Excelentíssimo Senhor Conselheiro:

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1 PROCESSO Nº : 674-2/2013 INTERESSADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE ALTO TAQUARI ASSUNTO : CONSULTA RELATOR : CONSELHEIRO ANTONIO JOAQUIM PARECER Nº : 04/2013 Excelentíssimo Senhor Conselheiro: Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Maurício Joel de Sá, Prefeito Municipal de Alto Taquari, fl. 02/03-TCE, indagando sobre a possibilidade de o município contratar emissoras de TV, rádio e jornais, observando unicamente a lei de licitações, para prestar serviços de divulgação de conteúdo e material já produzido por departamento de comunicação do ente, nos seguintes termos: O ente público pode realizar a contratação de emissoras de TV, rádio e jornais, em conformidade com a Lei nº 8.666/93, para prestar serviços de divulgação de conteúdo e material já produzido por departamento especializado do ente? Não foram juntados outros documentos aos autos. É o breve relatório. 1. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE Verifica-se que os requisitos de admissibilidade da presente consulta, exigidos pelo art. 232 da Resolução 14/2007 (Regimento Interno do TCE/MT), foram preenchidos em sua totalidade. 1

2 2. DO MÉRITO O consulente indaga sobre a possibilidade de contratação de emissoras de TV, rádio e jornais, com base na Lei nº 8.666/93, para prestar serviços de divulgação de conteúdo e material já produzidos por departamento especializado do ente, sem a obrigação de observar o rito previsto na Lei nº /2010. De início, é necessário apontar que, diante da inovação legislativa introduzida pela Lei nº /2010, não foi possível o colhimento de julgados sobre o tema da consulta em outros Tribunais pátrios, tendo em vista tratar-se de assunto relativamente novo. Assim, ressalta-se que a Constituição da República, no artigo 37, inciso XXI, determina que a contratação de obras, serviços, compras e alienações serão precedidos de processo de licitação pública, ressalvados os casos especificados na legislação. Previu também que compete à União fixar normas gerais de licitações e contratação para administração pública, conforme dispõe o art. 22, inciso XXVII. Com relação aos serviços de publicidade, até o advento da Lei nº /2010 deveriam ser contratados observando-se os procedimentos previstos na Lei de Licitações, sendo vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação, nos termos do inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Estes serviços de publicidade, por envolverem arte e técnica de comunicação, demandam regramentos específicos diferentes daqueles que já existiam para avaliação dos serviços especializados em geral e na contratação de trabalhos apresentados em concurso 1. Além disso, estas contratações frequentemente envolvem grandes somas de recursos públicos 2 e devem ser realizadas com a observância dos procedimentos 1 SCHWIND, Rafael Wallbach. Considerações acerca da nova lei de licitações e contratos administrativos de serviços de publicidade (Lei nº /2010). Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 106, p. 3044, out CASTRO; José Nilo de; OLIVEIRA, Adilson José Selim de Sales de; LINO, Graziela de Castro. Licitação: contratação de agência de publicidade: aplicabilidade da Lei nº /2010. Revista Brasileira de Direito Municipal RBDM, Belo Horizonte, ano 12, n. 42, p , out./dez Parecer. 2

3 previstos na Lei nº /2010. Esta nova lei introduziu procedimentos específicos para a contratação de serviços de publicidade, mormente aqueles prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, conforme estabelece o art. 1º da Lei nº /2010, literis: Art. 1 o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Estão abrangidos no conceito de serviços de publicidade, conforme o art. 2º da Lei nº /2010: Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. 1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes: I ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o públicoalvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei; II à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados; III à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias. 3

