Cláusulas Restritivas de Direitos x Cláusulas Abusivas de Direitos - Panorama com enfoque no Direito do Seguro 1. Introdução:

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1 Cláusulas Restritivas de Direitos x Cláusulas Abusivas de Direitos - Panorama com enfoque no Direito do Seguro 1. (i) Introdução: Ilan Goldberg 2 Perfilha-se uma linha tênue entre os conceitos que envolvem as cláusulas restritivas de direitos e as cláusulas abusivas de direitos. Enquanto que estas são vedadas pelo ordenamento jurídico vigente (Seção II, capítulo VI Da Proteção Contratual - art. 51 e seus incisos da Lei 8.078/90), aquelas são reconhecidas como válidas, desde que preenchidos determinados requisitos atinentes à demonstração de que ao público em geral, representados por uma massa de consumidores, foram disponibilizados os meios suficientes à verificação das limitações que lhe estão sendo impostas estes requisitos encontram-se insertos na Seção III Dos Contratos de Adesão, art. 54, 4º da referida lei. Exemplificando, para que cláusulas restritivas de direitos sejam válidas, sobretudo, quando insertas em contratos de adesão, cada vez mais utilizados na nossa sociedade, faz-se necessária a sua apresentação com destaque, em caracteres ostensivos, através de texto claro, viabilizando com isto a fácil compreensão por parte de seus leitores. Em sede Doutrinária, consignem-se os ensinamentos de Nelson Nery Júnior a respeito de, primeiramente, cláusulas abusivas de direitos e, posteriormente, acerca de cláusulas limitativas de direitos Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, ed. Forense Universitária, 6ª edição, pgs. 489/491 e 553/554: [1] CLÁUSULAS ABUSIVAS O instituto das cláusulas abusivas não se confunde com o abuso de direito do parágrafo único do art. 160 do Código Civil, interpretado a contrario sensu. Podemos tomar a expressão cláusulas abusivas como sinônimas de cláusulas opressivas, cláusulas vexatórias, cláusulas onerosas ou, ainda, cláusulas excessivas. Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº. I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, 1 Este artigo foi publicado na edição nº 03, 1ª Quinzena de Fevereiro / 2.004, Jurisprudência Comentada, IOB Thomson, nº. 3/ Ilan Goldberg é advogado, Pós-graduado em Direito Empresarial pelo IBMEC-RJ, Sócio de Chalfin, Goldberg & Vainboim Advogados Associados ilan@cgvadvogados.com.br

2 2 de que são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. [2] NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS As nulidades têm sistema próprio dentro do Código de Defesa do Consumidor. Não são inteiramente aplicáveis às relações de consumo as normas sobre nulidades inscritas no Código Civil, Código Comercial, Código de Processo Civil ou outras leis extravagantes. Mesmo porque os sistemas de nulidade não são uniformes, variando de acordo com a peculiaridade de cada ramo da ciência do Direito. As invalidades, modernamente, reclamam tratamento microssistêmico, o que foi feito no CDC, a fim de poderem atender às peculiaridades existentes no microssistema (...) [6] REDAÇÃO CLARA EM CARACTERES OSTENSIVOS E LEGÍVEIS Com a adoção desse expediente, o Código consagrou o princípio da legibilidade das cláusulas contratuais. O dispositivo visa a permitir que o consumidor possa tomar conhecimento do conteúdo do contrato pela simples leitura, sem prejuízo do dever de esclarecimento por parte do fornecedor (art. 46, CDC). A redação em caracteres legíveis possibilita diminuir o âmbito do controle das cláusulas contratuais gerais, qualitativa e quantitativamente, além de consistir em instrumento de segurança das relações jurídicas e de liberdade contratual. (...) [7] DESTAQUE PARA AS CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE DIREITOS DO CONSUMIDOR A sugestão, feita por Berlioz, de obrigar o destaque das cláusulas desvantajosas ao consumidor, foi aceita pelo Código. Toda estipulação que implicar qualquer limitação de direito do consumidor, bem como a que indicar desvantagem ao aderente, deverá vir singularmente exposta, do ponto de vista físico, no contrato de adesão. Sobre os destaques, ganha maior importância o dever do fornecedor informar o consumidor sobre o conteúdo do contrato (art. 46, CDC). Deverá chamar a atenção do consumidor para as estipulações desvantajosas para ele, em nome da boa-fé que deve presidir as relações de consumo. Estipulação como por exemplo, se deixar de pagar três parcelas consecutivas não poderá se utilizar dos serviços contratados, implica restrição do direito, de modo que incide sobre ela o dispositivo do Código. O destaque pode ser dado de várias formas: a) em caracteres com cor diferente das demais cláusulas; b) com tarja preta em volta da cláusula; c) com tipo de letra diferente das outras cláusulas, como, por exemplo, em itálico, além de muitas outras fórmulas que possam ser utilizadas, ao sabor da criatividade do estipulante..

3 3 Passando destes conceitos, transcreve-se abaixo a ementa do acórdão (inteiro teor em anexo), que se prestará como base para os comentários concernentes à apresentação deste artigo. Eis a ementa: SEGURO FACULTATIVO US O DO VEÍCULO FILHO - CARTEIRA DE HABILITAÇÃO DE MOTORISTA INDENIZAÇÃO PELO SINISTRO - PERDA DO DIREITO - CLÁUSULA ABUSIVA - NULIDADE DE CLÁUSULA ART C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Seguro facultativo de veículo automotor. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Veícul o dirigido por filho maior do segurado. Habilitação. Perda da indenização. Cláusula abusiva que coloca o consumidor em desvantagem excessiva. As cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade, são consideradas iníquas e abusivas. É ofensiva às normas consumeristas a cláusula estabelecida no contrato de seguro facultativo que prevê a perda total da indenização, se o uso do veículo for compartilhado com motorista de idade inferior a 24 anos, vez que de maior gravidade do que a possível infração cometida pelo segurado. O agravamento do risco é critério objetivo, que deve ser comprovado e não meramente presumido. Desprovimento do recurso. (Sic). - Ap. Cível 2.433/2.002, Relatora Des. Letícia Sardas, 8ª C. Cível, TJERJ, votação unânime, publ. DJ (ii) Exame da ementa (acórdão): A leitura desta ementa permite concluir-se que pela 8ª Câmara Cível (votação unânime), integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, entendeuse que a estipulação da denominada cláusula perfil, muito utilizada em matéria de seguros de automóvel, traduziria desvantagem excessiva ao consumidor, sendo, dessarte, sem fundamento técnico a negativa de cobertura adotada pela Cia. Seguradora demandada naqueles autos. No campo fático, discorre-se na demanda em tela a respeito de ação de cobrança de verba indenizatória, negada pela Cia. Seguradora ré ao argumento de que o sinistro em questão teria ocorrido sem que o condutor principal estivesse na direção do auto segurado quando do seu acontecimento. (Esclarece-se que o condutor principal se trata daquele que, quando da contratação do seguro, informa ao ente segurador que pelo mesmo será exercida a direção em tempo integral, ou seja, inexistindo motoristas secundários).

4 4 No bojo do acórdão, S. Exª trouxe à baila conceitos relacionados aos contratos de adesão, à aplicação da legislação consumerista às atividades securitárias, tendo alicerçado sua decisão no dispositivo inserto no inciso IV, art. 51, do CPDC, reconhecendo nulas as cláusulas contratuais que coloquem os consumidores em posições de exagerada desvantagem diante dos prestadores / fornecedores de serviços. Como resultado da lide, o colegiado antes referido acabou por manter a sentença proferida pelo juízo singular, sustentando que o simp les fato de o condutor do veículo, quando do acontecimento do sinistro, não ser o relacionado como principal, não traduziria agravamento de risco e/ou conduta suficiente para que a Cia Seguradora pudesse negar a cobertura à qual encontrava-se vinculada. (iii) Os conceitos mencionados no acórdão: Visando dissecar os conceitos tratados no acórdão, ex-surge a necessidade de raciocinar-se, em primeiro lugar, sobre a espécie de contrato que se está discutindo e, principalmente, sobre o que, de fato, envolve este contrato. Consoante exposto, trata-se na pr esente hipótese de contrato de seguro de automóvel ramo elementar, que no nosso país, representa a modalidade mais comercializada, segundo recente pesquisa divulgada pela Superintendência de Seguros Privados Susep. (Reportagem publicada no Jornal Valor Econômico, caderno de Finanças, no dia ) Seguro, segundo o conceito de Pedro Alvim, trata-se do seguinte: Juridicamente, o seguro é a transferência do risco do segurado para o segurador; tecnicamente, é a divisão, entre muitos segurados, dos danos que deveriam ser suportados por um deles (Sic). 3 Prosseguindo, é de conhecimento público que ao se contratar determinado seguro, não importando a modalidade, deve prevalecer entre as partes a mais estrita boa-fé, estando isto previsto tanto no Código Civil de Art , quanto no Novo Código Civil art. 765, O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes, O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes. Comentando este dispositivo, faz-se necessário observar os ensinamentos de Ernesto Tzirulnik, Flávio de Queiroz B. Cavalcanti e Ayrton Pimentel 4 : A norma, é importante salientar, exige o comportamento com a máxima intensidade. Não diz boa-fé, e sim a mais estrita boa-fé, 3 Trecho extraído da obra O Contrato de Seguro, de Pedro Alvim, Ed. Forense, pg Trecho extraído da obra a obra O Contrato de Seguro; Novo Código Civ il Brasileiro, publicação do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro IBDS, 2.002, pg. 69/70

5 5 e acresce a idéia de veracidade. Relaciona a exigência destes comportamentos com o objeto, isto é, o interesse legítimo, assim como com aquilo que lhe diz respeito, como o risco e as variações que venha a alterá-los de forma relevante para a formação e para a execução contratuais. Em um primeiro momento, a norma procura garantir que os comportamentos de comunicação e cooperação material, visando à contratação, possuam os atributos da sinceridade, da colaboração prática atentando para o interesse do outro contratante, de forma que o contrato seja individual e socialmente útil, e seja emanado de forma correta e completa (veracidade). Em um segundo momento, formada a relação contratual, o dispositivo procura garantir que as variações que possam ser relevantes e afetar o equilíbrio entre as prestações devidas sejam reveladas reciprocamente e recebam a atuação prática necessária para o melhor atendimento aos interesses de ambas as partes. A conduta das partes, ações e omissões, com base nesse suporte normativo, deve intensificar-se para manter o equilíbrio contratual obtido por ocasião da conclusão do contrato. A norma se especifica, como se verá oportunamente, para contemplação das situações mais comuns e corriqueiras, determinando-se assim, por exemplo, o não agravamento intencional do risco (art. 768), o dever de reduzir as conseqüências do sinistro (art. 771), a diligente e proba regulação e liquidação do sinistro etc. Grifamos. Discorrem os autores, entre outr os assuntos, acerca das fases nas quais deve operar a boa-fé entre segurado e segurador, admitindo-se, inclusive, que esta conduta, traduzida em transparência, honestidade, deve prevalecer antes, durante e até mesmo após a celebração / execução do contrato de seguro. (iv) Cláusula perfil : Particularmente quanto à cláusula perfil, tem-se conhecimento a respeito de sua plena utilização no mercado segurador como forma de poder melhor examinar o risco para o qual será concedida a garantia. Em matéria de seguro para automóveis, não restam dúvidas de que o perfil do condutor do veículo sobre o qual deverá recair a respectiva apólice terá influência direta, objetiva, quando for cotado o risco ao qual o segurador ficará exposto. Exemplificando, basta fazer uma comparação entre os hábitos de um jovem de 20 (vinte anos) de idade, dotado de habilitação há dois anos e os de seu pai, com 50 (cinqüenta) anos de idade, trinta e dois de habilitação. A estatística comprova que os acidentes de trânsito ocorrem com freqüência muitíssimo maior entre os jovens do que entre as pessoas de meia idade, não se pretendendo com isto levantar uma bandeira preconceituosa em desfavor dos jovens. Seguro, caso se pense de forma i ndividualista, sem sombra de dúvidas representa a álea, o risco, já que ao celebrarem o contrato, segurado e segurador, se estiverem obrando de boa-fé, como deve ser, não terão como prever a ocorrência ou não do sinistro. Por

6 6 outro lado, a partir do momento no qual se raciocina tendo como foco uma massa de segurados, divididos em faixas etárias, em locais nos quais tenham residência fixa, em hábitos mais comuns, etc., têm-se plena noção a respeitodos riscos aos quais o ente segurador estará exposto. Neste momento, o seguro deixa de ser álea e passa a ser comutativo, fazendo-se necessário consignar que esta característica faz da gerência dos seguros uma atividade economicamente viável, já que o que se paga individualmente a título de prêmio não corresponde à eventual obrigação indenizatória à qual possa estar exposto o segurador. Nestas condições, se resta estatisticamente comp rovado, via cálculos concretos, que entre os jovens o risco é maior, obviamente o prêmio a ser recolhido pelos mesmos deverá ser maior, raciocinando-se de maneira oposta no que se refere aos prêmios que deverão ser recolhidos por pessoas mais idosas. Ilustrando esta tese, leia-se os trechos abaixo 5 : Essa só é uma coisa viável, só é um trato justo, na medida em que essas pessoas estejam expostas a um risco semelhante: por exemplo, se pegarmos um grupo de comerciantes que transporta mercadorias de Gênova para Nápoles e esse grupo fizer um acordo do tipo: olha, quem tiver a sua mercadoria danificada, a sua mercadoria perdida nesta viagem, pode vir à sociedade, vir aos membros restantes do grupo expor as perdas, mostrar as suas perdas e, cada qual, na medida de sua participação, contribuirá para que você não tenha o seu negócio arruinado ; o trato é justo, o trato é equânime e o trato vai ter um certo equilíbrio na medida em que se tratarem de comerciantes que estão, todos eles, levando cargas, nesse nosso exemplo, de Gênova para Nápoles. Porém, obviamente, o risco de levar para Buenos Aires é muito maior do que o risco de levar para Nápoles. Aqueles que transportarem num espaço mais curto, numa distância menor, estarão, de certa forma, arcando com um risco muito maior, que é o risco de quem está transportando para mais longe. Assim, esse acordo deixa de ser justo na medida em que um subsidiar o risco do outro. (...) Então, é importante considerar o uso que se faz do veículo e é importantíssimo saber quem é e quais são os atributos e as características ligadas ao condutor do veículo. Quem conduz aquele veículo? Qual é a idade dele? Qual é o sexo dele? Qual o estado civil dele? Porque tudo isso, todas essas características são diretamente ligadas à mensuração desse risco e, sem a correta mensuração do risco, a seguradora não consegue decidir: primeiro, se ela deve aceitar esse risco; segundo, em qual classe tarifária, ou seja, quanto ela cobra para aceitar esse risco. (...) (...) Com base nessas informações, que serão dadas pelo proponente não tem como ser a seguradora, não tem como colocar um investigador atrás de cada proponente para buscar saber como ele usa o veículo, se usa para trabalhar, se ele usa para fazer entrega ou se ela usa 5 Trecho extraído da obra Seguros: uma questão atual, ed. Max Limonad esta obra se trata do volume III de uma coletânea de seis volumes, publicados sob a coordenação do Instituto Brasileiro de Direito do Seguro IBDS.

7 7 para passear no fim-de-semana etc. E mais, por isso devem ser dadas sob o rigor da previsão do art que prevê, expressamente, que sendo omitidas informações ou sendo distorcidas das informações que impliquem na aceitação do risco ou na fixação da taxa, perde o seguro o direito a receber qualquer indenização. (...) Então, voltando ao ponto de vista antes exposto, do transportador de Gênova, não era justo para ele ser tarifado da mesma forma do que aquele que transportava para Buenos Aires, como também não é justo para a mulher pagar o mesmo prêmio de seguro do homem, assim como não é justo, não é equânime, uma pessoa de 60 anos subsidiar o seguro de uma de 18 anos. Para o contrato de seguro ser um trato justo cada qual vai ter que pagar proporcionalmente ao seu risco, proporcionalmente à sua classe de risco, grupo de exposição de risco e esse é um fator que vai variar não só em função de sexo e idade; (...) (...) Por outro lado, e aí se deve dar atendimento a todas as disposições do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil e, inegavelmente, as cláusulas ligadas ao perfil dos segurados são cláusulas restritivas de direito, como inúmeras outras em qualquer tipo de contrato de seguro, em qualquer lugar do mundo; deve-se dar ao consumidor a exata ciência: primeiro, das conseqüências dos atos dele, as conseqüências de suas respostas; segundo, das vantagens e desvantagens da contratação do seguro sob essa forma, até porque ela é optativa. (...) A SUSEP não só exige, de sde a circular 145, que essas advertências sejam feitas na proposta, como ela exige que as questões sejam feitas de forma objetiva, porque é óbvio que se a seguradora não fizer questões objetivas, não tem como obter respostas concretas, (...) (...) Faltando o segurado com a boa-fé, deixando ele de fornecer informações objetivas, ele estará, de forma direta, induzindo o segurador a fazer a sua taxação errada e, invariavelmente, a taxação é feita de forma equivocada a menor, ou seja, em prejuízo do proponente que age com lisura e, principalmente, em prejuízo do grupo e de todos os outros segurados que preencheram corretamente o seu perfil, (...). O que se vê, ao examinar-se a cláusula perfil, é cláusula restritiva de direitos sim, inexistindo dúvidas quanto a isto. O que se questiona, sugerindo a reflexão, é se no acórdão trazido à tona houve líc ita restrição de direitos ou cl áusula abusiva, lesante aos interesses do consumidor (autor daquele feito). Em suma, em sendo apresentadas aos consumidores (segurados) todas as informações concernentes à seriedade com a qual devam ser preenchidos os questionários, sobretudo, com enfoque nas conseqüências oriundas da má-prestação destas informações ou omissões (art do CC de e art. 766 do NCC), raciocina-se no sentido de que a cláusula-perfil deve ser entendida como meio lícito de restringir direitos, tendo como objetivo maior a melhor cotação dos riscos e, conseqüentemente, benefícios à toda a massa de segurados, que efetuarão os pagamentos dos seus prêmios na exata proporção que se apresentar correta e necessária.

8 8 (v) Conclusão: Quanto ao caso concreto trazido a exame, por não constarem do acórdão os elementos necessários à exata compreensão dos fatos envolvidos, entende-se não ser possível fazer juízo de valor quanto ao acerto ou desacerto do decisum. Todavia, manifesta-se entendimento segundo o qual em sendo comunicada ao segurado, no momento anterior à contratação do seguro, a importância com a qual deverão ser prestadas as informações relacionadas ao seu perfil e, ocorrendo incongruências nestas informações, ou seja, dados que divirjam da realidade fática, deve ser tida como válida a cláusula perfil, viabilizando através desta uma forma através da qual o segurador não só poderá, como deverá negar a cobertura, moralizando com isto o mercado de consumo e o próprio mercado segurador.