MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO. Procuradoria da República no Estado de Alagoas

Transcrição

1 A TIPIFICAÇÃO PENAL DO DELITO DE TRÁFICO DE PESSOAS E DELITOS CONEXOS Bruno Baiocchi Vieira, Procurador da República INTRODUÇÃO 1) Complexidade Interdisciplinar: Trata-se de tema de altíssima indagação, pois é fruto de interdisciplinariedade do Direito Penal com o Direito Constitucional, Direito Internacional e Direitos Humanos. Noutro giro, a Procuradoria Federal dos Direitos dos Cidadãos possui a missão de assegurar que a população brasileira tenha seus direitos respeitados e cumpridos pelo Poder Público (CF, 129, II, regulamentados pela LC.75/93, arts. 11 a 16). Assim, além da problemática afeta às ciências criminais, esta exposição abordará aspectos jurídicos de direito humanitário, aplicáveis à vítimas migrantes. 2) Tráfico de Pessoas no Sentido Amplo: Promoção de migração de seres humanos, para fins de exploração (laboral ou sexual) que viole o princípio constitucional e internacional da dignidade da pessoa humana. 3) Qual a semântica jurídica do vocábulo Tipificação? Tipo Penal, Fato Típico, Tipicidade, Subsunção, Mera Capitulação Legal, Técnica Legislativa de Política Criminal, ou Nenhuma das Alternativas Anteriores? 4) Abordagem Simultânea das Partes Geral e Especial do Código Penal brasileiro (CP), sob o enfoque dos Princípios Gerais do Direito. CAP. I DO FATO TÍPICO (FT) 1) Conceito: É um Fato Jurídico Estrito, que corresponde a um comportamento humano e concreto, o qual já estava previamente previsto (direta ou indiretamente) em uma regra penal incriminadora. 2) Localização do F.T pela Teoria do Fenômeno Jurídico.

2 2.1- Fato Jurídico Estrito: Fenômeno natural, ou o comportamento humano (lícito ou ilícito) que acarreta efeitos jurídicos. Ex.: Nascer, envelhecer, secas, enchentes, a prática de um ilícito civil, administrativo e penal, etc. OBS.: Abarca o Ato Ilícito. Logo, o Fato Típico (penal) está localizado aqui (salvo excludentes de ilicitude) Fato Jurídico Amplo: Engloba o Ato Jurídico Estrito e o Ato Jurídico Amplo Ato Jurídico Estrito: Conduta humana lícita, que possui eficácia jurídica, mas cujos efeitos não são disponíveis (eficácia cogente Direito Objetivo). Ex.: A publicação de uma Lei; ou a promulgação de uma Constituição; a adoção de uma criança Ato Jurídico Amplo: Engloba o Ato Jurídico Estrito e o Negócio Jurídico Amplo Negócio Jurídico Estrito (ou Unilateral): Fenômeno que decorre da manifestação de vontade humana, e cujos efeitos são inteiramente ou parcialmente disponíveis. Ex.: elaboração e revogação de um testamento Negócio Jurídico Amplo: Engloba o Ato Jurídico Estrito (Unilateral) e o Bilateral Negócio Jurídico Bilateral: Fenômeno que decorre da composição de vontades humanas, e cujos efeitos são inteiramente ou parcialmente disponíveis. Ex.: Contrato, casamento, etc. OBS: O consentimento é juridicamente relevante apenas em relação aos direitos subjetivos disponíveis (regulados pelo negócio jurídico). A manifestação da vontade é juridicamente indiferente no que se refere aos direitos indisponíveis (disciplinados pelos Ato Jurídico Estrito). Esta foi uma (apenas uma) das razões pelas quais o legislador brasileiro tipificou proibitivamente o tráfico humano, ainda que a vontade da vítima esteja de acordo com a finalidade especial do Agente (em promover a migração do sujeito passivo, para que este possa exercer o meretrício no país destinatário). Maiores detalhes adiante.

3 IMPRIMIR O GRÁFICO DE SUBCONJUNTOS EM AMBIENTE WORD (O BR.OFFICE O DESCONFIGUROU) Ato Jurídico Estrito Negócio Jurídico Estrito Negócio Jurídico Bilateral Conjunto Universo (Irrelevantes Jurídicos) Fato Jurídico Estrito Ato Ilícito Amplo Ilícito civil Ilícito Admv. Fato Típico (e Ilícito) Penal 3) Elementos do F.T: São 02 nos crimes formais e nos de mera conduta; e 04 nos delitos materiais: 3.1- Conduta.

