material dado com autoridade. Com isso, coloca-se, sobretudo, a questão, como essas valorações podem ser fundamentadas racionalmente.

Transcrição

1 Laudatio Robert Alexy nasceu em Oldenburg em Nesta cidade também realizou os seus estudos até o ensino secundário. No semestre de verão de 1968 ele iniciou o estudo da ciência do direito e da filosofia. Na disciplina de filosofia seu estudo deu-se, sobretudo, com Günther Patzig. Entre os anos de 1973 a 1976 ele trabalhou com sua, hoje muito propagada, Teoria da argumentação jurídica, sua tese de doutorado. Ela foi publicada pela primeira vez em Por ela Alexy recebeu o prêmio da classe histórico-filológica da academia da ciência, em Göttingen. Entre 1978 até 1984 ele foi assistente de Ralf Dreier na cátedra de teoria do direito geral, em Göttingen. Em 1984 ele habilitou-se nas disciplinas de direito público e filosofia do direito na faculdade de direito da universidade de Göttingen com o escrito, hoje mundialmente conhecido, Teoria dos direitos fundamentais, seu escrito de habilitação. Naturalmente, o nome de Alexy não se vincula apenas a estas duas obras, embora sejam as suas principais. Mas elas também não são somente duas obras. Elas constituem as pedras angulares da filosofia do direito de Alexy que se compõe em um sistema. A força de expressão desse sistema é mostrada, por exemplo, na obra intitulada "Razão institucionalizada. A ciência do direito de Robert Alexy", de 2012, escrita em inglês com participação de vários autores fora do âmbito idiomático alemão. Ela também se manifesta nas numerosas traduções de suas obras fora da família ou círculo da civil law. Pode-se perguntar agora: em que isso constitui-se? Essa pergunta deve ser agora respondida. Na Teoria da argumentação jurídica Alexy parte de uma comprovação concordante, que a aplicação de prescrições legais não mais se ajusta ao modelo de subsunção. Isso mostra-se quando valorações tornam-se necessárias, que não podem ser derivadas do

2 material dado com autoridade. Com isso, coloca-se, sobretudo, a questão, como essas valorações podem ser fundamentadas racionalmente. Responder a essa questão, da qual depende não só o caráter científico da ciência do direito, mas também a legitimidade da solução de conflitos sociais por meio de sentença judicial, foi a tarefa que se impôs a Teoria da argumentação jurídica. Na parte A ela ocupa-se com algumas teorias da ética analítica, na parte B é apresentado um projeto de uma teoria do discurso prático racional geral e na parte C é exposta uma teoria da argumentação jurídica. Nesta parte a tese do caso especial desempenha um papel importante. Nela trata-se da pretensão de correção no discurso jurídico e, com isso, da possibilidade de fundamentação racional. No que toca às decisões judiciais, a exigência de fundamentação e a pretensão de correção, com isso unida, pode, em muitos países, e o Brasil é um exemplo, ser fundamentada jurídico-positivamente, aqui, jurídico-constitucionalmente. A tarefa é encerrada com uma tábua de regras e formas que foram trabalhadas ao longo da obra. A teoria dos direitos fundamentais é uma teoria estrutural. Seu ponto central é a distinção entre regras e princípios. Essa distinção é a base da teoria do fundamentar jurídico-fundamental e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Essa distinção é qualitativa. Regras são normas que sempre somente ou podem ser cumpridas ou nãocumpridas. Elas contém fixações no espaço do possível fática e juridicamente. Princípios, em contrapartida, são normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida, tão alta quanto possível, relativamente às possibilidades jurídicas e fáticas. Eles são, portanto, mandamentos de otimização. Por isso, colisões entre princípios deixam dissolver-se no caminho de uma ponderação relacionado ao caso particular, na qual, uma vez, um princípio pode receber a primazia, outra vez, o outro. Conflitos entre regras, pelo contrário, somente podem ser dissolvidos ou introduzindo em uma

3 das regras uma exceção em favor da outra ou qualificando uma das regras de inválida. Com isso, a teoria dos direitos fundamentais deságua em uma teoria da ponderação. A Teoria dos direitos fundamentais desemboca, com isso, em uma teoria da ponderação. O seu núcleo é a chamada lei da ponderação que foi complementada posteriormente pela fórmula peso. Essa lei soa: "Quanto maior é o grau de não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro." Deixa perguntar-se, agora, como se enlaça a teoria da argumentação jurídica com os direitos fundamentais. A resposta aponta para o seguinte: como direitos fundamentais são princípios sua aplicação indica, sobre a lei da ponderação, o que deve ser fundamentado racionalmente, isto é, proposições sobre graus de prejuízo e de importância. O modelo de ponderação como um todo oferece já um critério para isso ao ele enlaçar a lei da ponderação com a teoria da argumentação jurídica racional. Isso é tanto mais importante porque essas proposições não estão dadas por lei, precedente e dogmática e, assim, a pretensão de correção somente pode ser salvaguardada, portanto, por uma teoria da argumentação jurídica que está em uma união com o princípio do discurso. O conceito do princípio do discurso parte do conceito de princípio de direito, assim como ele foi desenvolvido na teoria dos princípios por Alexy e seus alunos. Mais além, o reconhecimento da pertença dos princípios ao ordenamento jurídico é que possibilita primeiro, no âmbito da abertura do direito positivo, portanto, lá onde a subsunção mostra sua insuficiência, alcançar, por meio da ponderação rigorosamente desses princípios, um resultado racional e, por isso, dotado com a pretensão de correção em conformidade com a teoria do discurso. Com isso, teoria dos princípios une a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da argumentação em uma unidade necessária.

4 Na constituição de seu sistema deve ser mencionado o livro Conceito e validez do direito, publicado pela primeira vez em O ponto central desse livro é a relação entre direito e moral. O positivismo jurídico afirma que isso deve ser separado e, portanto, tanto o conceito de direito como o conceito de validez do direito devem ser definidos livremente da moral. Alexy tenta mostrar que essa tese é falsa, porque, primeiro, existem conexões necessárias entre direito e moral e, segundo, fundamentos normativos falam a favor disto, definir os conceitos de direito e de validez do direito de modo que incluam elementos morais. Isso é trabalhado do lado da perspectiva do participante com três argumentos: o argumento da correção, o argumento do injusto e o argumento de princípio. O primeiro argumento forma a base dos outros dois. Disso resulta a proposta de uma definição do conceito de direito que enlaça os elementos: (1) a decretação de acordo com a ordem, (2) a eficácia social e (3) a correção quanto ao conteúdo. Como o conceito da correção quanto ao conteúdo inclui critérios morais esse conceito de direito é conceito de direito não-positivista. Com isso aparece, agora, a natureza dupla do direito. Ela diz que o direito necessariamente mostra tanto uma dimensão real ou fática como uma ideal ou crítica. A decretação de acordo com a ordem e a eficácia social pertencem àquela, a correção quanto ao conteúdo, à esta. Para dar a natureza dupla do direito conteúdo concreto e uma estrutura clara, ela tem de ser explicitada em um sistema. A idéia que abobada esse sistema é a institucionalização da razão. Sua forma política é o constitucionalismo democrático ou discursivo em um sistema que une direitos fundamentais, democracia deliberativa e jurisdição constitucional. O tribunal constitucional representa o povo argumentativa ou discursivamente. Uma das condições para isso é a existência de pessoas racionais, que são capazes e dispostas a aceitar argumentos válidos ou corretos, porque eles são válidos ou corretos.

5 A colocação da questão sobre a natureza do direito sucede, mais além, na filosofia do direito. Filosofia é uma reflexão geral e sistemática sobre o que existe, o que deve ser feito ou é bom e como conhecimento de ambos é possível, ou seja, as três questões principais da filosofia: a ontologia, a ética ou prática e a epistemológica. Isso leva, primeiro, a isto, que reflexão tem necessariamente uma dimensão crítica, porque significa perguntar sobre e expor fundamentos para o que existe objetivamente, o que é verdade ou correto e o que é justificado. A filosofia tem, por isso, uma dimensão normativa. Isso leva, em segundo, a uma dimensão analítica e, em terceiro, a uma dimensão sintética ou holística da filosofia. A filosofia do direito como filosofia é reflexão de tipo geral e sistemática e tem, exatamente como a filosofia, essas três dimensões. Sua differentia specifica está no seu objeto, no direito. A filosofia do direito não está universalmente direcionada às questões, o que existe, o que deve ser feito ou é bom e o que pode ser conhecido, mas a essas questões com referência ao direito. Colocar essas questões com referência ao direito significa, assim, perguntar sobre a natureza do direito. Resumidamente: por um lado, a filosofia do direito nos últimos 30 ou 40 anos apoiou com muita energia uma reflexão, em cujo centro está a qualidade da fundamentação, sob a condução de Robert Alexy, sobretudo, com sua Teoria da argumentação jurídica. Por outro, no âmbito do direito público mal um escrito encontrou, nos últimos 30 anos na Alemanha, tanta atenção e foi até na formação e prática jurídica recepcionada tão persistentemente como a Teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy. A liderança e a recepção de Robert Alexy também vale para fora da Alemanha. As numerosas traduções dessas obras comprovam isso. A Teoria da argumentação jurídica foi traduzida para o inglês, espanhol, italiano, português, chinês, lituano e coreano; a Teoria dos direitos

6 fundamentais para o espanhol, inglês, coreano, português, polonês e italiano. Eu conheço Robert Alexy pessoalmente desde 1998, quando ele realizou a palestra de abertura da comemoração dos 100 anos faculdade de direito da UFRGS, em 9 de dezembro de Meus orientandos da pós-graduação, contudo, já o trabalhavam. Com minha entrada definitiva na UFRGS, em 2003, foi registrado um projeto de pesquisa intitulado "Os direitos fundamentais no plano teórico e no prático" que está ativo até hoje. Muitas pessoas, da graduação até o doutorado, já cooperaram nesse projeto. Muitos desses trabalhos estão publicados. Muitas traduções de trabalhos de Robert Alexy também se encontram no âmbito desse projeto de pesquisa. Assim, não apenas a dação do título honoris causa pela UFRGS a Robert Alexy pelas mãos do seu Reitor Prof. Dr. Carlos Alexandre Netto hoje honra a UFRGS, mas também o fato de ela estar participando cientificamente há muito tempo na empresa de Robert Alexy. O motivo da alegria é, portanto, recíproco. Luís Afonso Heck Primavera de 2013