MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

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1 ( I MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO Advocacia-Geral da União Consultoria Jurídica Esplanada dos Ministérios, Bloco F, Sala CEP: Brasília-DF Te!.: (61) e - Fax: (61) conjllnwmte2ov Sítio eletrônico desta Consultoria Jurídica; Site=731 - P ARECER/CON]UR/MTE/Nº oli g Processo nº / EMENTA: /2011 Direito Administrativo. Análise dos elementos formais imprescindíveis à edição do ato administrativo de reconhecimento de dispensa de licitação. Contratação direta. Fornecimento de energia elétrica pela Companhia de Eletricidade de Goiás. - CELG. Possibilidade legal. Recomendações necessárias. Arts. 24, inciso XXII e 26, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de RELATÓRIO Trata-se de solicitação da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federal, encaminhada a esta Consultoria Jurídica, na qual se requer análise jurídica dos elementos formais imprescindíveis à edição do ato de reconhecimento de dispensa de licitação na contratação direta da Companhia Eletricidade de Goiás - CELG, para o fornecimento de energia elétrica, nos termos dos arts. 24, inciso XXII e 26, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.666, de O objeto de que trata o processo é a /I contratação de serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela Companhia de Eletricidade de Goiás - CELG, concessionária de serviço público, para atender despesas das Agências Regionais do Trabalho e Emprego de Luziânia, Formosa, Posse e Campos Belos situadas no estado de Goiás, referente ao exercício de 2011" (fl. 04). 3. seguinte: Os autos encontram-se instruídos, dentre outros, com a documentação a) Memo nº 03/NUSG/SRTE-DF (fi. 01); b) Nota Técnica nº 03/2011/SRTE-DF/SEAD (fls. 04/05); c) Consulta referente à regularidade fiscal da empresa (fl. 06); P ARECER.JND.CONJUR.MTE

2 2 d) Minuta de justificativa de inexigibilidade de licitação (fl. 08); e e) Memo nº 08/2011/SRTE/GB (fl. 09). 4. A contratação foi autorizada pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federal, com vista ao fornecimento de energia elétrica para Ministério do Trabalho e Emprego, conforme se verifica à fl. 04/05 dos autos. 5. Verificamos que não existe nos autos Certificado de Disponibilidade Orçamentária indicando a existência de recursos para o exercício de 2011, necessários à garantia do pagamento das obrigações decorrentes da contratação que se pretende levar a efeito, conforme determina o inciso In do 2º do art. 7º da Lei n , de Inobstante, informa a Superintendência Regional na fl. 04, item 5, que: "4. O valor estimado para o período de a , mensal, é de R$ 190,00 (cento e noventa reais) e o anual de R$ 2.280,00 (dois mil e duzentos e oitenta reais), o que representa uma correção de 10% do valor do período anterior, conforme levantamento efetuado descrito na tabela a seguir: (... ). 6. A área técnica da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego justifica a contratação direta da Companhia de Eletricidade de Goiás - CELG, para fornecimento de energia elétrica da seguinte forma (item 6 da fl. 05): "6. Cumpre-nos destacar que os serviços de fornecimento de energia elétrica necessários para o funcionamento das Agências citadas não são fornecidos por outra empresa nessa região". 7. Registramos aqui que não consta nos autos a minuta do contrato para análise jurídica, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União) c/c o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, - de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). No entanto, informação não constante nos autos, é de que a Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federal anteriormente firmou ajuste com a CELG sem a necessidade de contrato administrativo, nos termos do art. 62, 2º, da Lei nº 8.666, de É o que há de mais relevante para relatar ANÁLISE JURÍDICA 9. Estabelece o art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, a obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No '\ \

3 3 entanto, o próprio dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra, ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação, quais sejam a dispensa e a inexigibilidade de licitação. 10. Sendo assim, o legislador Constituinte admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando a Administração Pública a celebrar, de forma discricionária, contratações diretas sem a concretização de certame licitatório. 11. A dispensa de licitação é uma dessas modalidades de contratação direta. O art. 24, da Lei nº 8.666, de 1993 elenca os possíveis casos de dispensa, especificando em seu inciso XXII que é dispensável a licitação quando, in verbis: IIArt. 24. É dispensável a licitação: XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação especifica; /I 12. O art. 26, parágrafo único, exige que os processos de dispensa de licitação sejam formalizados com os elementos requeridos pelos incisos I a IV, no que couber, em que, no caso específico temos: a) razão da escolha do fornecedor ou executante (inciso II); e b justificativa do preço (inciso III) No que respeita ao primeiro requisito, qual seja, a escolha do fornecedor, quer nos parecer, salvo melhor juízo, que fica caracterizado haja vista tratar-se de fornecedor concessionário ou permissionário, onde não haveria outra alternativa de fornecimento de energia elétrica. 14. Para cumprimento do segundo requisito, isto é, quanto à justificativa de preço, entendemos desnecessária qualquer tentativa no sentido da comprovação da sua compatibilidade com os de mercado na medida em que se trata de tarifas preestabelecidas, que são cobradas de todos os usuários dos serviços. 15. Não pode ser deslembrado, ainda, que nos termos do art. 26 da Lei nº 8.666, de 1993, os casos de dispensa de licitação previstos a partir do inciso III do art. 24 devem ser, necessariamente, justificados e comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na Imprensa Oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.. \'\ ~~\