4 a) CONCEITO: Comportamento humano finalisticamente orientado a um resultado naturalístico (lícito ou ilícito). b) ELEMENTOS DA CONDUTA (semelhantes ao do Tipo Penal): b.1- Elementos Objetivos (ou Descritivos): Temporal (Quando); Espacial (Onde); Pessoal (Quem); Verbal (Fez O Que); Instrumental (Como); Modal (De Que Forma). b.2- Elementos Subjetivos (ou Anímicos) da Conduta: b.2.1- Dolo: Elemento psicológico: representação ou consciência da situação fático-típica (ausente na culpa inconsciente). + Elemento volitivo: vontade de realizar concretamente a situação fático-típica (ausente na culpa consciente). /Ou/ b.2.2- Culpa Estrita: Infração do Objetivo Dever de Cuidado (risco proibido homus medius). OBS.: Não há elementos normativos na conduta (diferentemente do Tipo Penal, que pode apresentá-los). OBS2.: É imprescindível que a investigação colha provas acerca dos elementos da conduta Resultado (apenas para os crimes materiais): Modificação no mundo físico. Ex.: escoriações, na lesão corporal; inversão da posse, no furto; transposição de fronteira do território nacional (migração), no tráfico humano Nexo Causal (apenas para os crimes materiais): Vinculação lógico-temporal entre a conduta (como causa antecedente), e o resultado (como seu efeito conseqüente, direto ou indireto). Ex.: Não fosse o ato de Promover, intermediar ou facilitar a transposição de fronteira pátria, pela vítima traficada, não haveria o resultado (imigração ou emigração) Tipicidade: a) FORMAL: Subsunção (direta ou indireta) da conduta (e também do resultado, nos crimes materiais) a todos os elementos do Tipo Penal (T.P). OBS.: O TP será adiante estudado. b) MATERIAL:

5 b.1- Lesão Significativa: Intensidade Física (ex.: atipicidade da vias de fato culposa ); Moral (animus jocandi); ou Econômica (apenas em delitos patrimoniais). b.2- Contra Bem Jurídico Harmônico com a Constituição ( Bem Jurídico Relevante, ou Objeto Jurídico Constitucional ): O Objeto jurídico da norma penal não pode ser contrário à Lei Maior. Ex.: No delito de tráfico de humanos, a expressão Costumes (contida no CP, em seu Título VI Dos Crimes Contra os Costumes ) deve sofrer uma interpretação conforme a constituição (nunca o contrário, face ao princípio da supremacia da Constituição, e da máxima eficácia das normas constitucionais). Logo, fustiga os princípios democráticos e republicanos a interpretação (da palavra costumes ) que infrinja normas e princípios constitucionais, como os da dignidade humana e da vedação à discriminação (CF, art. 1º, III, art. 3º, IV, e art. 5, caput), além do livre exercício laboral de atividades não proibidas em lei (CF, art. 5º, XIV). Assim, o Tráfico de Humanos ofende os costumes na medida em que avilta a dignidade da pessoa humana (que é traficada para fins de exercer a prostituição). A Vítima que migrou, com a finalidade de se prostituir, não pode ser encarada como violadora dos costumes. Quem os ofende é, na verdade, o Agente que promove, intermedeia ou facilita a migração do traficado, para que este possa exercer a prostituição (sob pena de se igualar a vítima ao sujeito ativo). Em suma, o crime não é promover a imigração ou emigração de pessoas imorais. O delito é a imoralidade do ato de promover (ou intermediar, ou facilitar) a migração de pessoas, com a finalidade de que estas possam exercer a prostituição. Assim, a vítima direta é o ser humano traficado para se prostituir. A vítima indireta é a sociedade, tendo em vista que a imoralidade do ato de se exportar ou importar seres humanos, para fins de prostituição. Essa interpretação não restringe a aplicação do caput do art Isso porque, segundo sua redação, o consentimento da vítima é irrelevante para a perfectibilização do delito (que se consuma com a mera entrada ou saída do território brasileiro). Foi feliz o legislador, ao redigir o tipo fundamental (forma simples), no momento em que criminalizou o tráfico de humanos, ainda que haja o consentimento da vítima. A razão é bem simples: a dignidade é direito humano fundamental, constitucionalmente assegurado. Trata-se de princípio de carga pública, metaindividual e cogente. Logo, a ninguém é dado o poder de renunciar ou alienar sua própria dignidade. Trata-se, pois, de direito público constitucional indisponível (tanto à pessoa natural civilmente capaz, quanto à criança ou ao adolescente civilmente incapazes). Não bastasse, segundo o Protocolo de Palermo, qualquer situação de vulnerabilidade da vítima (p.ex.: econômica, cultural, familiar, social, psicológica, etc.) é apta a neutralizar, juridicamente, o consentimento. Basta a vulnerabilidade ou a hipossuficiência para viciarem o consentimento.

