ICMS Estorno de Crédito Jurisprudência do STF

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1 ICMS Estorno de Crédito Jurisprudência do STF Richard Edward Dotoli ADI nº 7141 ESTORNO PAGAMENTO CONVÊNIO ICMS 110/2007 Cláusula21ª- 10e11 OPERAÇÃOINTERESTADUAL DISTRIBUIDORA Paga: ICMS Operação Anterior (AEAC e B100) e ICMS Consumo USINAS ÁLCOOL e OLEO VEGETAL REFINARIAS Gasolina A Oleo Diesel ESTADO A GAS A OLEO DIESEL DISTRIBUIDORA AEAC B100 GAS C ÓLEO B5 ESTADO B ICMS ESTADO DESTINO As Refinarias são responsáveis pelo repasse do ICMS pago pela Distribuidora referente à GASOLINA C (gas. A + AEAC) e ao ÓLEO B5 (óleo diesel + B100) GAS C ÓLEO B5 POSTOS REVENDEDORES DIFERIMENTO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS As Refinarias são responsáveis pelo repasse do ICMS pago pela Distribuidora referente ao AEAC e ao B100 para o Estado produtor. 1

2 ADI nº 7141 ESTORNO PAGAMENTO CONVÊNIO ICMS 110/2007 Cláusula21ª- 10e Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura. 11.Oestornoaqueserefereo 10far-se-ápelorecolhimentodovalorcorrespondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o 6º da cláusula vigésima quinta. ADI nº 7141 ESTORNO PAGAMENTO x RE nº REPERCUSSÃO CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE AEAC e B100 (correlação reconhecida pelo Ministro Luiz Fux) RE nº Distribuidora pleiteia o direito ao reconhecimento do crédito de ICMS diferido referente à operação com AEAC e B100, sob a alegação de efetua o pagamento do imposto diretamente à Refinaria. Princípio da Não- Cumulatividade. ADI nº 4171 CNC (Distribuidoras) requer a inconstitucionalidade do estorno pagamento por inexistir crédito na operação, sendo impossível o estorno. Alega também violação ao Princípio da Legalidade pela criação de novo imposto por norma inferior. 2

3 ADI nº 7141 ESTORNO PAGAMENTO CONVÊNIO ICMS 110/2007 X RE nº CRÉDITO REFERENTE AO DIFERIMENTO Questão ADI nº 7141 RE nº Contribuinte Distribuidora Distribuidora Crédito Substituição Tributária do Diferimento AEAC/B100 Inexistência, portanto não há estorno Refinaria Possibilidade, pois efetua o pagamento à Refinaria Refinaria Operação Interestadual Estadual e Interestadual Saída Tributada Não há Não há ADI nº 7141 ESTORNO PAGAMENTO x RE nº REPERCUSSÃO CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE AEAC e B100 (correlação reconhecida pelo Ministro Luiz Fux) TEMA EM DISCUSSÃO Há direito de crédito de ICMS para as Distribuidoras nas Operações com AEAC/B100 com diferimento, quando o Substituto é a Refinaria? Como compatibilizar a existência de Crédito para a Distribuidora, se na saída subsequente da Gasolina C e do Óleo Diesel B5 não há débito de Imposto? Restituição? Suspensão do Regime? 3

4 ESTORNO PROPORCIONAL - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA ISENÇÃO PARCIAL REnº Rel.MinistroCezarPeluso(2005 Embargos2008)-Plenário CASO MONSANTO Novo entendimento jurisprudencial Superação do RE nº (1997) Redução da base de cálculo = isenção parcial, e não uma figura autônoma. ConvênioICMnº66/88 art.32,ii Reconhecimento de Repercussão Geral RE nº , Ministro Gilmar Mendes, eventual conflito com decisão no RE nº , Rel. Min. Eros Grau. ESTORNO TOTAL - BASE DE CÁLCULO REDUZIDA OPÇÃO CONTRIBUINTE AGREGREnº Rel.Min. JoaquimBarbosa(2012) 2ªT AGREG/AGREGREnº Rel.Min.LuizFux(2013) 1ªT Não há ofensa ao princípio da não-cumulatividade a vedação ao crédito quando o contribuinte tem à sua disposição a opção pelo regime (regime opcional de redução da base de cálculo para as transportadoras Convênios ICMS 48/89 e 36/89). 4

5 ESTORNO PARCIAL - CONCESSÃO DE SUBSÍDIO PRO-ÁLCOOL REVENDA POR PREÇO INFERIOR REnº Rel.Min. RobertoBarroso ACnº2.096 Rel.Min.JoaquimBarbosa Suspenso pela Repercussão Geral no RE nº , Min. Ricardo Lewandowski. REnº Rel.Min.GilmarMendes ACnº1467 Rel.Min.CezarPeluso Suspenso pela Repercussão Geral no RE nº , Min. Gilmar Mendes ESTORNO PARCIAL - CONCESSÃO DE SUBSÍDIO PRO-ÁLCOOL REVENDA POR PREÇO INFERIOR CONTROVÉRSIA RE nº (Restituição do imposto pago a maior no regime de substituição tributária ) X RE nº (Aproveitamento total do crédito nas operações com redução de base de cálculo) 5

6 ESTORNO TOTAL - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS PARA PRODUÇÃO DE PAPEL IMUNE REnº Rel.Min. CelsodeMello ACnº2.559 Rel.Min.CelsodeMello TEMA EM DISCUSSÃO IMUNIDADE = NÃO INCIDÊNCIA?? IMUNIDADE = ISENÇÃO?? Precedentes do STF contra a extensão ilimitada da imunidade para os insumos da fabricação do papel (RE nº , Pleno, Min. Maurício Correa, 2001 e RE nº , Pleno, Min. Marco Aurélio, 1996) OBRIGADO!! RICHARD EDWARD DOTOLI rdotoli@siqueiracastro.com.br 6