Tribunal de Justiça de Minas Gerais

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1 Número do /001 Númeração Relator: Relator do Acordão: Data do Julgamento: Data da Publicação: Des.(a) Mauro Soares de Freitas Des.(a) Mauro Soares de Freitas 25/03/ /04/2010 EMENTA: Constitucional e Processual Civil. Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Liminar. Eleição para o cargo de Conselheiro Tutelar no Município de Nepomuceno. Candidata que exerce as funções do cargo efetivo de Professor. Cumulação vedada pelo 1.º do art. 44 da Lei Complementar Municipal n.º 79, de 19 de março de Hipótese, ademais, em que a jornada de trabalho da candidata não lhe permite dedicação exclusiva, conforme determinado pelo art. 4.º da Resolução n.º 75, de 22 de outubro de 2001, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA. Relevância da fundamentação. Ausência. Recurso não provido. 1. Dois são os requisitos cuja satisfação o inciso III do art. 7º da Lei n /09 exige para que possa ser concedida no mandado de segurança a antecipação da tutela ou de seu efeito. São eles a relevância do fundamento invocado pelo impetrante (fumus boni juris) e o risco de que a decisão final possa resultar ineficaz, se a providência não for desde logo adotada (periculum in mora). 2. À míngua da relevância da fundamentação empregada pela impetrante, candidata ao cargo de Conselheiro Tutelar, mas cujo exercício das funções de cargo efetivo de Professor gera impedimento de ordem legal, de se indeferir a liminar requestada. AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N /001 - COMARCA DE NEPOMUCENO - AGRAVANTE(S): SONIA LOBO ZACARONI - AGRAVADO(A)(S): MUNICÍPIO NEPOMUCENO - AUTORID COATORA: PREFEITO MUN NEPOMUCENO - RELATOR: EXMO. SR. DES. MAURO SOARES DE FREITAS ACÓRDÃO Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do 1

2 Desembargador NEPOMUCENO SILVA, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO. Belo Horizonte, 25 de março de DES. MAURO SOARES DE FREITAS - Relator NOTAS TAQUIGRÁFICAS O SR. DES. MAURO SOARES DE FREITAS: VOTO Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra a decisão reproduzida às f. 09/11- TJ, tirada dos autos do mandado de segurança (f. 73/77) impetrado por SÔNIA LOBO ZACARONI contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NEPOMUCENO, na qual o MM. Juiz de Direito daquela Comarca indeferiu o pedido liminar formulado pela ora agravante que, embora eleita para o cargo de Conselheiro Tutelar, foi preterida por outro candidato em razão de suposto impedimento previsto no art. 44 da Lei Complementar Municipal n.º 079/2009, que veda a acumulação do cargo com outro cargo ou função na Administração Pública federal, estadual ou municipal. Nas razões de fato e de direito que subsidiam o pedido de nova decisão (f. 03/08-TJ), a agravante insurgi-se contra o dispositivo da lei local, ao acréscimo de que a hipótese se encontraria na exceção prevista pelo art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal. Alega que a carga horária a ser cumprida pelos conselheiros é de 30 (trinta) horas semanais, em sistema de rodízio, à consideração de que o cargo de Professor lhe exige 04 (quatro) horas diárias, sendo que, atualmente, encontra-se lotada na biblioteca municipal, cuja sede fica localizada em frente à sede do Conselho Tutelar. Pede o provimento do recurso e a reforma da decisão agravada. 2

3 Consoante decisão fundamentada à f. 59-TJ, indeferiu-se o pretendido "efeito ativo", ocasião em que foram requisitadas informações ao eminente juiz da causa, prestadas, em tempo e modo, na forma do ofício de f. 71/72-TJ. Contrariedade às f. 119/127-TJ, em óbvia infirmação. Em parecer lançado às f. 135/138, a douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento do recurso. Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do agravo. Conforme consignado em linhas anteriores, trata-se de agravo de instrumento tirado da decisão que indeferiu o pedido liminar formulado em sede de mandado de segurança, através do qual a ora agravante, candidata ao cargo de Conselheiro Tutelar, requereu a suspensão do ato que lhe negou a respectiva posse em razão de cumulação com o cargo de Professor. A Lei n.º /09, que atualmente regula o mandado de segurança, no inciso III de seu art. 7.º, estabelece que, ao despachar a respectiva petição inicial, o órgão jurisdicional competente ordenará "que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quanto houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica". Semelhante dispositivo já constava do art. 7.º, inc. II, da revogada Lei n.º 1.533/51, mas sem a ressalva da eventual possibilidade de que o magistrado, ao deferir a liminar, pudesse exigir caução da parte impetrante. Na análise do art. 7.º, inc. III, da Lei /09, permanecem inalterados os demais elementos processuais, quais sejam, a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e o risco de que a 3

4 decisão final possa resultar ineficaz, se a providência não for desde logo adotada. Didática, a propósito, revela-se a lição do mestre PEDRO ROBERTO DECOMAIN - in "Mandado de segurança (o tradicional, o novo e o polêmico na Lei /09". São Paulo: Dialética, 2009, p para quem, verbis: "Dois são os requisitos cuja satisfação o inciso III do art. 7º da Lei n /09 exige para que possa ser concedida no mandado de segurança a antecipação da tutela ou de seu efeito, com as significações já apontadas: são eles a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e o risco de que a decisão final possa resultar ineficaz, se a providência não for desde logo adotada. Na verdade está, aqui, no terreno dos tradicionais requisitos a serem satisfeitos para a concessão de medidas cautelares em geral, designados pelas expressões latinas fumus boni juris e periculum in mora, ou, em vernáculo, "fumaça do bom direito" e "perigo da demora". O fundamento relevante constitui o fumus boni juris e o risco de que a providência final venha a mostrar-se ineficaz, se não for antecipada (no mandado de segurança contra omissão ou no preventivo) ou se não houver a suspensão dos efeitos do ato (no mandado de segurança repressivo em face de ato já praticado). O fundamento relevante opera no terreno dos fatos e também no dos preceitos jurídicos invocados pelo impetrante como violados pelo ato, para atribuir-lhe o caráter de ilegalidade ou abusividade. (...) Já o segundo requisito a condicionar a possibilidade do deferimento de antecipação de tutela ou seu efeito no mando de segurança consiste no periculum in mora ou perigo da demora. Sem que se demonstre que a não conceder-se imediatamente a providência invocada, ou um efeito inerente à sua concessão na sentença (suspensão dos efeitos do ato ou da própria prática dele, como já 4

5 apontado) haverá risco grave de perda de eficácia da providência final, com prejuízo irreparável ou de difícil reparação para o impetrante, não será cabível a antecipação. (...) Os dois requisitos são cumulativos. A antecipação de tutela ou de seu efeito no mandado de segurança somente é possível se ambos estiverem satisfeitos. Assim, ainda que presente o fundamento relevante, se não houver perigo em aguardar-se pela decisão final, nada haverá de ser antecipado. Da mesma forma, ainda que se possa vislumbrar algum perigo na demora, se o fundamento invocado pelo impetrante não inspirar suficiente convicção de que seu direito realmente existe, e de que, por ilegal ou abusivo o ato praticado, também não há espaço para decisões antecipatórias." Volvendo ao caso dos autos, vê-se que a agravante inscreveu-se candidata nas eleições do Conselho Tutelar do Município de Nepomuceno, apresentando requerimento e documentação pertinente. Deferida sua inscrição, a agravante concorreu ao pleito, tendo sido eleita com 73 (setenta e três) votos. Por ocasião de sua posse, todavia, a agravante foi enquadrada na vedação do 1.º do art. 44 da Lei Complementar Municipal n.º 79, de 19 de março de 2009, - que dispõe sobre a reestrutura da Política Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente - vazado nos seguintes termos, verbis: "Art. 44. (...) 1.º É vedada a acumulação remunerada do cargo de Conselheiro com cargo ou função da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal. (...)". De fato, o dispositivo da lei municipal é claro ao vedar a cumulação do cargo de Conselheiro Tutelar com outro cargo ou função da Administração Pública, seja federal estadual ou municipal, sendo que, 5

6 na hipótese vertente, a agravante exerce as funções do cargo de Professor, estando lotada na biblioteca pública municipal, cumprindo horário de trabalho das 12h30 às 16h30, de segunda à sexta-feira. Não abastasse a expressão vedação trazida pelo texto da lei municipal, cabe anotar, ainda, a regra do art. 43 da Lei Complementar supramencionada, cujo teor é o seguinte, verbis: "Art. 43. Os membros do Conselho Tutelar cumprirão jornada de trinta (30) horas semanais no local de sua sede, respondendo ainda por 01 (um) plantão semanal domiciliar, na forma que dispuser seu Regimento Interno." Com efeito, além de resguardar o efetivo exercício das funções inerentes ao cargo de Conselheiro Tutelar, vê-se que a disposição municipal parece estar em consonância com o disposto no art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal, harmonizando-se, ainda, com o art. 4.º da Resolução n.º 75, de 22 de outubro de 2001, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente - CONANDA, cuja redação é a seguinte, verbis: "Art. 4.º Considerada a extensão do trabalho e o caráter permanente do Conselho Tutelar, a função de Conselheiro, quando subsidiada, exige dedicação exclusiva, observado o que determinar o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal." Destarte, cotejados os fatos alegados em juízo com os preceitos jurídicos ora invocados pela agravante, não se vislumbra, ao menos nesta sede de cognição sumária, a relevância da fundamentação capaz de ensejar a concessão liminar da ordem impetrada. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Custas, pela agravante, suspensa a exigibilidade, na forma do art. 12 da Lei n.º 1.060/50. Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): BARROS 6

7 LEVENHAGEN e MARIA ELZA. SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL Nº /001 7