CONSTRUÇÃO CIVIL ATRITOS ENTRE ISS E ICMS. José Eduardo Soares de Melo

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Luiz Santos Barroso
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1 CONSTRUÇÃO CIVIL ATRITOS ENTRE ISS E ICMS José Eduardo Soares de Melo 1

2 I. CONSTRUÇÃO CIVIL - Normas Técnicas Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura CONFEA Resolução nº 218 de Atividades Básicas: Obras de terra (sondagens, fundações, escavações). Obras de construção de estradas e logradouros (rodovias, loteamentos). Obras de arte (pontes, túneis, viadutos). Obras de terraplenagem e pavimentação. 2

Atividades Básicas: Obras de terra (sondagens, fundações, escavações).

3 - Normas Administrativas - Municipal (SP Portaria SF 83/95, de e Instrução Normativa SF-Sufem n. 4 de 2010 (itens da Lei Complementar n. 116/03). - Federal (Regulamento do IPI - Decreto n de 2010, art. 5º, VIII). Exclusão do conceito de industrialização para a operação efetuada fora do estabelecimento industrial. Reunião de produtos, peças ou partes, resultando em: 3

- Federal (Regulamento do IPI - Decreto n. 7.212 de 2010, art. 5º, VIII).

4 a) edificação (casas, edifícios, pontes, hangares, galpões, coberturas); b) instalação de oleodutos, usinas hidrelétricas, torres de refrigeração, estações e centrais telefônicas, e outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição de energia elétrica e semelhantes; c) fixação de unidades ou complexos industriais ao solo. 4

e outros sistemas de telecomunicação e telefonia, estações, usinas e redes de distribuição

5 - Estadual (SP - Regulamento do ICMS - Decreto n de 2000, Anexo XI): a) construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; b) construções e reparações de estradas de ferro ou de rodagem, e trabalhos relativos às estruturas de estradas e obras de arte; c) construções e reparações de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; d) construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; 5

construções e reparações de estradas de ferro ou de rodagem, e trabalhos relativos às estruturas de estradas e

6 e) obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; f) obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; g) obras destinadas à geração e transmissão de energia, inclusive gás; h) obras de montagem e construção de estruturas em geral. 6

destinadas à geração e transmissão de energia, inclusive

7 II. EMPREITADA 1. Características Contrato em que o empreiteiro se obriga a fazer ou mandar fazer certa obra, fixando retribuição, mediante a execução do seu trabalho, ou este em conjunto com os materiais indispensáveis (Código Civil, arts. 610, 616, 618 e 619). Obrigação de fazer (executar) uma obra, mediante encomenda, com emprego de mão de obra, e (em muitos casos) com aplicação ou utilização de materiais (natureza específica e infungível). 7

mediante a execução do seu trabalho, ou este em conjunto com os materiais indispensáveis (Código Civil, arts.

8 Empreitada não se confunde com a) simples prestação de serviços; b) compra e venda. 2. Espécies a) lavor (mão-de-obra); b) mista (mão-de-obra e fornecimento de materiais). 8

9 III. EPC (Engineering, Procurement and Contracts Construction) Negócio jurídico envolvendo diversas relações contratuais: dono da obra, empreiteiro, demais prestadores de serviços (mão-de-obra), fornecedores de bens, multiplicidade de direitos e obrigações. Não há regulação no Código Civil. 9

empreiteiro, demais prestadores de serviços (mão-de-obra), fornecedores

10 Engineering Contrato em que um dos contratantes (empresa de engenharia) se obriga a apresentar projeto para instalação de indústria, dirigir sua construção pondo-a em funcionamento, com a entrega a outra pessoa que se compromete a colocar todos os materiais e máquinas. O contratado (epicista) desempenha complexas atividades. Qualificação como empreiteiro em razão de obrigar-se a construir uma obra de grande porte; atuando como montador e fornecedor dos equipamentos (desenho, projeto, construção e fornecimento). 10

materiais e máquinas. O contratado (epicista) desempenha complexas atividades.

11 IV. ISS Lei Complementar nº 116, de (e legislação municipal) estabelece como fato gerador as atividades seguintes: Item 7 Serviços relativos à engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 11

construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. 7.

12 7.04 Demolição Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Contribuinte Prestador de serviço. Base de Cálculo Preço do serviço, com exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo prestador (itens 7.02 e 7.05). Alíquotas máxima 5%; mínima pode ser inferior a 2%. 12

mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao

13 V. ICMS Lei Complementar nº 87, de (e legislação estadual) estabelece: a) incidência do ICMS sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços (municipal), quando a lei complementar sujeitar ao imposto estadual; b) não incidência do ICMS sobre operações com mercadorias utilizadas na prestação de serviços. Empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS (regra geral). 13

prestação de serviços (municipal), quando a lei complementar sujeitar ao imposto estadual; b) não

14 VI. ISS ICMS. ATRITOS Concreto O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviços, sujeitando-se apenas à incidência do ISS (súmula n. 167 do STJ). Argamassa O preparo e o fornecimento de argamassa para a construção civil, mediante empreitada, é serviço da mesma natureza que a elaboração de concreto, em iguais circunstâncias. A suposta qualificação técnica diferenciada é irrelevante para fins de incidência do ISS (STJ RESp ª. T. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros j DJU de , p ). 14

prestação de serviços, sujeitando-se apenas à incidência do ISS (súmula n. 167 do STJ).

15 Mistura Asfáltica CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado á Quente) utilizado para recapeamento de estradas e ruas, constituindo mistura de asfalto líquido, pedra e pedrisco. Incidência do ISS (TJSP Apelação Cível n ª. Câmara de Direito Público Rel. Des. Eduardo Braga). Instalação de Central Telefônica. Configura obra de engenharia. Incidência exclusiva do ISS (STF RE n SP 1ª. T. Rel. Min. Octavio Gallotti j DJU de ). Pré-moldado Construção de peças pela construtora (empreitada global) em local distinto da obra, a serem montadas em edificação específica sem comercialização individual. Não incidência do ICMS (STJ RESp n SP 1ª. T. Rel. Min. Peçanha Martins j DJU 1 de , p ). 15

Incidência exclusiva do ISS (STF RE n. 106.915-SP 1ª. T. Rel. Min. Octavio Gallotti j. 15.4.86 DJU de 9.5.86).

16 Mármores Venda e colocação de mármores constituem operações distintas, sujeitas ao ICMS e ao ISS (STJ RESp nº DF 2ª. T. Rel. Min. Ari Pargendler j DJU 1 de , p. 79). Operações Interestaduais. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a aquisição interestadual de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis, não sofre a incidência do ICMS (AgRg no RESp n SP 1ª. T. Rel. Min. Francisco Falcão j DJU 1 de , p. 205 Aquisição de insumos As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos (súmula n. 432 do STJ). 16

A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a aquisição interestadual de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis, não sofre a

17 Poços Artesianos Vidro Abrigo e Cobertura para Autos Paredes Divisórias 17

18 VII. CRITÉRIOS PARA DISTINTA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA 1. Atividade de construção civil (normas técnicas). Sujeição exclusiva do ISS, compreendendo os bens materiais. 2. Empresas de construção civil qualificam-se como prestadoras de serviços. 3. Excepcionalidade na exigência de ICMS das construtoras, com a possibilidade de aproveitamento do crédito. 4. Não exigência de diferencial de alíquotas de ICMS nas aquisições interestaduais pelas construtoras. 18

Empresas de construção civil qualificam-se como prestadoras de serviços. 3.

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