6 CAP. II DO TIPO PENAL 1) Conceito: É a descrição legal (logo, é um ato jurídico) prévia, certa, abstrata e genérica, de todos os elementos da conduta que integra o FT (sendo que, nos crimes materiais, o resultado também é assim descrito). Assim, apenas as condutas descritas nos tipos incriminadores podem emanar norma penal proibitiva. O que não for descrito, é penalmente permitido (função garantidora do tipo penal). 2) Elementos do TP: 2.1- Elementos Objetivos ou Descritivos (tipo normal ou objetivo ): Temporal (Quando); Espacial (Onde); Pessoal (Quem); Verbal (Fez O Que); Instrumental (Como); Modal (De Que Forma) Elementos Subjetivos (ou Anímicos) do Tipo ( anormal, ou subjetivo ): a) FINALÍSTICOS: O tipo prevê, relativamente ao sujeito ativo, um especial fim de agir (escopo conseqüente à conduta), bem mais específico que o dolo genérico (mesmo porque que este último é elemento da conduta do FT, e não do TP). Ex.: Com o fim de ; Para si ou para outrem ; Para obter vantagem econômica. OBS: A finalidade específica o CP, 231 (tráfico humano para prostituição) o distingue do escopo especial do CP, 206 (Recrutar, fraudulentamente, trabalhadores para emigrá-los). Assim, o art. 125, XII, da Lei 6.815/80 configura tipo subsidiário (ou seja, o dolo genérico é o intuito de introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular ). Maiores detalhes, adiante. b) MOTIVACIONAIS: O tipo prevê a razão antecedente que levou o agente a praticar os elementos objetivos do tipo (violenta emoção; motivo torpe; recompensa; etc.). OBS: Em regra, não integram o tipo fundamental, mas apenas o tipo qualificado Elementos Normativos do Tipo:

7 a) JURÍDICOS: O tipo se utiliza de expressão cujo significado é extraído de conceitos doutrinários ou normativos, de índole eminentemente técnico-jurídico. Ex.: "documento"; "funcionário público"; cheque; conhecimento de depósito; warrant ; casamento; indevidamente; injustamente; Território Nacional (imprescindível para distinguir a tentativa da consumação do Tráfico Humano Internacional crime material, de tipo anormal). a.1- Território Nacional: é a área onde o Brasil exerce sua soberania (previsto em tratados com outros Estados Estrangeiros ou Pessoas Internacionais). Engloba o Território Físico (área terrestre, adicionada à área fluvial e lacustre inscrita naquele espaço sólido, somada ao Mar Territorial, bem como ao espaço aéreo sobrejacente ao resultado de toda esta soma) e o normativo (interior de navios e aeronaves). Possui os seguintes elementos: Solo, rios, lagos, mar territorial e espaço aéreo sobrejacente (até a estratosfera). A Lei 8.617/93, arts. 1º e 2º, define o Mar Territorial. a.2- Território Nacional por Equiparação Navio ou avião público brasileiro (onde quer que se encontrem). Nau ou aeronave privada brasileira em área internacional (alto-mar; pólos; ar sobrejacente, etc.). Navio ou avião particular estrangeiro em território nacional. a.3- Território Adventício por Equiparação Navio ou avião publico estrangeiro (onde quer que se encontrem). Nau ou aeronave privada alienígena em área internacional. Navio ou avião particular brasileiro em território adventício. a.4- Legações Estrangeiras: Há muito não mais se consideram as sedes diplomáticas extensões do território alienígena. Portanto, a área de uma embaixada é território nacional, embora seja inviolável. A Convenção de Viena, no entanto, estabelece que a inviolabilidade da residência diplomática não deve estender-se além dos limites necessários ao fim a que se destina. Isso significa que utilizar suas dependências para a prática d e crimes ou dar abrigo a criminosos comuns faz cessar a inviolabilidade. b) ELEMENTOS SUBJETIVOS SÓCIO-CULTURAIS: O TP apresenta vocábulos cujo alcance e compreensão dependem dos costumes da própria sociedade. Ex.: pudor ; obsceno ; decoro ; dignidade ; libidinagem ; pornografia ; costumes ; etc. OBS.: Comentando os elementos normativos e as normas penais em branco, Damásio Evangelista de Jesus ensina que A tipicidade do fato depende da adequação legal ou social do comportamento, a ser investigada pelo julgador diante das normas de conduta que se encontram fora da definição da figura penal. Assim, diferenciam-se normas penais em branco e elementos normativos do tipo. Nestes casos, não se cuida de uma complementação do tipo por meio da aplicação de outro mandamento derivado da mesma instância ou inferior, como nas normas penais em branco, e sim da compreensão da existência ou não de violação do dever de agir ou de não agir em face de regras legais e de cultura. Neste tema, cumpre não esquecer o princípio fundamental de "conformidade à Constituição": é necessário (seja o tipo aberto ou remetido, haja

