O CONTEXTO QUE PROPRICIOU A PUBLICAÇÃO DA NOVA LEI DO GÁS E OS SEUS PROBLEMAS

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1 O CONTEXTO QUE PROPRICIOU A PUBLICAÇÃO DA NOVA LEI DO GÁS E OS SEUS PROBLEMAS Aron Abrahão Moreira - UFRN 1 Yanko Marcius de Alencar Xavier - UFRN 2 RESUMO A regulação setorial do gás natural, que se deu durante a década de 90, foi um dos grandes desafios enfrentados pelo governo brasileiro. Um desses desafios foi que muitas normas que foram colhidas de outros setores como o do petróleo e o de energia elétrica, que não se adequaram, no todo, a sistemática do gás natural. Até 1997, predominou o modelo de monopólio estatal da Petrobras na produção e no transporte de gás natural, ficando as distribuidoras estaduais a cargo da distribuição e venda de gás aos consumidores residenciais e industriais. Com a emenda n.9 e a Lei n.9478/97, a nova Lei do Petróleo, a Petrobras teve que se adequar à lei do livre acesso. Assim, acabou-se com o monopólio estatal da execução das atividades da indústria do petróleo e gás natural. Essa lei, entretanto, ao tratar com maior ênfase as atividades relacionadas ao petróleo, não se preocupou com as particularidade referentes ao transporte de gás natural. A autonomia, e a adequação à cadeia do gás natural, foram garantidas recentemente com a Lei /2009. A Lei veio imprimir maior competitividade principalmente no tocante ao transporte. Mudanças essas que para sua real efetivação necessitam de analises pormenorizadas para que se atinjam os objetivos da Política Energética Nacional. Palavras-chave: Gás Natural. Transporte. Lei n.11909/ INTRODUÇÃO A indústria do gás natural está ganhando maiores dimensões na atividade econômica brasileira, aumentando sua participação na matriz energética brasileira e as reservas de gás natural. Destarte, o gás natural passou a requerer uma regulamentação específica para sua cadeia de produção. O gás natural sempre esteve à margem da exploração e produção do petróleo, predominando em nosso sistema a produção associada. A Política Nacional de Energia, 1 Graduando do curso de Direito. Trabalho desenvolvido no âmbito do Programa de Recursos Humanos n.36/mct. . aron-moreira@hotmail.com 2 Orientador do trabalho. Doutorado em Direito pelo Universitaet Osnabrueck, Alemanha(1996) Professor Titular da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Brasil. ymxavier@ufrnet.com

2 2 entretanto, com essa busca por uma maior diversidade de nossas matrizes energéticas, coloca o gás natural como uma das principais alternativas. Com esta nossa visão se buscou instituir um marco regulatório adequado às especificidades do gás natural, não mais totalmente dependente dos institutos aplicados à industria do petróleo. A Lei do Gás, de 2009, veio atender a este novo contexto. A Lei do Petróleo, n.9478/97, que tratava do petróleo juntamente com o gás natural, continua vigente, entretanto, principalmente no tocante à questão do transporte por gasodutos, a Lei do Gás traz novas regulamentações. Um dos seus vetores foi adequar a regulamentação com as particularidades inerentes ao transporte do gás natural, buscando imprimir maior competitividade e investimentos no setor. Essa lei, entretanto, solucionou alguns problemas, porém evidenciou outros. Desse modo, o presente trabalho objetiva traçar a evolução do março regulatório da indústria do gás natural até a Nova Lei do Gás, mostrando os porquês de sua publicação e os problemas trazidos por ela. 2 JUSTIFICATIVAS AO MARCO REGULATÓRIO DO GÁS NATURAL A partir da década de 90, a participação do gás natural na matriz energética da América Latina passou a crescer significativamente e a região emergiu como o mercado de mais alto crescimento no mundo. Esse desenvolvimento foi um reflexo da recuperação econômica que impulsionou a demanda por energia. Além disso, a descoberta de novas reservas e a liberalização do mercado nesta região foram responsáveis por este crescimento. A regulação setorial do gás natural, que se deu durante a década de 90, foi um dos grandes desafios enfrentados pelo governo brasileiro. Primeiro, porque houveram muitas normas que foram colhidas de outros setores como o do petróleo e o de energia elétrica, que não se adequaram, no todo, a sistemática do gás natural. Segundo, porque muitos órgãos acabaram assumindo a competência de poder intervir no setor, o que de certo modo ocasiona algumas divergências funcionais. O terceiro e, talvez, o ponto mais contundente se refere a questão da convivência entre entes federativos distintos, com funções complementares e conflitantes na estruturação do setor. Segundo a doutrina majoritária regular significa, dirimir um determinado setor afeto à agência, bem como exercer um controle em relação as entidades que participam desse setor. A regulação em sentido amplo, incorpora todos os modos de organização da atividade econômica através do Estado, seja uma intervenção voltada ao exercício do poder de polícia, seja uma intervenção direcionada para concessão de serviço público. Vale salientar também, que o conceito de regulação tem uma conotação mais ampla, referindo-se ao estabelecimento de regras seja pelo Legislativo ou pelo Executivo, ainda que por meio da Administração diretra ou por entidades da Administração indireta. Já o conceito de regulamentação é mais estrito, referindo-se aos atos proferidos de maneira exclusiva pelo Chefe do Poder Executivo.

3 3 De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, essa competência regulamentadora deve sempre estar adstrita aos aspectos puramente técnicos em respeito ao princípio da reserva legal. Nas palavras da autora: As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agências.a lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que ser definido por órgãos técnicos especializados. ( 2010, p. 472) Vital Moreira, de maneira resumida, aponta três linhas de concepções jurídicas aplicáveis à regulação, uma em sentido amplo referindo-se a toda forma de intervenção do Estado na economia, outra menos abrangente, condizente a formas de participação estatal de maneira indireta e uma última em sentido restrito, relativa ao condicionamento normativo da atividade privada. (MOREIRA, 1997, p.34). Dado o elevado grau de incerteza no retorno dos investimentos no início da sua fase de desenvolvimento, a indústria é normalmente caracterizada pelo monopólio estatal e por um alto grau de verticalização. Com o objetivo de atrair investimentos estrangeiros e da iniciativa privada os governos de alguns países promoveram reformas regulatórias visando aumentar a garantia de direitos e atrair investimentos para a expansão da infra-estrutura. A abertura do setor de gás natural criou novos mercados mudando a forma da indústria operar. À medida que os países liberam os preços e baixa as barreiras de entrada, surgem novos participantes promovendo a competição. O aumento da competitividade beneficia a todos dado que os preços são mais competitivos e há uma maior oferta de contratos. 3 REGULAÇÃO CONJUNTA A DO PETRÓLEO No tocante aos anos anteriores a 1950, os marcos históricos do petróleo e gás natural resumem-se à criação do Conselho Nacional do Petróleo (1938) e à descoberta da primeira mostra de petróleo no Brasil (1939). Historicamente, a hipótese de exploração de petróleo e gás canalizado, trata-se de monopólio legal, pois à partir da Lei n.º 2.004/53, se instituiu o monopólio da União sobre atividades petrolíferas no país, excetuando-se, somente, a distribuição. Esse monopólio foi transformado em norma constitucional pela Constituição de 1967, e alterações promovidas pela EC n.º 01/69, que em seu art. 169 previu "a pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio da União, nos termos da lei". Ocorre, porém, que esse monopólio legal do petróleo e do gás canalizado, sempre se caracterizou como intervenção estatal no domínio econômico por absorção, ou seja, a assunção integral pelo Estado, que age como sujeito econômico, dos meios de produção nesse setor da atividade econômica. Nas palavras de Eros Roberto Grau, esse modelo de intervenção no domíno econômico pode ser classificado de três modos:

4 4 intervenção por absorção ou participação; intervenção por direção e intervenção por indução. Dessa forma, salienta que "no primeiro caso, o Estado intervém no domínio econômico, isto é, no campo da atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve a ação, então, como agente (sujeito econômico). Intervirá, então, por absorção ou participação. Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor. (1999, p. 156) Foi, então, apenas com a Constituição de 1988 que houve uma menção expressa as atividades ligadas à cadeia do gás natural especificamente. As principais referências encontram-se no art.177, que aponta a União como detentora do monopólio sobre a pesquisa, lavra e transporte deste bem por meio de conduto, e no art. 25, 2º, que preconiza o monopólio dos Estados no que se refere à exploração dos serviços locais de gás canalizado. Sobre esse assunto Walber de Moura Agra discorre no seguinte sentido: A criação de monopólios por parte do Estado se justifica para atender determinadas demandas econômicas que, pelas suas dimensões, somente podem ser realizadas por seu intermédio. Eles devem ser evitados porque perpetram abuso do poder econômico, para dominar o mercado, eliminar a concorrência e, consequentemente, aumentar o lucro. Deve-se deixar bem claro que os monopólios são exceções, previstas somente no texto legal; a regra é a livre-concorrência e a livre-iniciativa, que impedem a dominação do mercado. (2008, p. 703) Devido a essa nova diretriz político-econômica foram implementadas pelo governo, entre os anos de 1995 e 1998, quatro importantes medidas que apontaram uma nova etapa para a indústria do gás natural no Brasil: a Emenda Constitucional nº 5 (responsável pela concessão a terceiros da exploração dos serviços locais de gás canalizado), a Emenda Constitucional nº 9 (responsável por retirar a vedação constitucional à cessão a terceiros), a criação da Lei do Petróleo (responsável por criar as bases do modelo de regulação da indústria do petróleo) e a edição do Decreto nº (responsável pela estruturação da ANP). Ora, no momento em que a Constituição Federal, à partir da EC n.º 9/95, mantém como monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, mas autoriza a contratação de empresas estatais ou privadas para a realização dessas atividades, desde que observadas as condições estabelecidas em lei, acaba por conceder ao Poder Público a possibilidade de opção pela manutenção do sistema atual ou pela adoção de um sistema onde se permita a concorrência nessa atividade. Trata-se, pois, de uma nova concepção de monopólio, não mais relacionado a intervenção estatal no domínio econômico com exclusividade no controle dos meios de produção (intervenção por absorção), mas sim relacionado ao monopólio de escolha do Poder Público, que poderá, conforme as normas constitucionais, optar entre a manutenção da pesquisa e a

5 5 lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos por uma só empresa, ou ainda, pela contratação com empresas estatais ou privadas. A EC n.º 9/95 encerrou o monopólio estatal no exercício da atividade econômica relacionada a petróleo e gás natural, mantendo, porém, o monopólio da própria atividade, ou seja, a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos continuam constituindo monopólio da União, no sentido de que somente o Poder Público é que poderá decidir, com exclusividade, quem poderá exercer essa atividade econômica. Segundo Giovani Ribeiro Loss: O estabelecimento desse novo modelo regulatório representou a atração de diversos investimentos para o país, tendo sido realizados até hoje diversos leilões para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás pela ANP, o que possibilitou a instalação de mais de 60 empresas no Brasil. Esse modelo de regulação da indústria do petróleo, entretanto, mostrou-se somente apropriado ao setor do petróleo, não para o gás natural. A experiência prática e o crescimento da indústria do gás demonstraram a permanência de lacunas que vêm impossibilitando investimentos de grande importância para o país. (2007, p. 77) 4 PARTICULARIDADES DA DISTRIBUIÇÃO DO GÁS NATURAL O petróleo e o gás natural são ambos considerados hidrocarbonetos, encontrados em acumulações de rochas porosas no subsolo terrestre ou marinho, tal fato condiciona em parte as semelhanças encontradas nas etapas iniciais de suas cadeias produtivas. Entretanto, como se mostrará, há gritantes particularidades entre ambos principalmente na fase do transporte. De acordo com o art. 3º da Portaria ANP nº 202/1999 a atividade de distribuição é referente à comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidoras de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liqüefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis. A atividade de distribuição compreende a aquisição, armazenamento, transporte, comercialização e o controle de qualidade dos combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos. No intuito de se manterem competitivas, as companhias de petróleo devem manter suas atividades integradas "do poço ao posto". O setor de distribuição de derivados de petróleo, álcool e gás natural é constituído por um sistema harmônico de abastecimento, que tem início na entrega dos produtos pela refinaria e que termina quando eles chegam ao consumidor. Por sua influência na economia, é um segmento estratégico em qualquer parte do mundo. Também é importante observar que a atividade de distribuição é uma das fontes de recursos para aplicação em atividades prioritárias, como a exploração e produção de petróleo. A distribuição é a última etapa, quando o gás chega ao consumidor, que pode ser residencial, comercial, industrial (como matéria-prima, combustível e redutor siderúrgico) ou automotivo. Nesta fase, o gás já deve estar atendendo a padrões rígidos de especificação e praticamente isento de contaminantes, para não causar problemas aos equipamentos onde

6 6 será utilizado como combustível ou matéria-prima. Quando necessário, deverá também estar odorizado, para ser detectado facilmente em caso de vazamentos. Ela pode se dar através de gasodutos de ferro fundido, aço ou polietileno, e também via granel, como o GNL (gás natural liquefeito) e GNC (gás natural comprimido). No Brasil, a organização da distribuição de gás natural canalizado é responsabilidade dos governos estaduais, conforme definido pela Constituição. Em nosso país, a distribuição de gás canalizado tem seu início a partir do city gate que nada mais é do que o ponto de entrega do gás natural do transportador/carregador para a distribuidora. Essa distribuição se dá através de gasodutos. Ocorre, entretanto, que as transportadoras de gás natural não podem realizar o fornecimento de gás diretamente aos consumidores finais, o denominado by-pass físico, que garante a exclusividade prevista nos contratos de concessão dos Estados. Devido ao consumidor estar preso à rede de distribuição do gás seus benefícios se tornam imprescindíveis, tendo em vista a essencialidade do produto e o fato destes benefícios somente serem concretizados por meio da intervenção estatal, pautadas pelos princípios que regem o regime jurídico específico dos serviços públicos. Nesse mesmo diapasão acrescenta Giovani Ribeiro Loss: A existência de uma rede de distribuição, por sua vez, permite a limitação geográfica desse serviço público, que se justifica economicamente, ainda que em distâncias curtas, mas dependendo, entretanto, em algumas regiões, da existência de grandes consumidores para sua expansão. A distribuição do gás canalizado, portanto, atende a todos os requisitos para que seja considerada como serviço local de gás canalizado, consubstanciando-se em serviço público local, realizado por meio de dutos e destinado ao consumidor final.(2007, p. 198) Conforme discutido acima o setor de distribuição do Gás Natural apresenta certas peculiaridades, dentre elas se destaca a possibilidade das distribuidoras fornecerem GNV e a orientação constitucional de que a distribuição de gás canalizado com fins comerciais é de exploração exclusiva dos Estados, exercida direta ou indiretamente através de concessões. Vale lembrar também que a regulação do segmento de distribuição depende exclusivamente das cláusulas vigentes nos contratos de concessão estabelecidos entre as empresas distribuidoras e os governos de cada Estado. 5 DIREITO COMPARADO Nos EUA, a indústria do gás natural era fortemente marcada pela integração vertical, monopólios locais de distribuição e contratos de longo prazo (contratos take-or-pay). A partir dos anos 80 começou a reestruturação desta indústria, uma vez que os EUA enfrentaram grandes problemas com o fenômeno que ficou conhecido como bolha de gás. Buscava-se com a introdução do sistema de concorrência alcançar maior eficiência na prestação da atividade, aumentando o número de agentes. Desta forma, foram tomadas medidas como a

7 7 separação jurídica e contábil das atividades da cadeia do gás natural. Mas uma das principais alterações desta indústria foi realizada pela proibição de o transportador comercializar o gás, introduzindo a figura do carregador (traders e brokers) e diminuindo o poder do transportador. Também foi incentivada a criação de um mercado de curtos prazos (mercado spot), pela negociação da capacidade temporária de transporte. Nas palavras de Giovani Ribeiro Loss: O mercado norte-americano de gás natural, sem contestação, deve ser considerado como mercado maduro. Existe agência reguladora, a qual seria a FERC, a estrutura de transporte está construída, existem previsões acerca das medidas de introdução da concorrência no setor, no caso unbundling jurídico e direito de acesso, além de os preços e tarifas serem transparentes e de o mercado secundário estar constituído. (2007, p. 255) Já o modelo caso inglês, por sua vez, apresenta peculiaridades em relação ao caso americano. Enquanto nos Eua a prestação das atividades de exploração do gás natural nunca foi considerada monopólio estatal, no Reino Unido as atividades relativas ao gás natural eram monopólio estatal, exercido pela British Gás Corporation, o que dá ao processo britânico certas peculiaridades. O processo de abertura do mercado de gás natural com a privatização da companhia inglesa e a criação da OFGAS foi promovido a partir de O caso inglês, portanto, mostra que a indução da prestação de uma atividade de infraestrutura por um particular não gera como efeito imediato eficiência, redução de custos e competitividade esperada, pois se pode estar trocando apenas a titularidade do monopólio (de monopólio público para privado); mostra também a necessidade de que a atividade de transporte e comercialização sejam distintas, de modo a se efetivar o livre acesso. 6 A LEI DO GÁS Diante do crescimento expressivo da indústria do gás e das peculiaridades desse setor produtivo em contraste com a produção de petróleo, a criação de uma regulação própria para o gás acabou se tornando algo imprescindível para a solução de pontos conflitantes da legislação em vigor e para definição das áreas de atuação dos órgãos reguladores. O marco legal que então regia a indústria do gás natural era a Lei do Petróleo (Lei 9478/97) trazia uma série de características que não contribuíam com a regulação do setor e seu aperfeiçoamento: despreocupação com a regulação da indústria gasífera, insegurança jurídica e regime jurídico que não favorecia à competição como mencionado alhures. Com o intuito de consolidar uma legislação específica para o setor foram elaborados vários projetos de lei como o Projeto de Lei nº 226/2005, Projeto de Lei nº 6.666/2006 e o Projeto de Lei nº 6.673/2006. Finalmente, em 2009 foi instituída a Lei do Gás (Lei 11909/2009), que buscou superar todos esses empecilhos, objetivando transpor estas dificuldades, por meio de medidas como o aumento da segurança energética com relação ao gás, o fomento a competição, pela concretização da segurança jurídica e pela atração de investimentos.

8 8 Divisando os aspectos físico-químicos do gás natural podemos perceber certas peculiaridades que repercutem na sua organização industrial. Estas peculiaridades da organização industrial marca as especificidades econômicas desta indústria. A justificação de uma regulação para a indústria do gás natural em geral invoca estes argumentos econômicos, seja para ter justificado controles mais rígidos, seja para uma regulação pró-competitiva, modelo ao qual está aderindo a maioria dos países que reestruturam suas indústrias gasíferas. O primeiro aspecto que deve ser tratado sobre a indústria do gás natural é de que ela é uma indústria ligada a infra-estrutura, organizando-se na forma de rede. A concepção dessa indústria como rede traz embutida duas características. A primeira delas é a indivisibilidade. Enquanto indústria de rede, os ativos que compõem a cadeia do gás natural são coordenados como um todo. Não há possibilidade de divisão dos seus ativos devemos lembrar que sendo gasoso o gás natural a dificuldade de transporte é imensa -, fazendo com que o aproveitamento da rede seja visto de um caráter unitário. A segunda característica é a inflexibilidade das indústrias de rede, uma vez que os ativos existentes são bastante específicos, bloqueando a sua utilização em outras atividades. Vinculada ainda às características de monopólio natural temos a presença das chamadas economias de escala. Diz-se que há economias de escala quando a diminuição de custos se dá com o aumento da quantidade produzida. No caso do gás natural a diminuição de custos se dá com o aumento da quantidade transportada de gás, sendo tradicionalmente requeridos grandes mercados consumidores para o desenvolvimento da atividade. Outros fatores econômicos importantes que devam ser levado em consideração para a regulação do gás natural são: capital intensivo; idade da infra-estrutura; nível de interesse; custos de construção; rígido fator de substituição; implementação de inovações tecnológicas; controle sobre o fluxo de gás; variação na demanda e serviços de gás. 7 CONCLUSÃO O marco regulatório da indústria do gás natural finalmente ganhou independência do marco regulatório petrolífero. Se adequando à suas particularidades se baseando nos modelos norte-americano como no inglês. A nova lei, entretanto, ainda depende do estabelecimento de diretrizes e regulamentações. A exposição dessas mudanças tem extrema importância para a Política Energética Nacional, o conhecimento do alcance dos novos institutos, de sua legalidade e pertinência com o marco regulatório existente são essências para que seus objetivos sejam alcançados. A Nova Lei do Gás tem como inovações a figura dos carregadores, a modalidade da concessão, que convivera com o regime de autorização, a permissão de parcerias público privadas, assim como a avocação de muitas competências que antes pertenciam à Agencia Nacional do Petróleo ao Ministério de Minas e Energias. Desta feita, se conclui que é mais do que necessário estudos sobre a nova Lei fazendo um comparativo com o marco regulatório anterior, com intuito de evidenciar as mudanças ocorridas

9 9 no transporte do gás natural por meio de gasodutos. Assim como discorrer sobre a regulamentação desses novos institutos e suas implicações para a Política Energética Nacional, com intuito de imprimir-lhes maior eficácia. Uma lei com institutos, dos quais não se reconhece sua abrangência, se torna inócua ou uma arma perigosa. REFERÊNCIAS AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 4ed. Rio de Janeiro: Forense, CAMACHO, Fernando Tavares. Regulação da indústria de gás natural no Brasil. Rio de Janeiro: Interciência, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas S.A, 2010 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de ed. São Paulo: Malheiros. LOSS, Giovani Ribeiro. A regulação setorial do gás natural. Belo Horizinte: Fórum, MOREIRA, Vital. Auto-regulamentação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997.