4 4 16. Por outro lado, a Lei nº 8.666, de 1993 deu contornos distintos aos contratos em que a Administração Pública é contratante e em que é mera usuária de serviço público. Nessa hipótese, as regras pertinentes são ditadas pelo concessionário, permissionário, sem sujeição a algumas regras da Lei referida. É nesse sentido o comando do art. 62, 3º, da lei nº 8.666, de 1993, in verbis: 11 Art. 62. (... ) 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; 11 - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. 17. É preciso ter em conta que, nos casos de contratação de fornecimento de energia elétrica, a Administração figura como contratante - é usuária do serviço público prestado, sujeitando-se, pois, às condições impostas pelo concessionário ou permissionário. Não pode aqui utilizar-se de seu poder de império. Fica, pois, sujeita às mesmas condições contratuais, previstas para o usuário comum. 18. Quanto ao contrato, o procedimento normal da Administração é aderir à minuta padrão do contrato para o fornecimento de energia elétrica da Companhia de Eletricidade de Goiás - CELG, adequando-a a minuta padrão do Ministério do Trabalho e Emprego, para observância do disposto no art. 55 da Lei nº 8.666, de 1993, que trata das cláusulas essenciais em todo contrato administrativo. 19. Necessário, esclarecer que, por força do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração deve agir com prudência e cautela, sempre com o intuito de resguardar (.) interesse público. Assim, ainda que a Administração dispense o instrumento próprio e típico de contrato, não pode dispensar as precauções fundamentais para resguardar o interesse público, prescrevendo os deveres e responsabilidades dos contratantes, nos moldes estatuídos nos incisos do artigo 55 e conforme determina o art. 62, 2º, ambos da Lei nº 8.666, de Nesse sentido, o TCU já prolatou decisão, em síntese: "O dispositivo legal oferecido pelo articulista das justificativas (art. 62, 4º da Lei nº 8.666/93) trata apenas da dispensa do termo de contrato, não das 1-0" cláusulas L-I I

5 5 que inserem responsabilidades do contratado para com a administração "ex-vi" do art. 62 do mesmo dispositivo legal, "in verbis" (... ) Pelo simples fato de o art. 62, 4º, da Lei em comento dispensar o 'Termo de Contrato", não significa, portanto, que juntamente com ele estejam dispensadas também as garantias que a administração deve ter na execução de serviços de engenharia. A lei apenas substitui o termo de contrato por Carta-Contrato, Nota de Empenho de Despesas, etc..., mas não eximiu o administrador da obrigatoriedade de fazer constar, em casos como o em estudo (nota de empenho) as cláusulas essências previstas no art. 55 do referido diploma legal, sujeitando-o, ainda, inclusive, à publicação no DOU".l 20. Assim sendo, para o prosseguimento da contratação direta da Companhia de Eletricidade de Goiás - CELG verifica-se a necessidade de juntar aos autos documentos essências exigidos pela legislação pertinente, conforme relatados acima: In - CONCLUSÃO 1) Certificado de Disponibilidade Orçamentária; e 2) Adequação da minuta para assinatura da autoridade competente para dispensa da licitação e de ratificação da licitação, conforme o art. 26 da Lei nº 8.666, de Com relação aos elementos formais imprescindíveis à edição do ato administrativo de reconhecimento de dispensa de licitação na contratação direta da Companhia de Eletricidade de Goiás - CELG, para o fornecimento de energia elétrica, ficou demonstrado que a referida empresa satisfaz os requisitos exigidos pela legislação pertinente. 22. Outrossim, nos parece merecedor de reiteração o fato de não constar minuta de contrato nos presentes autos. Desta feita, caso o Administrador pretenda se valer do referido instrumento para formalizar o futuro ajuste, a respectiva minuta contratual deverá ser submetida à análise por este órgão de assessoria jurídica, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de De outra banda, caso a Administração, na forma do art. 62, 2º, da Lei de Licitações, entenda por substituir o contrato por outro instrumento hábit cabe esclarecer que aplica-se, no que couber, ao documento que o substituir, o disposto no art. 55 do mencionado diploma legal, dispositivo que trata das cláusulas necessárias em todo contrato administrativo. I Tribunal de Contas da União, Decisão na 585/94, Plenário.

6 6 24. Por derradeiro, cumpre realçar que, caso a área técnica competente discorde das orientações emanadas neste pronunciamento, deverá carrear aos autos as justificativas necessárias para embasar a celebração da pretendida avença, sem a necessidade de retorno do feito a esta Consultoria Jurídica, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União 2 É o parecer que submetemos à consideração superior. Brasília, 10 ( --- _ de jan~!to de _----" - ~9)l~1izl TÕCÔ E~)arrmjED;:' ei o/conjur/mte! 0 :i)/lw~~ ONESDII]5 a o da União De acordo. À consideração do Senhor Coordenador-Geral de Análise de Licitações e Contratos - Substituto. _ Brasília, J I de janeiro de 2011 A.~~ HUGO MENEZES PEIXOTO Coordenador de Licitações e Contratos Advogado da União De acordo. À consideração do Senhor Consultor Jurídico. Brasília, ~ 1 de janeirofe 2011 \ _/,~</ JOAQUIM PER~IRA DOS 'S~S Advogado da UniãolCONJUR/MTE Coordenador-Geral de Análise de Licitações e Contratos. Substituto 2 "Ementa: determinação à SF A/RS para que apresente as razões para o caso de discordância, nos termos do inc. VII art. 50 da Lei n 9.784/1999, de orientação do órgão de assessoramento jurídico à unidade". (Alínea "e", item 1.5, TC /2007-3, Acórdão n 4.127/2008- P Câmara, DOU de , S.I, p. 73).

7 7 DESP ACHO/CON]URlMTE/Nº 08<1/2011 Aprovo o PARECER/CONJUR/MTE/Nº O~9 /2011. Encaminhe-se à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Distrito Federal- SRTE/DF. ; JERÔNl~ÊSUS DOS SANTOS C~Consultor Jurídico --