01/12/2015 PRIMEIRA TURMA : MIN. EDSON FACHIN

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1 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 12 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA QUARTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) :TRANSPORTADORA PETROSUL LTDA ADV.(A/S) : JÚLIO CÉSAR BECKER PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. É indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação de creditamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do, sob a Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Brasília, 1º de dezembro de Ministro EDSON FACHIN Relator documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Ementa Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 12 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA QUARTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) :TRANSPORTADORA PETROSUL LTDA ADV.(A/S) : JÚLIO CÉSAR BECKER PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. É indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação de creditamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 12 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA QUARTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) :TRANSPORTADORA PETROSUL LTDA ADV.(A/S) : JÚLIO CÉSAR BECKER PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na relatoria do feito, que reconsiderou o despacho de 26/10/2010 (fls ), tornou sem efeito as decisões de fls e , julgou prejudicado os agravos regimentais interpostos e conheceu do recurso extraordinário para darlhe provimento, nos seguintes termos: Trata-se de agravos regimentais interpostos pela Transportadora Petrosul Ltda e pelo Estado do Rio Grande do Sul contra despacho que, em 26/10/2010, determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, ante a repercussão geral reconhecida no AI RG/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes. No regimental interposto pela Transportadora Petrosul Ltda, sustentou-se, em suma, que a hipótese dos autos não guarda similitude com o paradigma apontado em que foi reconhecida a repercussão geral, mas sim com o entendimento firmado no RE ED/SP, Rel. Min. Cezar Peluso. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 12 Por sua vez, no regimental do Estado do Rio Grande do Sul, alegou-se que (...) ocorreu um lapso, quando da vinculação deste caso ao agravo de instrumento /RS, em que reconhecida a repercussão geral da pretensão de creditamento integral do ICMS incidente sobre produtos integrantes da cesta básica, em relação aos quais há previsão de redução da base de cálculo e de creditamento do imposto proporcional à redução ( ). A espécie, diferentemente do paradigma citado, trata do benefício da redução da base de cálculo do ICMS concedida às transportadoras por força do Convênios 38/89 e 46/89 e do Regulamento Estadual do ICMS (Decreto RS n /89, art. 17, XXXVIII, 10, e art. 34, I, n ), o que enseja caso o contribuinte opte pela benesse a impossibilidade de creditamento do ICMS, seja total, seja parcial, daí a diferenciação entre o presente thema e aquele objeto do incidente de repercussão geral referido. ( ) A espécie isto, sim! - é em tudo similar (mesmas bases fáticas e jurídicas) ao caso objeto do Recurso Extraordinário AgR/RS, da relatoria do eminente Ministro Joaquim Barbosa (...) (fls ). Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão aos agravantes, uma vez que o caso em questão refere-se a vedação do creditamento fiscal, quando o contribuinte optar por sistema de apuração do ICMS com base de cálculo reduzida. Nesse particular, observo que a matéria em exame não se amolda àquela que será discutida no AI RG/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes. Assim, desnecessária a aplicação do art. 543-B do CPC à espécie, razão pela qual, ante a ocorrência de erro material, reconsidero o despacho de 26/10/2010 (fls ), torno sem efeito as decisões de fls e , julgo prejudicado os agravos regimentais interpostos pela Transportadora Petrosul Ltda e pelo Estado do Rio Grande do 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 12 Sul e passo a examinar o apelo extremo. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra a parte do acórdão que, com base no princípio da não cumulatividade, entendeu pela inconstitucionalidade de norma que prevê a vedação ao aproveitamento de crédito de ICMS, nos casos em que o contribuinte opte pelo benefício fiscal da redução da base de cálculo do imposto. Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustentou-se, em suma, a constitucionalidade da legislação aplicável ao caso em questão. A pretensão recursal merece acolhida. O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que é constitucional a legislação que prevê a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS estabelecida como condição para usufruir benefício consistente na apuração do imposto com base de cálculo reduzida, por se tratar de situação peculiar representada por regime optativo. Nesse sentido, destaco julgados de ambas as Turmas deste Tribunal, cujas ementas transcrevo a seguir: Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Regime alternativo de tributação. Redução da base de cálculo. Benefício fiscal. Vedação de creditamento do valor pago na entrada. Possibilidade. Opção do contribuinte. Precedentes. 1. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de ser indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação do mencionado creditamento. 2. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 12 ao valor cobrado. Impossibilidade. 3. Agravo regimental não provido (RE AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, 2º, II, b da Constituição). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento (RE AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 12 Turma). Com essa mesma orientação, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE AgR/RS e RE AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE AgR-segundo/RS, Rel. Min. Cármen Lucia. Por fim, ressalto que no julgamento da ADI MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, a qual tinha como objeto a declaração de inconstitucionalidade de norma que facultava ao contribuinte optar pela redução da base de cálculo do ICMS e proibia o uso de créditos fiscais, o Plenário desta Corte concluiu pela vedação do Poder Judiciário agir como legislador positivo, conforme se verifica no seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, que bem elucida o tema: Desnecessário grande esforço interpretativo para concluir que se está diante de medida que objetivou tão somente simplificar o trabalho contábil do contribuinte e, ao mesmo tempo, facilitar a tarefa de fiscalização, a cargo dos agentes da Fazenda. Optando pelo novo sistema, recolhe o contribuinte o ICMS calculado à base de apenas 5%, mas, em compensação, fica impedido de efetuar lançamentos relativos a créditos fiscais, pelas entradas tributadas. Trata-se, portanto, de um benefício vinculado, mal ou bem, tão somente às obrigações acessórias do contribuinte (escrituração de livros, etc.), sendo de presumir, dado o caráter facultativo de que, obviamente, se reveste a opção, que não importou redução de imposto, compensada que resultou a redução da alíquota, operada pela via indireta da redução da base de cálculo, pela eliminação dos créditos fiscais, valores que a lógica faz supor equivalentes. Assim sendo, é fora de dúvida que a declaração de 5 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