8 elemento normativo ou se apresente caso de norma penal em branco), que a interpretação e a aplicação da lei se realizem obedecidos os princípios constitucionais, sob pena de atipicidade do fato.. Ex.: Vide exemplo dado na alínea b.2, do subitem 3.4, do Cap. I, supra. OBS.: É imprescindível que a investigação amealhe provas acerca da ocorrência dos elementos do tipo. CAP. III COMENTÁRIOS À TIPIFICAÇÃO DO ART. 231 DO CP. 1) Redação Revogada: Tráfico de mulheres Art Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a oito anos. 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do 1º do art. 227: Pena - reclusão, de quatro a dez anos. 2º - Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência. 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa(10). (Revogado pela Lei nº , de 2005)

9 1) Redação Vigente: TÍTULO VI DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES(1) ( ) CAPÍTULO V DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOAS Tráfico(2) internacional de pessoas(3) (Redação dada pela Lei nº , de 2005) Art Promover(4), intermediar(5) ou facilitar(6) a entrada(7), no território nacional(8), de pessoa(3) que venha exercer(9) a prostituição ou a saída(7) de pessoa para exercê-la(9) no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº , de 2005) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa(11). (Redação dada pela Lei nº , de 2005) 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do 1º do art. 227(10): Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa(11). (Redação dada pela Lei nº , de 2005) 2 o Se há emprego de violência(12), grave ameaça(13) ou fraude(14), a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa(11), além da pena correspondente à violência(12). (Redação dada pela Lei nº , de 2005) 1.1- Comentários à remissões de número 1, 7, 8 e 9: O vocábulo Costumes, como objeto jurídico da norma do tipo do art. 231, deve ser interpretado em conformidade com a Constituição. Logo, deve ser compreendido em harmonia, com o princípios da dignidade da pessoa humana (CF, 1º, III), com o princípio da vedação de discriminação (CF, 3º, IV), e com o direito ao exercício profissional de atividades não legalmente proibidas (CF, 5º, XIII). Isso porque tais princípios asseguram direitos humanos

10 indisponíveis (regulamentados no âmbito dos atos jurídicos estritos, e não na ceara dos negócios jurídicos). Daí porque o tipo básico incide mesmo nos casos em que não há qualquer vício no consentimento da vítima direta (pessoa traficada). Assim, haverá crime, ainda que a pessoa traficada não se encontre em situação de risco ou de vulnerabilidade. Essa interpretação não restringe a aplicação do caput do art Isso porque, segundo sua redação, o consentimento da vítima é irrelevante para a perfectibilização do delito. Com efeito, trata-se de crime material, cujo resultado é a transposição da fronteira pátria pela Vítima. Logo, a consumação depende apenas da entrada ou saída, da vítima, do território brasileiro. Foi feliz o legislador, ao redigir o tipo fundamental (forma simples), no momento em que criminalizou o tráfico de humanos, ainda que haja o consentimento da vítima. A razão é bem simples: a dignidade é direito humano fundamental, constitucionalmente assegurado. Trata-se de princípio de carga pública, metaindividual e cogente. Logo, a ninguém é dado o poder de renunciar ou alienar sua própria dignidade. Trata-se, pois, de direito público constitucional indisponível (tanto à pessoa natural civilmente capaz, quanto à criança ou ao adolescente civilmente incapazes). Por tudo isso, para que haja tipicidade material do delito, é despiciendo que a vítima traficada se encontre em situação de risco ou vulnerabilidade. Caso isso ocorra, a conduta do Sujeito Ativo se subsumirá ao 2º do art. 231 (qualificação pela violência), mediante a aplicação do art. 232, c/c art. 224, c (violência presumida, decorrente da vulnerabilidade apta a inviabilizar o oferecimento de resistência por parte da vítima). Tal interpretação foi acolhida pelo Protocolo de Palermo, eis que este dispôs que a situação de vulnerabilidade apresentada pela vítima (p.ex.: hipossuficiência econômica, cultural, familiar, social, psicológica, etc.) é apta a neutralizar, juridicamente, o consentimento. No mesmo sentido, o Código Civil (CC), art. 156 e 157. Como dito acima, o tipo básico descreve um crime material, cujo resultado natural é a transposição do território nacional (imigrando ou emigrando). Logo, para que haja a consumação do delito, bastará que a vítima traficada entre ou saia do território brasileiro, com o fim de exercer a prostituição. Por outro lado, Guilherme de Souza Nucci (em seu Código Penal Comentado, 9ª Edição, Editora RT, pág. 921, item 55) entende que a consumação do delito se dá apenas após o momento em que a pessoa traficada venha a exercer a prostituição (ou seja, de fato exerça o meretrício após sua chegada no país de destino). Para tanto, o festejado Professor se arrima na literalidade da redação revogada do art. 231 mulher que vá exercê-la no estrangeiro. Data venia, este posicionamento não merece prosperar. Ora, a redação utilizada como argumento deste renomado doutrinador já não é mais vigente. Não bastasse, tudo leva a crer que Nucci confundiu o significado da locução verbal venha exercer a prostituição, com o significante da expressão venha a exercer a prostituição. Tratam-se de situações diversas. A primeira, significa vir para exercer a prostituição (ou seja, o agente viabiliza a imigração com a finalidade de possibilitar que a vitima se prostitua). A segunda locução, graças à inclusão da proposição a, passa a semantizar exercer, de fato, a prostituição. Ora, a redação do tipo do art. 231 não empregou a preposição a na locução vir exercer a prostituição. Assim, para a consumação do crime, é suficiente que o Sujeito Ativo faça a vítima traficada vir para exercer a prostituição. Portanto, basta que o Agente auxilie, a pessoa transportada, a vir (ou ir ), com aquela intenção específica (para exercer o meretrício).