4 A citada Lei engloba, portanto, serviços integrados que merecem uma avaliação técnica pormenorizada e também a inclusão de atividades consideradas complementares aos serviços de publicidade, conceituando-as como serviços especializados, cujo teor refere-se (I) ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação e os resultados das campanhas realizadas, (II) à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados, (III) e à criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária. Desta forma, defende-se que excluem-se da aplicação da Lei nº /2010, os serviços que embora considerados como de publicidade, possam ser contratados de forma isolada, singular e não integrada, submetendo-se tal contratação aos ditames da Lei nº 8.666/93. Corroborando este entendimento, cita-se a lição de Rafael Wallbach Schwind 3 : Serviços mais simplificados, ainda que possam ser considerados como de publicidade, não se submetem à Lei nº se não apresentarem as características arroladas no artigo 2º da Lei. Mesmo os serviços indicados nesse dispositivo não se submeterão à nova Lei se não houver previsão de serem executados de modo integrado. Trata-se de questão de fundamental importância para a verificação do âmbito concreto de aplicação da Lei nº Segue este mesmo entendimento Luciano Ferraz 4, que assim considera: Perceba-se que se a Administração Pública pretende contratar apenas o veículo para a divulgação das peças publicitárias que sua própria área de imprensa concebe, elabora e distribui não se estará diante de um conjunto 3 Op. cit., p.2. 4 FERRAZ, Luciano. Breves considerações sobre a nova lei de licitações para contratos de publicidade. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 10, n. 112, p. 2122, abr p.1. 4

5 de atividades realizadas integradamente nos termos do art. 2º, caput da Lei nº /10, senão diante da mera divulgação da mídia (atividade isolada), o que atrairá a incidência da Lei nº 8.666/93. Assim, para que a atividade de publicidade seja contratada por meio da Lei /2010, devem ser reunidos os seguintes requisitos: a) que os serviços de publicidade sejam realizados de forma integrada; b) que o contrato tenha por objeto precípuo e conjugado o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação, a supervisão da execução externa e, ainda, a distribuição de publicidade aos meios de divulgação; e c) que tenham por finalidade promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza ou difundir ideias ou, ainda, informar o público em geral. Desta forma, e em resposta ao consulente, não se submetem à Lei nº /2010 os serviços de publicidade quando contratados isoladamente, ainda que indicados no artigo 2º desta lei, como por exemplo os serviços de divulgação de conteúdo e material, por não demandarem diferencial técnico por parte dos sujeitos contratados para executá-los. Para tais serviços, devem ser utilizados os procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº /2002, neste último caso, se puderem ser considerados como serviços comuns. 3. CONCLUSÃO Pelo exposto e considerando que: a) a Lei nº /2010 disciplina o procedimento licitatório a ser utilizado para contratação de serviços de publicidade, quando reunidos os seguintes requisitos: i) que os serviços de publicidade sejam realizados integradamente; ii) que o contrato tenha por objeto precípuo e conjugado o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação, a supervisão da execução externa e, ainda, a distribuição de publicidade aos meios de divulgação; e iii) que tenham por finalidade promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza ou difundir ideias ou, ainda, 5

6 informar o público em geral; b) a Lei nº /2010 não se aplica quando o contrato tiver por objeto serviços de publicidade considerados isoladamente e de forma não integrada, a exemplo dos serviços de divulgação de conteúdo e material, por não demandarem diferencial técnico por parte dos sujeitos contratados para executá-los; e, Considerando, ainda, que não existe prejulgado neste Tribunal que responda a dúvida suscitada pelo consulente, sugere-se que, ao julgar o presente processo e concordando o Egrégio Tribunal Pleno com o entendimento delineado no presente parecer, adote-se a seguinte ementa (art. 234, 1º, da Resolução n 14/2007): Resolução de Consulta nº /2013. Licitação. Serviços de publicidade. Distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação. Contratação do serviço isoladamente. Não aplicação da Lei nº /2010. Para contratação de serviços de publicidade a serem executados de forma isolada, singular e não integrada, como por exemplo a distribuição de publicidade aos meios de divulgação de material produzido e concebido por departamento especializado do próprio ente, não há a obrigatoriedade de aplicação do rito previsto na Lei nº /2010. Neste caso, devem ser utilizados os procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº /2002, nesta última hipótese, quando enquadrarem-se como serviços comuns. Cuiabá-MT, 29 de janeiro de Bruna Zimmer Edicarlos Lima Silva Bruno Anselmo Bandeira Técnico de Controle Público Externo Consultor junto à Consultoria Técnica Secretário-Chefe da Consultoria Técnica 6