que acontecer). Sempre que os fatores externos gerarem na execução da avenca uma situação muito diversa da que existia no momento da celebração, onerando excessivamente uma das partes, o contrato pode ser revisto. A teoria da imprevisão recebeu o nome de rebus sic stantibus, e consiste basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato sucessivo e de execução diferida, a existência implícita (não expressa) de uma cláusula, pela qual a obrigatoriedade de seu cumprimento pressupõe a inalterabilidade da situação de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razão de acontecimentos extraordinários (uma guerra, p. ex.), que tornem excessivamente oneroso para as partes o adimplemento, poderá ser requerida ao poder judiciário a revisão do contrato, que pode implicar, inclusive, em rescisão contratual 28. A mudança das circunstâncias que levaram ao firmamento do tratado, e não prevista pelas partes, pode eventualmente desobrigar os signatários, constituindo-se em causa de extinção dos tratados. O art. 62 da Convenção de Viena dispõe que só é admissível a adoção da teoria da imprevisão quando, de maneira cumulativa, estiverem presentes os seguintes requisitos: I) as circunstâncias que foram alteradas, invocadas para a revisão, devem ser contemporâneas ao consentimento das partes no Tratado e se constituírem condição essencial desse consentimento. II) a mudança tiver por efeito a modificação radical do alcance das obrigações ainda pendentes de cumprimento em virtude do tratado torna-lo inexeqüível. III) a mudança deve ser imprevisível. Pode-se invocar uma mudança fundamental de circunstância como causa para extinguir um tratado ou dele retirar-se, pode também invoca-la como causa para suspender a execução do tratado. 4ª) Rompimento das Relações Diplomáticas e Consulares Art. 63. O rompimento de relações diplomáticas ou consulares entre partes em um tratado não afetará as relações jurídicas estabelecidas entre elas pelo tratado, salvo na medida em que a existência de relações diplomáticas ou consulares for indispensável à aplicação do tratado. Em caso de guerra declarada entre os pactuantes: a) tratado bilateral extingue-se o tratado; b) tratado multilateral extingue-se somente a obrigação entre eles. 5ª) Expiração do Termo Pactuado Decorrido o período pré-determinado para a sua vigência o tratado será extinto. É possível a prorrogação do termo pactuado, mas desde que antes de expirado o prazo e por manifestação de vontade da maioria das partes. 6ª) Execução Integral do Objeto do Contrato Por ser causa natural de extinção de obrigações, não é necessária cláusula expressa dispondo sobre a extinção quando o contrato cumprir integralmente o seu objeto. Por exemplo, quando o tratado tem por objeto a cessão de determinado território, após a realização da transferência, o tratado extingue-se. 7ª) Superveniência de Tratado Posterior O parágrafo 1º do art. 59 da Convenção de Viena dispõe in verbis: 1. Considerar-se-á extinto um tratado se todas as suas partes concluírem um tratado posterior sobre o mesmo assunto e: a) resultar do tratado posterior, ou ficar estabelecido por outra forma, que a intenção das partes foi regular o assunto por este tratado; ou b) as disposições do tratado posterior forem de tal modo incompatíveis com as do anterior, que os dois tratados não possam ser aplicados ao mesmo tempo. Para que as partes de um tratado possam elaborar um novo instrumento para substituir um tratado existente é imprescindível que não haja alteração de partes e que se trate do mesmo assunto. 8ª) Inexecução do Tratado, por uma das Partes Contratantes O tratado poderá ser extinto quando uma das partes não cumprir, em violação grave ao seu texto, ou ainda, violar uma ou mais cláusulas contratuais. Nesse caso, é possível que o interessado invoque a violação como causa de extinção ou suspensão da execução do tratado, no todo ou em parte, desprendendo-se assim das obrigações que lhes competem: Hildebrando Accioly 29, ao interpretar o disposto no art. 60 da Convenção de Viena sobre Tratados, lembra que: 1º) a violação ou inexecução não determina diretamente, ipso jure, a extinção do tratado: o fato autoriza apenas a outra ou outras partes a se considerarem como desligadas do tratado; 2º) a simples alegação, da parte interessada em desligarse das obrigações de um tratado, do não-cumprimento ou violação pela outra parte, não basta para a rescisão: é necessário que a parte acusada reconheça sua falta ou que o fato seja declarado por alguma autoridade internacional competente; 3º) a parte que alega o não-cumprimento ou a violação do tratado deve declarar expressamente a sua vontade de o rescindir, e deverá faze-lo dentro de prazo razoável, porque, se não o fizer a declaração ou se demorar, - principalmente se, no intervalo continuar a executar o tratado, - é de se presumir que tolera a violação ou a inexecução; 4º) a parte culpada não desprende, ipso facto, da obrigação de cumprir ulteriormente as prescrições do tratado, enquanto este não for extinto, - porque ninguém se pode prevalecer da própria falta. 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. SINOPSES JURÍDICAS Direito das Obrigações Parte Especial 29 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Tomo I - Contratos. SARAIVA, 2004, pg. 10. Internacional. SARAIVA, 11 ª ed. 1991, pg Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores

15 9º) Prescrição Liberatória (ou extintiva): É uma espécie de renúncia de direito tácita do Estado favorecido, ocorrendo por falta de execução do tratado em determinado lapso temporal. Não há normas preestabelecidas sobre o tempo necessário para que se dê a prescrição liberatória. Dá-se, por exemplo, pelo desuso, por todas as partes, embora não tenha sido formalmente desfeito o pacto. 10º) Jus Cogens Superveniência de uma nova norma imperativa de direito internacional geral. Art. 64 Se sobrevier uma nova norma imperativa de geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se. Jus cogens o direito que obriga, o direito imperativo. Conforme leciona Rezek 30, não se sabe quem legitimamente possa definir o suposto direito internacional imperativo, porém a lei não deixa dúvidas no sentido de considera-lo acima do consentimento entre os sujeitos de direito internacional, uma vez que possui força revogatória. ANOTAÇÕES: 30 Rezek, P Atualizada 11/03/2010 Neste curso os melhores alunos estão sendo preparados pelos melhores Professores 15