11 Logo, percebe-se que o art. 231, caput, e seu 2º, apresenta um tipo anormal, por conter um elemento subjetivo do tipo. Com efeito, o ato de promover, intermediar ou facilitar a entrada ou a saída de pessoa do Brasil, deve ser realizado para que esta possa exercer o meretrício. Prova maior disso é a forma qualificada do 2º (mediante fraude), a qual demonstra que a vítima pode sequer ter conhecimento de que está imigrando ou emigrando para exercer a prostituição. Outrossim, não seria de boa técnica vincular um elemento subjetivo do tipo à conduta da vítima, eis que a função do tipo penal (como visto) é descrever o comportamento do sujeito ativo. No mesmo sentido, Guilherme de Souza Nucci (em seu Código Penal Comentado, 9ª Edição, Editora RT, pág. 921, item 55). Quanto a isto, não há o que se discordar de Nucci. Nesta senda, imagine-se a hipótese em que uma pessoa, às expensas próprias, com a finalidade de se prostituir, compra uma passagem de veículo de transporte que viabilizará sua migração. No caso, o vendedor, o proprietário, ou gestor da transportadora ou companhia aérea, ainda que descubra que tal pessoa está migrando para exercer a prostituição, o mesmo não está obrigado a deixar de transportá-la. Isso porque seu intuito é, tão somente, continuar a exercer o seu trabalho (como sempre exerceu): ou seja, a prestação de serviço de transporte ao consumidor em geral. Não bastasse, é legal e constitucionalmente vedado ao vendedor, gestor ou proprietário da transportadora (aérea ou terrestre) praticar qualquer espécie de discriminação. Por tudo isso, sua intenção não se subsume ao elemento subjetivo do tipo, encontrado no caput do art Assim, a conduta exemplificada é atípica. No caso, a própria pessoa ( auto-traficada ) é quem está viabilizando (ao menos economicamente) sua migração. O fornecedor de serviço de transporte não intenciona facilitar sua migração para fins de prostituição. Deseja apenas continuar o exercício de sua profissão: trasporte de pessoas em geral. Outrossim, tal como já exposto, o tipo fundamental tem como Bem Jurídico Tutelado não apenas os Costumes, mas, igualmente a liberdade sexual da pessoa que intenta migrar para fins de prostituição. Logo, o vendedor, gerente ou proprietário da transportadora (aérea ou terrestre) não possui poderes para impedir ou dificultar que a vítima, às próprias custas, imigre ou emigre buscando exercer o meretrício no país destino. Vale lembrar da já aludida finalidade garantista do tipo penal: apenas as condutas legalmente descritas pelo tipo incriminador ostentam normas criminais proibitivas. O art. 231 pune o traficante de pessoa, e não o exercício da prostituição. A liberdade sexual, neste caso, se refere ao direito de prostituir-se, mormente em vista da ausência de proibição legal ao exercício da prostituição, bem como à garantia constitucional insculpida no art. 5º, XIII, da Lei Maior. A situação seria completamente diferente se o proprietário ou gestor da transportadora ou companhia aérea, após descobrir o intuito da vítima, deixasse de lhe cobrar a passagem (promovendo sua migração), ou entrasse em contato com rufiões internacional (intermediando sua migração), ou criasse facilidades incompatíveis ou incomuns à sua atividade econômica (facilitando a migração da vítima), para que essa pudesse vir a se prostituir no Estado destino. Em tal caso, ficaria nítido o intuito de facilitar a entrada ou saída da vítima, objetivando possibilitar o exercício do meretrício (no exterior ou no Brasil). Nesta última hipótese, a conduta do proprietário, administrador ou vendedor, se enquadraria nos elementos objetivos, normativos e (principalmente) subjetivos do tipo penal, insculpido pelo art. 231 do CP. A colheita de prova,

