Fontes de DIP: Tratados, Costumes, Princípios Gerais de Direito, Atos Unilaterais e Decisões de Organizações Internacionais I

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1 Fontes de DIP: Tratados, Costumes, Princípios Gerais de Direito, Atos Unilaterais e Decisões de Organizações Internacionais I Diego Araujo Campos* Para começar o estudo das fontes de DIP, precisa-se ter em mente o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), que contém rol não taxativo das fontes, ou seja, apresenta três fontes de DIP (tratados, costumes e princípios gerais de direito), o que não impede que haja outras duas já reconhecidas pela maior parte da doutrina (atos unilaterais dos Estados e decisões das organizações internacionais). * Analista Internacional da Eletrobras. Mestre em Ciências Sociais (PUC-Rio). Autor dos livros Relações Internacionais para Provas e Concursos (Ed. Impetus), Direito Internacional para Concursos (Ed. Academia) e Comércio Internacional (Ed. Conceito Editorial). Artigo A Corte, cuja função seja decidir conforme o Direito Internacional as controvérsias que sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 59; 6. a presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes. Tratados Rezek define tratado como todo acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional Público, e destinado a produzir efeitos jurídicos 1. 1 REZEK, J. Francisco, op. cit., p. 14.

2 O Direito dos Tratados apresentava-se, até o advento da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, como regra costumeira, assentada sobre os princípios do pacta sunt servanda (os pactos devem ser respeitados) e da boa-fé. O preâmbulo da Convenção reza o seguinte: Os Estados Partes na presente Convenção, Considerando o papel fundamental dos tratados na história das relações internacionais, Reconhecendo a importância cada vez maior dos tratados como fonte do Direito Internacional e como meio de desenvolver a cooperação pacífica entre as nações, quaisquer que sejam seus sistemas constitucionais e sociais, Constatando que os princípios do livre consentimento e da boa-fé e a regra pacta sunt servanda são universalmente reconhecidos, Afirmando que as controvérsias relativas aos tratados, tais como outras controvérsias internacionais, devem ser solucionadas por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da Justiça e do Direito Internacional, Recordando a determinação dos povos das Nações Unidas de criar condições necessárias à manutenção da Justiça e do respeito às obrigações decorrentes dos tratados, Conscientes dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas, tais como os princípios da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, da igualdade soberana e da independência de todos os Estados, da não intervenção nos assuntos internos dos Estados, da proibição da ameaça ou do emprego da força e do respeito universal e observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, Acreditando que a codificação e o desenvolvimento progressivo do direito dos tratados alcançados na presente Convenção promoverão os propósitos das Nações Unidas enunciados na Carta, que são a manutenção da paz e da segurança internacionais, o desenvolvimento das relações amistosas e a consecução da cooperação entre as nações, Afirmando que as regras do Direito Internacional consuetudinário continuarão a reger as questões não reguladas pelas disposições da presente Convenção,[...] Deve-se observar as definições presentes na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, mormente a definição de tratado. Artigo 2.º Expressões Empregadas 1. Para os fins da presente Convenção: a) tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica; 2

3 b) ratificação, aceitação, aprovação e adesão significam, conforme o caso, o ato internacional assim denominado, pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado; c) plenos poderes significa um documento expedido pela autoridade competente de um Estado e pelo qual são designadas uma ou várias pessoas para representar o Estado na negociação, adoção ou autenticação do texto de um tratado, para manifestar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado ou para praticar qualquer outro ato relativo a um tratado; d) reserva significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; e) Estado negociador significa um Estado que participou na elaboração e na adoção do texto do tratado; f) Estado contratante significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado, tenha ou não o tratado entrado em vigor; g) parte significa um Estado que consentiu em se obrigar pelo tratado e em relação ao qual este esteja em vigor; h) terceiro Estado significa um Estado que não é parte no tratado; i) organização internacional significa uma organização intergovernamental. 2. As disposições do parágrafo 1.º, relativas às expressões empregadas na presente Convenção, não prejudicam o emprego dessas expressões, nem os significados que lhes possam ser dados na legislação interna de qualquer Estado. As variantes terminológicas têm tecnicamente a mesma acepção da palavra tratado. Acordo, ajuste, protocolo, contrato, convenção, convênio, pacto, entre outros, têm o mesmo significado de tratado. Apenas o termo concordata possui acepção singular: é estritamente reservado ao tratado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé, e que tem por objeto a organização do culto, a disciplina eclesiástica, missões apostólicas, relações entre a Igreja Católica local e o Estado copactuante 2. 2 Ibidem, p. 16. O tratado é um acordo formal: exprime-se com precisão, em determinado momento histórico, e seu teor tem contornos bem definidos. Essa característica configura o principal elemento distintivo entre o tratado e o costume. Tal formalidade requer que o tratado seja escrito, como consta do art. 2.º, 1.º, a, da Convenção de Viena, de As partes de um tratado devem ser os Estados soberanos, aos quais se equipara a Santa Sé, e as organizações internacionais, como a Organização das Nações Unidas. As empresas transnacionais e as organizações não go- 3

4 vernamentais (ONGs) não têm personalidade jurídica de direito das gentes e, por isso, não possuem a capacidade de celebrar tratados. Classificação dos Tratados 3 JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, p. 88. Como observa Hee Moon Jo 3, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados não fez a classificação dos tratados. Pode-se deduzir, no entanto, da prática dos Estados duas categorias de tratados: tratado formal (procedimento longo) : requer a ratificação; tratado simplificado (procedimento breve) : dispensa a ratificação. 4 MELLO, Celso D. de Albuquerque, op. cit., p Celso Mello 4 estabelece que os tratados podem ser classificados sob o seu aspecto formal em bilaterais e multilaterais, levando em consideração o número de seus contratantes. Os tratados multilaterais normalmente têm a cláusula de adesão, isto é, podem receber a adesão de novos Estados ou organizações internacionais. No aspecto material, a doutrina classifica os tratados em: tratados-leis: por meio dos quais as partes editam uma regra de direito objetivamente válida. A essa classe pertencem as grandes convenções coletivas, como as de Haia e de Genebra, sobre o direito da guerra; além de todos os tratados em que se percebe nas partes a tentativa de estabelecer certas regras, como a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados; tratados-contratos: por meio deles, as partes realizam uma operação jurídica tais como acordos de comércio, de aliança, de cessão territorial. Tanto Mello quanto Rezek sustentam a ineficácia da classificação dos tratados entre tratados-leis e tratados-contratos, pois pouco préstimo oferece ao estudo do próprio direito. No que tange à execução no tempo, distinguem-se dois tipos de tratados: tratados que criam situação jurídica estática, objetiva e definitiva. Exemplos são os tratos de fronteiras, ou tratados de limites, pelos quais dois Estados acertam a linha divisória entre seus territórios; 4 tratados que estabelecem relação jurídica obrigacional dinâmica, a vincular as partes por prazo certo ou indefinido. Exemplos são os acordos de cooperação comercial e tributária.

5 Por último, convém mencionar a possibilidade de se aplicarem os tratados apenas em parte do território. Ou seja, um tratado não precisa ter efeito em todo o território nacional, mas apenas em área limitada. Negociação e Assinatura dos Tratados A negociação é a fase de elaboração do texto convencional. A seguir, o texto é assinado pelo representante plenipotenciário de cada Estado. Segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: Artigo 11. Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um Tratado O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado. Artigo 12. Consentimento em Obrigar-se por um Tratado Manifestado pela Assinatura 1. O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado manifesta-se pela assinatura do representante desse Estado: a) b) c) quando o tratado dispõe que a assinatura terá esse efeito; quando se estabeleça, de outra forma, que os Estados negociadores acordaram em dar à assinatura esse efeito; ou quando a intenção do Estado interessado em dar esse efeito à assinatura decorra dos plenos poderes de seu representante ou tenha sido manifestada durante a negociação. 2. Para os efeitos do parágrafo 1.º: a) a rubrica de um texto tem o valor de assinatura do tratado, quando ficar estabelecido que os Estados negociadores nisso concordaram; b) a assinatura ad referendum de um tratado pelo representante de um Estado, quando confirmada por esse Estado, vale como assinatura definitiva do tratado. Como se pode perceber, admite-se que o Estado se obrigue mediante a simples assinatura de seu representante, quando os Estados contratantes assim acordem. No caso brasileiro, Rezek 5 entende que a atual Carta Magna brasileira permite que o Poder Executivo celebre alguns acordos, sem a necessidade de posterior referendo do Congresso Nacional. Para Rezek, são duas as possibilidades: 5 REZEK, op. cit. 5

6 o acordo executivo como subproduto de um tratado já em vigor. Por exemplo, os acordos de detalhamento, especificação e suplementação previstos no texto original; o acordo executivo como expressão da competência privativa do Presidente de manter relações com os Estados estrangeiros (art. 84, VIII, da CRFB/88). Sendo assim, o chefe do Poder Executivo brasileiro decide, sem a necessidade de aprovação do Poder Legislativo, acerca de intercâmbio consular, aceitação ou recusa de convites para Conferências e Convenções etc. Ratificação, promulgação e publicação interna 6 Ibidem, p. 55. Como já exposto, a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados define ratificação da seguinte forma: o ato internacional assim denominado, pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado (art. 2.º, I, b ). A partir da ratificação, o acordo entra em vigor na ordem internacional. É certo, porém, que a ratificação se consuma pela comunicação formal à outra parte, ou ao depositário 6. O poder competente para a ratificação é fixado pelo Direito Constitucional de cada Estado, sendo um ato do Poder Executivo, ainda que tal ato não possa prescindir da aprovação do Legislativo. Não há prazo para os Estados procederem à ratificação, exceto quando for estabelecido durante a negociação. Por outro lado, a não ratificação não enseja qualquer responsabilização jurídica do Estado. Os tratados que exigem a ratificação só passam a ser obrigatórios quando há a troca ou o depósito dos instrumentos de ratificação. Erro comum entre alunos desavisados é considerar a ratificação como instituto do Poder Legislativo. Na verdade, a ratificação é instituto do Poder Executivo. Além disso, o chefe do Poder Executivo não comete qualquer ilícito por não querer ratificar um tratado já aprovado pelo Congresso Nacional. Antes da ratificação pelo Chefe do Poder Executivo, a aprovação do Congresso Nacional é expressa mediante promulgação de um decreto legislativo, ao passo que os tratados submetidos apenas ao Senado Federal são aprovados por meio de resoluções. Os acordos submetidos apenas ao Senado Federal são aqueles sobre operações externas de natureza financeira de Estados, Municípios e do Distrito Federal (art. 52, V, da CRFB/88). 6

7 A promulgação sucede à ratificação e torna o tratado válido e executável em todo o território nacional. Os tratados não são normas de direito interno, e, por isso, a promulgação torna-se necessária para que o tratado passe a integrar o ordenamento jurídico interno. Uma vez promulgado, o texto do decreto que promulga o tratado deve ser publicado no Diário Oficial da União. Antes de passar para o próximo item, convêm algumas palavras acerca do instituto da adesão. A adesão é uma forma de expressão definitiva do consentimento do Estado em relação ao tratado internacional. Sua natureza jurídica não difere daquela da ratificação: também aqui o que temos é manifestação firme da vontade de ingressar no domínio jurídico do tratado. O aderente é, em princípio, um Estado que não negociou nem assinou o pacto e que assim não pode ratificá-lo, mas que, tomado de interesse por ele, decide tornar-se parte, havendo-se antes certificado da possibilidade do ingresso por adesão 7. 7 Idem, p Todo Estado que tenha interesse em ingressar mediante adesão em um tratado coletivo deve certificar-se de que esse tratado é aberto, e de que os eventuais limites dessa abertura não excluem sua pretensão adesiva. Tratados coletivos de grande porte podem abrir-se à adesão indiscriminada de todo e qualquer Estado soberano. Outros tratados são apenas regionalmente abertos. Condições de Validade dos Tratados Internacionais 1. Capacidade das partes contratantes. Os atores capazes de celebrar um tratado são os Estados soberanos, por extensão a Santa Sé, e as organizações internacionais com personalidade jurídica internacional. 2. Habilitação dos agentes signatários. Ao avaliar-se o art. 7.º da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, entende-se que os chefes de Estado, de governo e os Ministros das Relações Exteriores podem concluir um tratado sem a necessidade da Carta de Plenos Poderes. Reputa-se originária a representatividade do chefe de Estado e do chefe de governo, o que não sucede no caso do ministro, que a tem derivada. O ministro das relações exteriores é um plenipotenciário, no quadro internacional desde o momento em que investido pelo chefe de Estado, ou pelo chefe de governo, naquela função especializada. Também prescinde 7

8 8 REZEK, J. Francisco, op.cit., p. 36. Fontes de DIP: Tratados, Costumes, Princípios Gerais de Direito, Atos Unilaterais e Decisões da apresentação de carta de plenos poderes o chefe de missão diplomática isto é, o embaixador ou o encarregado de negócios, mas apenas para a negociação de tratados bilaterais entre o Estado acreditante e o Estado acreditado. 8 Artigo 7.º Plenos Poderes 1. Uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado se: a) apresentar plenos poderes apropriados; ou b) a prática dos Estados interessados ou outras circunstâncias indicarem que a intenção do Estado era considerar essa pessoa seu representante para esses fins e dispensar os plenos poderes. 2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão. 3. Vícios de Consentimento. Consentimento expresso com agravo ao direito interno: dificilmente o princípio pacta sunt servanda servirá para fazer convalidar, na ordem interna, semelhante afronta ao primado da Constituição. Artigo 46. Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. 2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé. 8

9 Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador: a Convenção de Viena procura distinguir o nulo do simplesmente anulável, embora sua linguagem seja por vezes ambígua. Dá ela aos vícios de consentimento uma disciplina em que se vê que a coação sobre o negociador merece tratamento mais severo que o dolo e a própria corrupção, estes dois fenômenos abrindo como o erro a possibilidade de arguição pelo Estado prejudicado, enquanto, no caso do primeiro, o texto induz à ideia de nulidade pleno jure. No caso de coação sobre o Estado, há nulidade absoluta sobre o tratado. Seria inimaginável que um Estado obrigasse o outro por meio da força a celebrar um tratado. Artigo 52. Coação de um Estado pela Ameaça ou Emprego da Força 1. É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força, em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas. 4. Objeto Lícito e Possível: É nulo o tratado que violar uma norma imperativa do Direito Internacional geral. Essas normas são ainda poucas e um exemplo desse tipo de norma é a Carta da ONU. A nulidade do tratado ocorre mesmo quando a norma imperativa for posterior a ele. Artigo 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) 1. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. Dicas de estudo Recomendamos a leitura dos livros: CAMPOS, Diego Araujo. Direito Internacional Público para Concursos. Ed. Academia. 9

10 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. Ed. Saraiva. Recomendamos a leitura dos seguintes documentos: Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados (1969) Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) Recomendamos os seguintes sites: < < Referências JO, Hee Moon. Introdução ao Direito Internacional. São Paulo: LTr, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15. ed. Rio de Janeiro: Renovar, v. 2. REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva,