Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião

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1 Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião

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4 2013 Álvaro Borges de Oliveira; Fabiano Oldoni Direitos desta edição adquiridos pela Paco Editorial. Nenhuma parte desta obra pode ser apropriada e estocada em sistema de banco de dados ou processo similar, em qualquer forma ou meio, seja eletrônico, de fotocópia, gravação, etc., sem a permissão da editora e/ou autor. Ol41 Oliveira, Álvaro Borges de; Oldoni, Fabiano Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião/Álvaro Borges de Oliveira; Fabiano Oldoni. Jundiaí, Paco Editorial: p. Inclui bibliografia. Inclui tabelas. ISBN: Direito 2. Usucapião 3. Ciência Jurídica 4. Propriedades. I. Oliveira, Álvaro Borges de. II. Oldoni, Fabiano. CDD: Índices para catálogo sistemático: Usucapião Direito Constitucional Direito Privado 342 Direito 340 IMPRESSO NO BRASIL PRINTED IN BRAZIL Foi feito Depósito Legal Rua 23 de Maio, 550 Vianelo - Jundiaí-SP contato@editorialpaco.com.br

5 Dedico à minha esposa Emanuela. Álvaro Borges Aos meus filhos Caetano Emanuel e Maitê. Fabiano Oldoni

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7 Agradecimentos Minha esposa e meus filhos. Álvaro Borges Meus pais Leonora e Achilles (em memória), pela formação moral. Mayara Cristina, esposa, amiga, incentivadora. Fabiano Oldoni

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9 Sumário Prefácio...11 Introdução...17 Capítulo 1 A lógica (?) do direito de punir...19 Introdução A lógica a partir do sujeito A lógica teórica Acesso à Justiça e o Direito Penal...44 Capítulo 2 Direito Real...51 Introdução Direitos reais e obrigações Princípio da propriedade Trilogia obrigacional da propriedade privada...63 Capítulo 3 Posse Contextualização Teorias possessórias Natureza jurídica da posse Efeitos da posse Prescrição...80 Capítulo 4 Prescrição aquisitiva e propriedade ilícita Prescrição aquisitiva Causas que suspendem e interrompem a prescrição Espécies de usucapião Prescrição aquisitiva da propriedade ilícita Prescrição aquisitiva em favor do autor do delito Prescrição aquisitiva em favor do terceiro de boa-fé Os efeitos da sentença penal condenatória e a aquisição por meios ilícitos A Busca e Apreensão e a Aquisição por Meios Ilícitos O não exercício do acesso à justiça e a usucapião Considerações finais Referências...115

10 Lista de Quadros Quadro 1: Direito Real...51 Quadro 2: O Direito Real exclui as demais pessoas da relação...52 Quadro Quadro 4: Ônus Reais...57 Quadro Quadro Quadro 7: Teorias Possessórias...70

11 PREFÁCIO Vivemos um período complexo, bastante desafiador para a Ciência Jurídica. Sobretudo com a explosão do fenômeno da globalização, o mundo pós-moderno vem acompanhando uma crescente relativização de valores, costumes e instituições que há séculos vigoravam como fundamentos da organização social. Família, direito e Estado já não são vistos pelas pessoas como algumas décadas atrás. Concepções de família e Estado existem desde Aristóteles e foram modificadas radicalmente nos últimos tempos. A estrutura tradicional familiar de pai, mãe e filhos já não é tão absoluta. Assim como a ideia de um Estado que reina soberano sobre o indivíduo também não prevalece. Inclusive as culturas nacionais se sentem ameaçadas, uma vez que se presencia uma tendência à proliferação de uma cultura internacional. Basta acessar a internet e se é informado de tantas notícias ao redor do mundo. Isso sem falarmos do choque de culturas: cristianismo e islamismo, Ocidente e Oriente, questões raciais, étnicas, etc. Definitivamente, vivemos em um novo mundo, muito distante já daquele da Guerra Fria, e mais longínquo ainda de suas raízes na época do direito liberal. Porém, nossas normas parecem ainda carregar o espírito dessas épocas. Segundo o prof. Paulo Márcio da Cruz, cada vez mais caminhamos para um direito transnacional, que rompe as barreiras nacionais. É época de reformas, de transformações. Uma nova era exige um novo direito, ou pelo menos uma nova atitude de se pensar o direito. É necessário começar a cultivar e preparar uma racionalidade jurídica mais capacitada a solucionar as problemáticas atuais. Porém, se mesmo a norma jurídica vive uma crise, qual critério utilizar para essa nova racionalidade? Que parâmetro utilizar para solucionar uma problemática quando a própria norma parece limitada ou difícil de oferecer resposta às nossas perguntas? 11

12 Álvaro Borges de Oliveira & Fabiano Oldoni É aqui que emerge a importância de um critério ético ontológico para o direito, reversível às questões existenciais na perspectiva histórica e cultural, conforme expus em artigo recente. O critério ético renovaria o mundo do direito. Desde Husserl muito se diz que a ciência deve entrar no mundo-da-vida. Osvaldo Ferreira de Melo aborda o direito como autopoiese, como algo que se autoproduz tendo em vista a vida como valor. Essa afirmação foi levada adiante por filósofos como Habermas e outros pensadores do direito, entre eles inclusive Norberto Bobbio e Miguel Reale. O prof. Dr. César Pasold, em sua obra Ensaios sobre a Ética de Norberto Bobbio, chega a apresentar apontamentos do pensador italiano que se aplicariam na vida em geral! O critério ético seguiria lógica semelhante àquela belíssima busca pelo mundo-da-vida, pois significaria colocar o homem como valor-fonte, como centro de todas as relações e operações culturais, científicas, sociais, políticas e jurídicas. É o homem e não a instituição, seja ela o Estado ou a sociedade; é o homem e não a norma, o centro por qual devemos pensar o direito. Mas isso de forma alguma implica em ignorar ou negar o valor das instituições e das normas jurídicas. Significa fazer sempre a seguinte interrogação: diante desta instituição, desta norma, deste caso concreto, deste fato jurídico, como posso decidir de modo a aprimorar o homem e a sociedade? Em outras palavras, o homem passa a ser critério para inclusive analisarmos a condição vital das instituições e normas jurídicas. Este é o desafio do direito contemporâneo: oferecer soluções para casos complexos, que a norma por si só muitas vezes se vê debilitada a decidir. A norma em si é estática, ela está situada em um tempo e um espaço. O diferencial é o operador jurídico que a lê e a aplica. A norma jurídica, quando utilizada coerentemente pelo advogado, promotor, juiz ou qualquer outro operador do direito, torna-se viva, fomentadora de civilização e bem-estar à sociedade. O mesmo exame pode e deve ser implementado em relação às próprias leis. Será que esta lei está conforme a realidade 12

13 Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião atual? Toda lei origina-se de determinados fatos sociais, que recebem do homem uma carga valorativa, e por isso se tornam normas jurídicas. Quando nasceu era uma norma atual, mas e agora? Diante dessa realidade, os Programas de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica ocupam papel de destaque. Nos últimos anos são cada vez mais frequentes pesquisas sérias e profundas levadas com o intuito de fundamentarem dissertações e teses acabarem por se tornar projetos de lei, o que revela a importância deste trabalho de se repensar continuamente o direito. Para auxiliar a Ciência Jurídica a se tornar mais coerente e apta a ordenar a sociedade com justiça é necessário sempre um olhar de fora, analisando o mundo jurídico com a sagacidade de quem vê as lacunas e encontra a solução para elas. É nesse panorama que se insere a importante obra dos professores Álvaro Borges de Oliveira e Fabiano Oldoni. A complexidade aqui se apresenta na seguinte problemática: de um lado temos a aquisição ilícita da propriedade, e de outro a possibilidade de adquirir tal propriedade mediante usucapião. É possível? O direito civil permite que alguém se torne proprietário de algo que foi adquirido por meios que o direito penal entende como ilícitos? Haveria aqui um conflito entre ramos do direito ou a busca por entendê-los em conexão? A aquisição ilícita, quando concretizada, gera logo dois efeitos aparentemente contraditórios. Da esfera penal vem o direito do Estado de punir o indivíduo. Da esfera civil a possível aquisição por usucapião. Complexidade gerada por normas jurídicas? Um raciocínio mais imediatista provavelmente condenaria a possibilidade estudada. Ora, aceitar a aquisição da propriedade ilícita pela usucapião não iria contra o bom-senso? Não estaríamos aceitando atos que vão contra o direito e a moral? Se pensarmos por esse prisma, o ordenamento jurídico precisaria ser adaptado para impedir a chamada aberração. Mas este é apenas um lado da moeda. Por outro lado, pode-se dizer que a propriedade não possui moral. Nesse caso, deveríamos analisar pressupostos como a fun- 13

14 Álvaro Borges de Oliveira & Fabiano Oldoni ção social da propriedade e a boa-fé. Se preenchidos tais requisitos, seria correto aceitar a possibilidade estudada? Ora, lembrem-se que para o pensamento liberal, que ainda segue influenciando em larga medida o nosso direito, o direito à propriedade está no topo da hierarquia dos bens a serem protegidos a tal ponto, que muitas vezes o encontramos acima da própria vida. O filósofo Denis Rosenfield em obras recentes faz profunda crítica sobre o valor da propriedade como pressuposto da liberdade individual. Nesse caso a propriedade precisaria ser trabalhada, para que pudesse cumprir de modo mais efetivo a sua função social e direito individual. Portanto, olhando por esse prisma: sim, é possível a usucapião! Mas afinal, se o direito penal e o direito civil entram em conflito nessa questão, temos que ver ambos os ramos como direitos distintos? Não seriam, portanto, todos ramos do mesmo direito? Direito penal e direito civil são dois direitos completamente distintos ou apenas ramos de um direito maior, o ordenamento jurídico nacional? Qual critério aplicar aqui? O critério oriundo do direito penal? Ou do civil? O bom-senso? A lógica jurídica? Os costumes? Ou a própria ética? É importante observarmos acima de tudo os conceitos de homem e sociedade, os modos de convívio, as concepções de relações interpessoais, que direcionam princípios, normas e determinações de conduta. Ou seja, as concepções sobre o viver influenciam a formação das concepções jurídicas. Além disso, em quem devemos pensar, ou melhor, qual o sujeito que devemos tentar proteger? Seria o Estado? Nesse caso parece impensável a hipótese. Seria a sociedade? Aqui o sujeito também não teria êxito, pois agrediu a sociedade ao adquirir ilicitamente. Mas uma propriedade que não cumpre sua função social também não vai contra os interesses coletivos? Ou será que o protegido não deveria ser o próprio indivíduo? E aqui não estaríamos barrando parte de sua chance de desenvolvimento evitando-o conseguir a propriedade? Em quem devemos pensar? E também há valores envolvidos nessa discussão. Valorizar a propriedade? Mas a aquisição por usucapião não seria promover 14

15 Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião a propriedade, tendo em vista a sua função social? Mas permitila a quem a conquistou por meios ilícitos não iria contra a nossa ideia de justiça? Afinal, qual valor estamos protegendo? O interesse econômico? A moral? Interesses individuais, sociais e estatais entram em conflito. Esta é uma obra corajosa, que ousa enfrentar densa e polêmica problemática, pesando argumentos de vários lados. Como transformar esta temática em possibilidade de aprimoramento de civilização? Os autores, além de possuírem domínio técnico-científico como professores-pesquisadores e grande experiência prática como advogados enfrentam esse problema de forma corajosa, pesando os vários lados das argumentações, uma vez que são cientes do valor existencial envolvido. Esta obra demonstra que devemos partir de construções teóricas, mas também de fatos concretos para construirmos um direito civilizador, capaz de criar uma sociedade não apenas ética, mas também estética. Josemar Sidinei Soares Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2009), mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2003) e mestre em Educação pela Universidade Federal de Santa Maria (1999). É professor dos cursos de mestrado e doutorado no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica, do mestrado em Turismo e da graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI. Como docente atua principalmente nos seguintes temas: Teoria da Justiça, Humanismo, Política Jurídica e Critério Ético Existencial. É coordenador do Grupo de Pesquisa e Extensão Paideia do CNPQ. 15