8 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 12 inconstitucionalidade tão somente do parágrafo, como pretendido pela Autora, importaria a transformação de simples processo simplificado de cálculo do imposto em substancial redução do tributo, com o que estaria o próprio Supremo Tribunal, acaso deferida a cautelar, a conceder incentivo fiscal, substituindo-se, por esse modo, ao legislador e, o que seria ainda mais grave, em campo dos mais delicados, porque sujeito ao princípio estrito da legalidade (grifos meus). Isso posto, reconsidero o despacho de 26/10/2010 (fls ), torno sem efeito as decisões de fls e , julgo prejudicado os agravos regimentais interpostos e conheço do recurso extraordinário para dar-lhe provimento (CPC, art. 557, 1º-A). Honorários a serem fixados pelo Juízo de origem, nos termos da legislação processual. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Sustenta-se, em síntese, que os fundamentos utilizados para dar provimento ao recurso extraordinário são de natureza infraconstitucional, conforme jurisprudência do STF (RE nº e AI ). No mais, trazem-se argumentos com o fim de demonstrar a possibilidade do creditamento proporcional do ICMS concomitante com a redução da base de cálculo. Requer, ao final: (i) não seja conhecido o recurso extraordinário, por se tratar de matéria infraconstitucional; e, subsidiariamente (ii) seja negado provimento ao recurso por estar o acórdão recorrido em consonância com os precedentes do STF. É o relatório. 6 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

9 Voto - MIN. EDSON FACHIN Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 12 01/12/2015 PRIMEIRA TURMA QUARTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO RIO GRANDE DO SUL VOTO O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Não assiste razão à parte ora Agravante. A parte insurgente não trouxe novos argumentos com aptidão para infirmar a decisão ora agravada. Conforme já posto na decisão recorrida, tem-se que o acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que é constitucional a legislação que prevê a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS estabelecida como condição para usufruir benefício consistente na apuração do imposto com base de cálculo reduzida, por se tratar de situação peculiar representada por regime optativo. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Regime alternativo de tributação. Redução da base de cálculo. Benefício fiscal. Vedação de creditamento do valor pago na entrada. Possibilidade. Opção do contribuinte. Precedentes. 1. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de ser indevido o registro de créditos de ICMS quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação do mencionado creditamento. 2. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. 3. Agravo regimental não provido (RE AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

10 Voto - MIN. EDSON FACHIN Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 12 SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientação firmada pelo, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, 2º, II, b da Constituição). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento (RE AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: RE AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE AgR/RS e RE AgR/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE AgR-segundo/RS, Rel. Min. Cármen Lucia. Por fim, ressalte-se que o STF já assentou no julgamento da ADI MC/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, a qual tinha como objeto a declaração de inconstitucionalidade de norma que facultava ao contribuinte optar pela redução da base de cálculo do ICMS e proibia o uso de créditos fiscais. Veja-se excerto do voto-condutor do referido julgado: 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

11 Voto - MIN. EDSON FACHIN Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 12 Desnecessário grande esforço interpretativo para concluir que se está diante de medida que objetivou tão somente simplificar o trabalho contábil do contribuinte e, ao mesmo tempo, facilitar a tarefa de fiscalização, a cargo dos agentes da Fazenda. Optando pelo novo sistema, recolhe o contribuinte o ICMS calculado à base de apenas 5%, mas, em compensação, fica impedido de efetuar lançamentos relativos a créditos fiscais, pelas entradas tributadas. Trata-se, portanto, de um benefício vinculado, mal ou bem, tão somente às obrigações acessórias do contribuinte (escrituração de livros, etc.), sendo de presumir, dado o caráter facultativo de que, obviamente, se reveste a opção, que não importou redução de imposto, compensada que resultou a redução da alíquota, operada pela via indireta da redução da base de cálculo, pela eliminação dos créditos fiscais, valores que a lógica faz supor equivalentes. Assim sendo, é fora de dúvida que a declaração de inconstitucionalidade tão somente do parágrafo, como pretendido pela Autora, importaria a transformação de simples processo simplificado de cálculo do imposto em substancial redução do tributo, com o que estaria o próprio Supremo Tribunal, acaso deferida a cautelar, a conceder incentivo fiscal, substituindo-se, por esse modo, ao legislador e, o que seria ainda mais grave, em campo dos mais delicados, porque sujeito ao princípio estrito da legalidade. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É como voto. 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

12 Extrato de Ata - 01/12/2015 Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 12 PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA QUARTO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN AGTE.(S) : TRANSPORTADORA PETROSUL LTDA ADV.(A/S) : JÚLIO CÉSAR BECKER PIRES E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Roberto Barroso. Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. 1ª Turma, 1º Presidência da Senhora Ministra Rosa Weber. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Edson Fachin. Ausente o Senhor Ministro Roberto Barroso, representando o Supremo Tribunal Federal, no evento O poder das cortes constitucionais no mundo globalizado, na Universidade de Nova York. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número