12 em casos como este, requer a interceptação telefônico-telemática, e/ou ambiental, e/ou ação controlada, e/ou infiltração de agentes (policiais ou não), munidos de instrumentos de monitoramento ambiental (Lei nº 9.034/95, art. 2º, c/c Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, art. 20). Também pode ser necessária a Cooperação Jurídica Internacional (administrativa e/ou jurisdicional), para rogar atos judiciais instrutórios simples e homologar decisões judiciais complexas (que relativizam, tópica e proporcionalmente, direitos individuais). Rememore-se, entretanto, o que fora dito em linhas pregressas: a redação do art. 232 evidencia que a tipicidade material do delito descrito no caput do art. 231 prescinde do fato de a vítima traficada se encontrar em situação de vulnerabilidade. Caso a vítima se encontre em situação de risco, o art. 232 determina que a conduta perpetrada pelo Sujeito Ativo se subsumirá ao 2º do art. 231 (qualificação pela violência), mediante a aplicação do art. 232, c/c art. 224, c (violência presumida, decorrente da vulnerabilidade apta a inviabilizar o oferecimento de resistência por parte da vítima). Tal interpretação foi acolhida pelo Protocolo de Palermo, eis que este dispôs que a situação de vulnerabilidade apresentada pela vítima (p.ex.: hipossuficiência econômica, cultural, familiar, social, psicológica, etc.) é o suficiente para neutralizar, juridicamente, o consentimento. Logo, este art. 232 também indica a variedade de objetos jurídicos protegidos pela norma penal. Trata-se, pois, de crime pluri-ofensivo, cujo bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, e os costumes (este último vocábulo deve sofrer uma interpretação conforme a constituição, nos termos do exemplo dado na alínea b.2, do subitem 3.4, do Cap. I, supra, bem como da observação contida após a alínea b, do subitem 2.3, do Cap. II, acima) Comentários à remissão de número 2 Aurélio Buarque de Holanda define tráfico como sendo Substantivo masculino. 1.Comércio, negócio, tráfego. 2.Fam. Negócio indecoroso. 3.Uso de prestígio junto a autoridade ou órgão público a fim de conseguir vantagens, benefícios, favores ilegais ou irregulares. 4.Bras. V. trânsito (7). [Cf. trafico, do v. Traficar.] ( ) Tráfico de mulheres. 1. Jur. Modalidade de lenocínio: recrutamento e transporte, dum país para outro, de mulheres destinadas à prostituição Comentários à remissão de número 3

13 O vocábulo Pessoa, contido no tipo do art. 231, deve ser entendido (em conformidade com a constituição) como pessoa humana (CF, art. 1º, III), com a dignidade jurídica que lhe é assegurada, mormente pela Lei Maior, e pelos Direitos da Personalidade (CC, Arts. 1º e 2º Personalidade Latente: Nascituro; Personalidade Efetiva: Nascimento). Noutro giro, cumpre ressaltar que a expressão pessoa foi tipificada na forma singular. Assim, o tipo não exige a pluralidade de vítimas, tão pouco a habitualidade da conduta do Agente. Prevalece a redação do tipo (mais específico) em detrimento da redação genérica da rubrica penal (e, logo, da generalíssima literalidade do Cap. V do Título VI da Parte Especial do CP) Comentários às remissões de número 4, 5 e 6 Comentando os núcleos do tipo (de conduta variada, misto não cumulativo) o festejado Professor Delmanto ensina que, promover é dar causa, executar, fazer com que aconteça ; enquanto intermediar significa interceder, intervir, servir de mediador ; e o verbo facilitar possui como significante tornar mais fácil, ajudar (Código Penal Comentado, 7ª Edição, Editora Renovar). Destarte, conclui-se que, em regra, a cúpula de eventual organização criminosa que pratica o tráfico humano será formada por agentes promotores, sendo a base do escalonamento composta por intermediadores e facilitadores. Contudo, vale relembrar que a tipicidade dependerá do elemento subjetivo do Sujeito Ativo (qual seja, a finalidade de transportar a vítima, para que a mesma possa vir a exercer o meretrício) Comentários à remissão de número 10 Em razão de buscar tutelar a liberdade sexual do Sujeito Passivo, o 1º do CP, 231 visa exasperar a punição do Sujeito Ativo que abusa da confiança ou temor reverencial da vítima, viciando o consentimento da vítima (vis compulsiva). Mais uma razão para se entender que o caput do art. 231 não exige que a vítima se encontre em situação de risco ou vulnerabilidade. A intervenção do Sujeito Ativo no consentimento da vítima não é prevista pelo tipo básico, mas pelas formas qualificadas pelos parágrafos. Confira-se a redação do dispositivo remetido pelo 1º do art. 231 (ou seja, do art. 227, 1º):

14 Art. 227 (...) 1 o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº , de 2005) Pena - reclusão, de dois a cinco anos Comentários à remissão de número 11 Com a micro-reforma de 2005, a multa passou a ser, sempre, cumulativa. A lei presume (logicamente) a busca de vantagem financeira pelo Agente (semelhantemente ao que ocorre nos crimes contra o patrimônio). Neste giro, a revogação do 3º reforça a tese de que o CP, 231, caput possui elemento subjetivo, consistente no intento do agente em viabilizar a migração da vítima, para que esta se prostitua (e, com isto, possa vir o Sujeito Ativo perceber, de qualquer forma, vantagem econômica, direta ou indireta, atual ou futura, como contraprestação de sua conduta) Comentários à remissão de número 12 Em razão de buscar tutelar a liberdade sexual do Sujeito Passivo, o 1º do CP, 231 visa exasperar a punição do Sujeito Ativo que neutraliza, absolutamente, a vontade da vítima (quando da manifestação de seu consentimento ). Aqui, a vontade da vítima deixa de existir, remanescendo apenas a vontade imposta, à força, pelo Agente (vis absoluta). Mais uma razão para se entender que o caput do art. 231 não exige que a vítima se encontre em situação de risco ou vulnerabilidade. A intervenção do Sujeito Ativo, no consentimento da vítima, não é prevista pelo tipo básico, mas pelas formas qualificadas pelos parágrafos. Confira-se a redação do dispositivo remetido pelo 1º do art. 231 (ou seja, do art. 227, 1º): Para uma compreensão exata do alcance da expressão violência, contida no 2º do art. 231, mister seja este dispositivo interpretado em conjunto com o art. 232 (e respectivas remissões).

15 O art. 232 funciona como tipo qualificador indireto por remissão, exasperando não apenas o Tráfico Humano Internacional, mas todos os crimes relacionados ao lenocínio e tráfico humano para fins sexuais. Interpretando-se o art. 232, c/c art. 224, c, e art. 231, 2º (expressão emprego de violência ), conclui-se que, nos casos em que a vulnerabilidade ou situação de risco em que se encontra a vítima, são suficientes para impossibilitá-la de oferecer resistência contra o Traficante de Pessoas, haverá violência presumida (mesmo havendo o consentimento da vítima traficada). No caso, a vontade da vítima encontra-se viciada pelo instituto civil da lesão (CC, 156), ou estado de perigo (CC, 157). Cumpre ressaltar que, a forma qualificada (pela violência), contida no 2º do art. 231, sofrerá nova qualificação pelos resultados (lesão grave ou morte) que estão previstos no art. 232, c/c art Confira-se a redação dos citados dispositivos penais. Art Nos crimes de que trata este Capítulo, é aplicável o disposto nos arts. 223 e 224. Art Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Vide Lei nº 8.072, de Pena - reclusão, de oito a doze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de ) Parágrafo único - Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de doze a vinte e cinco anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de ) Presunção de violência Art Presume-se a violência, se a vítima:

16 a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. (grifo acrescido) 1.8- Comentários às remissões de número 13 e 14 Em razão de buscar tutelar a liberdade sexual do Sujeito Passivo, o 2º do CP, 231 também visa exasperar a punição do Sujeito Ativo que ameaça a vítima (ou respectivo ente querido), viciando-lhe o consentimento (coação, ou vis compulsiva). Aludido 2º visa, igualmente, o agravamento da sanção cominada ao Agente que corrompe o consentimento da vítima mediante falácias, embuste ou engodo ( fraude penal ou dolo civil ). Estas são mais outras duas razões para se entender que o caput do art. 231 não exige que a vítima se encontre em situação de risco ou vulnerabilidade. A intervenção do Sujeito Ativo no consentimento da vítima não é prevista pelo tipo básico, mas pelas formas qualificadas pelos respectivos parágrafos. CAP. IV - DERROGAÇÃO DA LEI 6.815/80, ART. 125, I, RELATIVAMENTE À VÍTIMA DE TRÁFICO HUMANO (LABORAL OU SEXUAL): O Protocolo Adicional da Convenção de Palermo, art. 2º, c/c art. 6º, item 03, prevê a adoção de medidas de proteção, a serem aplicadas pelos Estados Signatários, em benefício dos seres humanos traficados. Seu art. 8º prevê o direito ao repatriamento (e não a sanção de deportação), enquanto o art. 7º prevê a possibilidade de permanência temporária ou permanente no país onde se encontra a vítima traficada. Citada Convenção Internacional foi internalizada (pelo Decreto Presidencial Promulgador nº 5.017/2004) com status de Lei Ordinária. Logo, o inciso I do art. 125 da Lei 6.815/80 foi derrogado, não se aplicando às hipóteses em que o imigrante fora vítima de tráfico de seres humanos, seja para fins laborais, seja para o exercício da prostituição (CP, 206 ou 231). Por corolário, é vedado submeter a vítima traficada à sanção de deportação. Por óbvio, será ilícita a prisão cautelar administrativa, para fins de deportação, da vítima traficada. Nos casos em que a qualidade de vítima traficada for patentemente ostensiva, os responsáveis pela prisão

17 poderão praticar, em tese, conduta que passível de se subsumir ao tipo do art. 3º, a, c/c art. 4º, a, ambos da Lei 4.898/65 (abuso de autoridade). Entretanto, não havendo meios de se inferir tais predicativos, haverá erro de tipo, eis que, como já dito acima, restará ausente o elemento psíquico do dolo (consciência ou representação da situação fática descrita no tipo da Lei de Abuso de Autoridade). Isso porque, o Traficado, via de regra, já fora vitimizado, em seu país de origem, por falta de acesso à educação e aos demais bens da vida. Exatamente por isso, novamente, passou a ser vítima (agora, pela segunda vez) do Tráfico de Pessoas, mediante um consentimento viciado pela situação de risco ou de vulnerabilidade (ao menos, na grande maioria das vezes). E, por fim, ao invés de ser tratado como sujeito passivo de um delito, ele(a) passa a ser tratado (errônea ou discriminativamente), como sujeito ativo de um ato ilícito (ainda que meramente administrativo). É o que eu chamo de tri-vitimização. CAP. V O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL (TPI) COMO ALTERNATIVA SUBSIDIÁRIA 1) Noções Preliminares: 1.1- Direito Penal Internacional: Fixação de normas que visam punir agentes que praticam delitos que violam interesses dos Estados Signatários. Ex.: TPI. (Não se confunde com a CF, 109, V que dispõe sobre direito interno) Direito Internacional Penal: Fixação de normas que visam aplicar sanções a países que descumprirem aquelas. Logo, as penas impostas pelo TPI, possuem natureza jurídica que integra o Direito Penal Internacional. 2) Jurisdição Complementar do TPI: Compete ao TPI processar e julgar os crimes contra a humanidade que não foram devidamente apurados, processados ou punidos no países signatários que detinham competência para fazê-lo (e que, porém, se omitiram). Assim, na remota hipótese de os tribunais pátrios adotarem o entendimento de que a consumação do tráfico humano requer que o traficado venha, de fato, a se prostituir no país destinatário (o que dificultaria ou mesmo inviabilizaria a demonstração dos elementos da

18 conduta e do tipo), a impunidade decorrente desta jurisprudência pode acarretar denúncia ao Tribunal Penal Internacional. Para tanto, é possível encaminhá-la (juntamente com as evidências que a fundamentam) ao Ministério das Relações Exteriores, e/ou ao Procurador Geral da República (sem prejuízo de, na condição de cidadão, encaminhá-la diretamente ao Procurador do TPI, bastando arrimar a notitia com provas ou indícios convincentes). Nesse sentido, confira-se a redação do Estatuto de Roma (promulgado com status de Lei Ordinária, via Decreto Presidencial nº 4.388/2002, recepcionado pela 4º do art. 5º da CF/88, incluído pela EC nº 45/2004): Preâmbulo (...) Os Estados Partes no presente Estatuto. Sublinhando que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, será complementar às jurisdições penais nacionais, Decididos a garantir o respeito duradouro pela efetivação da justiça internacional, Convieram no seguinte: Convieram no seguinte: Artigo 7 o Crimes contra a Humanidade 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: (...) c) Escravidão;

19 (...) g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; 2. Para efeitos do parágrafo 1 o : a) Por "ataque contra uma população civil" entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de atos referidos no parágrafo 1 o contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política; (...) c) Por "escravidão" entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças; (...) Artigo 13 Exercício da Jurisdição O Tribunal poderá exercer a sua jurisdição em relação a qualquer um dos crimes a que se refere o artigo 5 o, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se: a) Um Estado Parte denunciar ao Procurador, nos termos do artigo 14, qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses crimes; b) O Conselho de Segurança, agindo nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situação em que haja indícios de ter ocorrido a prática de um ou vários desses crimes; ou 15. c) O Procurador tiver dado início a um inquérito sobre tal crime, nos termos do disposto no artigo ( )

20 Artigo 15 Procurador 1. O Procurador poderá, por sua própria iniciativa, abrir um inquérito com base em informações sobre a prática de crimes da competência do Tribunal. Artigo 29 Imprescritibilidade Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem.