PARECER Nº. É o relatório.

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1 PARECER Nº "LICITAÇÃO. Hipótese de dispensa do formal procedimento licitatório. Inteligência do disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93. Situação emergencial caracterizada. Risco de dano potencial e iminente. Desnecessidade de cumprimento do Decreto Estadual nº /96, haja vista que a urgência exigia pronta atuação para afastar o perigo de dano. Aplicação da norma do art. 62, "caput", da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Considerações acerca do prazo de 180 (cento e oitenta) dias. O Sr. Diretor Presidente da Companhia Estadual de energia Elétrica CEEE, nos termos do Decreto Estadual nº /96, solicita de esta Procuradoria-Geral do Estado examine direta de serviços de reforma em dois (2) transformadores de propriedade da Companhia, com base no art. 24, inciso IV, da lei nº 8.666/93. É o relatório. Trata-se de examinar a legalidade da contratação direta da empresa SIEMENS LTDA. para a prestação de serviços de conserto em dois transformadores, marca TUSA, potência 55 MVA, números de série e , com o fornecimento 1 dos materiais necessários. A contratação direta foi efetivada com base no permissivo do art. 24, da lei nº 8.666/93. Noticia o processo administrativo que, em 20 de janeiro de 1999, ocorreu a explosão, seguida de incêndio, de um transformado integrante do Banco de Transformadores nº 2, da Subestação Gravataí II. Em virtude de riscos ao abastecimento de 165 MVA, na região metropolitana, foi solicitado, em caráter emergencial, a compra de um transformador com características ao do avariado, tanto elétricas como físicas. 1 Contrato nº CEEE/AT/99-803, no valor de R$ ,00, celebrado em 23 de junho de 1999.

2 Após a verificação dos danos, pela área técnica da CEEE 2, a expedição de convites para cinco (5) empresas, inspeção do transformador avariado e a entrega das propostas (orçamentos) que se encontram anexadas ao expediente (fls. 26/71), ocorreram novos danos nos equipamentos daquela Subestação, conforme relatam os documentos às fls. 72/88. Refeitos os orçamentos, para a inclusão de novos serviços e materiais, restou consignado no Relatório à Diretoria nº 004/99 que as propostas apresentadas, para reparos nas duas unidades, foram as seguintes: SIEMENS R$ ,00; ABB R$ ,00; COENSA R$ ,00 3. A questão foi submetida à Coordenadoria dos Serviços Jurídicos da Companhia, tendo esta, em 17 de março de 1999, emitido parecer com a seguinte conclusão, "verbis": "De todo o exposto, opinamos pela contratação da SIEMENS LTDA., nos termos da proposta apresentada, em regime de excepcionalidade face a emergência caracterizada e fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93" 4. Nesse mesmo dia, a Diretoria Colegiada da CEEE autorizou a contratação direta, notificou a SIEMENS para iniciar os trabalhos, determinando, também, a publicação de que trata o art. 26, "caput", par. 1º, da Lei nº 8.666/93 (ocorrida no DOE de 24/03/99) 5. Em que pese a situação emergencial que justificara a dispensa de licitação, o contrato de prestação de serviços restou assinado em 23 de junho de Em 19 de julho, por meio de ofício CLC/SLC/99-117, foi solicitada a publicação exigida pelo art. 61, par. 1º, da Lei nº 8.666/93. Considerados os pressupostos fáticos informados neste processo administrativo, verifica-se, de plano, que a Administração estava diante de situação emergencial capaz de justificar a dispensa do certame licitatório. A doutrina especializada tem assentado que a situação de emergência "requer a caracterização de uma situação cujo atendimento implique a necessidade de dispensar o procedimento licitatório" 6, ou seja, "deve haver direta correlação entre o sentido da palavra emergência e o tempo necessário à realização de licitação" 7. 2 Inspeção preliminar em 25 de janeiro de 1999 (fls. 2/4). 3 Relatório nº 004/99, datado de 17 de março de 1999 (fls. 89/91). 4 Fls. 92/94. 5 Fls. 95/98. 6 Jorge Ulisses, Jacoby Fernandes, Contratação Direta sem Licitação, 4ª edição, Ed. Brasília Jurídica, 2000, p Idem, ibidem, p. 240.

3 ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, com muita propriedade, aduz que a emergência, "verbis": "é (...) caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução 8 necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência." A situação retratada no expediente afigurava-se apta a ensejar a contratação direta, eis que reclamava solução imediata, ante o risco de haver comprometimento á segurança de pessoas, obras, serviços e bens. A emergência, na lição de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "era real, resultante do imprevisível", com risco potencial e iminente de causar danos, não obstante haver, atualmente, certo consenso doutrinário sobre a irrelevância dessa circunstância, pelo menos para o efeito de dispensa 9 de licitação. Resta examinar se o tempo decorrido até o aperfeiçoamento da contratação não seria suficiente para descaracterizar a situação emergencial que possibilitaria a dispensa do procedimento licitatório. Note-se que os principais fatos que caracterizaram a situação emergencial 1) a avaria do segundo transformador e 2) a formação de gases no interior dos TR's 1 e 2 ocorreram em 02/03/99 e 11/03/99, tendo havido a decisão pela dispensa do certame em 17/03/99. Em resposta a pedido de informações desta PGE (FL. 12), A Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE informou que a prestação de serviços teve início em 17 de março de 1999, ocorrendo o término do trabalho no mês de dezembro daquele ano (fl. 126). Embora o contrato de prestação de serviços tenha sido formalizado ou instrumentalizado em junho de 1999, há indicativos de que a prestação de serviços 8 Citado na Obra Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, Lúcia Valle Figueiredo e Sérgio Ferraz, Ed. Malheiros, São Paulo, 3ª edição, p Vide TCU, Decisão nº 755/98, processo nº /97-0, DOU de 16/11/98, Seção 1, p.60-1.

4 realmente ocorreu imediatamente após a decisão pela contratação direta, com dispensa de licitação (art. 24, IV), em virtude da situação emergencial retratada neste expediente administrativo. Creio que a urgência na realização daqueles reparos tornava admissível e legítimo houvesse o início da prestação dos serviços sem que restasse firmado o correspondente instrumento contratual. A emergência deve ser avaliada como "situação excepcional", não se podendo exigir ou mesmo admitir que o Administrador viesse a sacrificar o "interesse público" em relação ao abastecimento de energia elétrica, que estava sob risco de colapso, só para cumprir o disposto nos arts. 60 e 62 da Lei nº 8.666/93. Sobre o tema se pode consultar a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, segundo a qual o veto presidencial, a posterior supressão do parágrafo 3º da redação original do art. 62 e o atual silêncio legislativo em nada alteram a questão da possibilidade da posterior instrumentalização dos contratos administrativos quando presentes situações emergenciais. Aduz o ilustre comentarista da Lei de Licitações e contratos Administrativos que: "Assim como a urgência autoriza a contratação direta (art. 24, inc. IV), também pode conduzir que a formalização da avença seja posterior ao início da execução da prestação devida pelo particular, sempre que as circunstâncias assim o exijam. Trata-se de uma ressalva de força maior, implícita prevista em todo dispositivo normativo" 10. JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, embora sem se comprometer com a tese, reconhece a existência de situações em que devem ser relativizados os comandos dos artigos 62 e 63 da Lei nº 8.666/93 11, MARCOS JURUENA VILLELLA SOUTO expressamente admite tal hipótese, ao discorrer sobre os contratos de efeitos pretéritos, ressaltando, com muita razão, que "O fato de terem sido vetados os dispositivos que tratavam do tema não implica que o "termo de ajuste" não pode ser utilizado. Sempre haverá situações emergenciais (e só estas) que fugirão ao processo normal de contratação, que, como visto, devem observar o pagamento mencionado no art. 59, par. Único, desde que observadas as limitações impostas pelo art. 24, IV. (...) Vale distinguir que a urgência do art. 24, IV, é anterior à celebração do contrato; aqui se trata do contrato posterior à situação urgente" 12. A contratação direta levada a efeito pela CEEE, fundada no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, esteve em consonância com a orientação traçada pelo egrégio Tribunal de Contas da União: "Calamidade pública. Emergência. Dispensa de licitação. Lei nº 8.666/93, art. 24, IV. Pressupostos para aplicação. 10 Comentários à Lei de Licitações e contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 6ª edição, 1999, pl Contratação direta sem licitação, Brasília Jurídica, DF, 4ª edição, 2000, pp Licitações & Contratos Administrativos. Ed. Esplanada, Rio de Janeiro, 3ª edição, 1998, p. 326.

5 1 que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou dá má gestão dos recursos dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação; 2 que exista urgência concreta e efetiva do atendimento de situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou á vida de pessoas; 3 que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; 4 que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado." (TCU, TC-247/94, Min. Carlos Atila, 01/06/94, RDA vol. 197, p. 266). Além da necessidade de pronto atendimento à situação emergencial, sem que se pudesse exigir do Administrador a formalização ou instrumentalização exigida pelo art. 62, da Lei nº 8.666/93, constam do processo administrativo elementos suficientes a identificar que foram tomadas as cautelas recomendáveis. O pessoal da área técnica da CEEE apurou a extensão dos danos e os serviços e compras necessários, houve uma reunião preliminar e inspeção para avaliação do estado do transformador, foram expedidas correspondências a empresas capazes de efetuar os reparos, houve propostas indicando os preços total e unitários dos equipamentos e serviços, inclusive com indicações sobre prazos, descrição do objeto, especificações e condições gerais dos produtos e serviços ( fls. 1 a 88). Conquanto tenha excedido o limite de valor nele previsto, a CEEE fez contar do expediente os instrumentos hábeis mencionados na parte final do "caput" do art. 62 da Lei nº 8.666/93 ( e no seu parágrafo 2º). Pelas mesmas razões, resta evidente a desnecessidade do cumprimento do Decreto Estadual nº /96. Se a urgência na adoção das medidas necessárias para afastar o risco de dano é capaz de justificar a dispensa do procedimento licitatório (art. 24, IV) e a instrumentalização do respectivo contrato (art. 62, caput), com mais razão é causa suficiente para dispensar o cumprimento das formalidades exigidas pela legislação estadual, dentre as quais se inclui a exigência de haver o prévio exame desta Procuradoria- Geral do Estado.

6 Em face do término da relação contratual, o que ocorreu em dezembro de 1999 (fl. 126), fica prejudicado o exame das cláusulas e condições do contrato assinado em 23 de junho de 1999 (fls ). Verifico que não existe no expediente administrativo o comprovante da publicação exigida pelo art. 61, parágrafo único, da lei de Licitações e Contratos Administrativos. Consta dos autos apenas a solicitação para que a Assessoria de Comunicação Social da CEEE providenciasse a publicação (fl. 119). Como houve tal solicitação, convém que o expediente seja instruído com o respectivo comprovante. Apenas com o fito de esclarecer, adoto o entendimento de que a publicação do art. 61, par. Único, é despicienda nos casos de contratação direta, com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Creio que essa publicação é necessária em face daquela exigida pelo art. 26, "caput", da lei nº 8.666/93, e cujo comprovante encontra-se na fl. 98. Esse entendimento é sustentado, entre outros, por JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES 13 e LEON FREJDA SKLADOWSKI 14. Este eminente administrativista justifica sua posição com os seguintes argumentos: "A Lei nº 8.883/94 reformou o parágrafo único do art. 61, idêntico ao parágrafo único do art. 51 do diploma revogado, e ressalvou o disposto no art. 26, ou seja, mandou publicar todos os contratos, exceto aqueles cuja licitação foi dispensada, com fulcro nos incisos III a XXII do art. 24 e os pars. 2º e 4º do art. 17, e declarada inexigível nos termos do art. 25, á guisa de economia e racionalização, visto que esses atos, ou seja, a dispensa e a inexigibilidade, deverão ser ratificados pela autoridade superior e somente serão eficazes, após sua publicação, na imprensa oficial. (...) Publicados que foram aqueles atos dispensa ou inexigibilidade em momento imediatamente anterior, obrigatoriamente justificados, não há razão bastante para repetir aquele ato ( a publicidade), onerando, sobremaneira, o contrato e sobrecarregando os serviços públicos, em homenagem, repetimos, aos princípios da racionalidade e economia, que devem nortear a boa administração, desde que daqueles atos constem, 13 Ob. Cit. P.502, nota nº Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pp

7 necessariamente, os dados essenciais do contrato, que normalmente 15 estariam inseridos no extrato que deveria ser publicado." Para finalizar, há que se examinar o prazo de duração da prestação de serviços, que excedeu o limite de 180 dias imposto pelo art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, haja vista que a informação à fl. 126 dá conta de que a relação contratual durou de 17 de março a dezembro de Primeiramente, convém destacar que se está a tratar de fato consumado; a relação contratual, iniciada com dispensa de licitação, durou cerca de nove meses, consoante informação prestada pela CEEE. Em segundo lugar, tem-se que simplesmente inexiste no expediente administrativo qualquer justificativa para o contrato ter excedido o prazo de 180 dias. Como o expediente permaneceu nesta Procuradoria-Geral do Estado no período de agosto de 1999 a julho de 2000, é até possível que exista tal justificativa, o que, todavia, deverá ser objeto de exame pela Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE e pelo Tribunal de Contas do Estado TCE. Penso, entretanto, que a limitação temporal estabelecida pelo inciso IV do artigo 24, deve ser vista "cum grano salis", dado o caráter instrumental da hipótese de dispensa nele prevista. A contratação direta "sub examine" tem natureza evidentemente instrumental. "Situações emergenciais ou situações calamitosas não se compadecem com o procedimento licitatório, empregado em situações normais, quando as formalidades devem ser rigorosamente observadas" 16. A contratação direta só tem lugar em situações excepcionais, caracterizadas pela urgência na obtenção de determinado resultado, capaz de evitar o risco de danos vultosos ou irreparáveis a pessoas ou bens. Por ter essa natureza instrumental é que "as limitações impostas às contratações emergenciais têm de ser interpretadas em face do interesse a ser tutelado...não possuem fim próprio ou autônomo. Não podem ser aplicadas com desconsideração aos fins buscados e tutelados. Por isso, o próprio limite de 180 dias deve ser interpretado com cautela" 17. Se para evitar o risco de grave dano a pessoas e bens, era imperiosa ou necessária a integral conclusão do objeto do contrato, deverá ser considerada lícita a ultrapassagem do limite máximo previsto pelo art. 24, IV. Nessa hipótese, haverão de ser aplicados os princípios da proporcionalidade e da indisponibilidade do interesse público. No caso concreto, verificada a necessidade de conclusão do objeto do contrato, não existiria discricionariedade para optar entre o maior e o menor prejuízo (de rigor, nem há possibilidade de escolha); a Administração teria a obrigação de adotar a medida que implicasse menor prejuízo patrimonial e menor sacrifício para o interesse público. 15 Ob. Cit. Pp José Cretella Junior, Das Licitações Públicas, Forense, São Paulo, 16ª edição, 1999, p Marçal Justen Filho, idem, ibidem, p. 228.

8 Por outro lado, note-se que crescente, tanto na doutrina quanto na jurisprudência administrativa, a preocupação com alguns excessos normativos da Lei nº 8.666/93, que causam consideráveis dificuldades à Administração Pública. Boa parte da doutrina tem buscado relativizar a interpretação e a aplicação dessas normas, destacando sempre o caráter instrumental do procedimento licitatório, cujo principal objetivo é atingir o "interesse público" que deflui de todo o sistema jurídico-normativo, inclusive dos princípios e normas insculpidos no art. 3º do Estatuto das Licitações. Relativamente ao prazo de duração da contratação emergencial, que é a questão agora examinada, o egrégio Tribunal de Contas da União tem manifestado, em inúmeras decisões, entendimentos que temperam ou suavizam os termos do permissivo legal, procurando harmonizá-los com a finalidade acima referida. Nesse sentido, a título de exemplificação, pode ser citada a seguinte decisão, "verbis": "Ementa: Consulta formulada pelo Prefeito da Cidade do Recife relacionada com procedimentos licitatórios Conhecimento, ante a relevância do objeto consultado- Celebração de contrato em situação calamitosa ou emergencial jurisprudência Teoria da imprevisão Aplicabilidade da cláusula rebus sic stantibus Possibilidade de alteração do prazo de 180 9cento e oitenta) dias para a conclusão de obras e serviços contratados, ante a superveniência de fatos que alterem as condições pactuadas, nos termos do disposto no art. 57, par. 1º, inciso II, da Lei nº 8.666/93 Decisão do Tribunal proferida, anteriormente, em Consulta formulada pelo Ministério dos Transportes sobre as cautelas que se fazem necessárias 18 à observância do disposto no art. 24, inciso IV, da mencionada Lei (...)." (...) Decisão: (...) 18 TCU Pleno, Decisão nº 820/96, Min. Bento José Bulgarin, 12/02/96, publicada no DOU nº 250 dd 26/12/96 e ILC nº 72, fevereiro /2000, pp. 174/182.

9 8.2. responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, par. 1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado, levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão nº 347/94 TCU Plenário ("in" DOU de )." Embora sobejem motivos a justificar certa preocupação com interpretações ampliativas ou liberalizantes dos permissivos do art. 24 da Lei de Licitações e contratos Administrativos, parece-me que, efetivamente, existam situações emergenciais cujo risco de grave dano só possa ser afastado após a conclusão de determinadas obras ou serviços. Nesses casos, tal como nos outros casos de contratação emergencial, o interesse público recomenda a pronta adoção da providência capaz de afastar o risco de dano, que seria unicamente a conclusão da obra ou serviço. Parece-me, então, completamente desarrazoada, ilógica e contrária ao bom senso a idéia de que se devesse sacrificar o interesse público (antes homenageado), caso as obras ou serviços não pudessem ser concluídos no prazo legal. O interesse público maior, e que justificou a contratação emergencial, não seria atingido se o administrador público tivesse que licitar o remanescente da obra ou serviço (isso só seria viável se afastado o risco de dano). Trata-se simplesmente de reconhecer o óbvio, isto é: a existência de situações emergenciais contínuas ou permanentes que reclamam soluções que não se compadecem com o prazo de 180 dias previsto no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Essa situação "excepcional", que permitia a prorrogação do prazo de 180 dias, deve ser, entretanto, justificada pelo administrador, tal como recomenda a Decisão nº 820/96 TCU Plenário. A prorrogação só poderá, em tese, ser admitida ou considerada legítima se houver motivação suficiente acerca da permanência ou continuidade da situação emergencial, com efetiva comprovação da impossibilidade de haver a conclusão da obra ou serviço necessário para afastar o perigo dentro do prazo exigido pela lei. Ante o exposto, manifesto meu entendimento no sentido de estar, do ponto de vista jurídico, plenamente justificada a contratação direta efetuada pela Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE, com dispensa de licitação, haja vista a presença de situação emergencial, conforme o permissivo constante do art. 24, IV, da lei nº 8.666/93, restando, todavia, prejudicado o exame do Contrato nº CEEE/AT/ (fls. 109/118),

10 ante a ocorrência do término da relação contratual, bem como recomendar o seguinte: a) que o expediente seja instruído com o comprovante da publicação de que cuida o art. 61, par. Único, da Lei nº 8.666/93; b) que a Companhia Estadual de energia Elétrica CEEE justifique o porquê do excesso de prazo na execução do contrato, de modo que a justificação possa ser oportunamente avaliada pelo Tribunal de Contas do Estado TCE. É o parecer. Sub censura. Porto Alegre, 26 de setembro de Bruno de Castro Winkler, Dirigente da Equipe de Consultoria

11 Processo nº /99.5 Acolho as conclusões do PARECER nº 12867, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor BRUNO DE CASTRO WINKLER. Restitua-se o expediente à Excelentíssima Senhora Secretária de Estado de Energia, Minas e Comunicações, com vista a Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE. Em 16 de novembro de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.