ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO CONSULTORIA PARECER N.º

Transcrição

1 PARECER N.º FÉRIAS. AFASTAMENTO POR LICENÇA DE SAÚDE. PERÍODOS AQUISITIVOS. A Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luis Roessler FEPAM traz para apreciação e exame consulta que se origina da rescisão de contrato de trabalho de um seu servidor. Diz que por ocasião dos atos de homologação da rescisão de contrato de trabalho, o empregado registrou sua inconformidade quanto à ausência de pagamento das férias proporcionais correspondentes ao período que antecedeu o afastamento por razões de saúde e da indenização correspondente a dois períodos de férias vencidos. Assevera a Companhia que o servidor não teria direito ao que postula e, pela relevância da matéria, pede orientação da Procuradoria-Geral do Estado. Anoto que o servidor apõe diversas ressalvas aos valores que lhe estavam sendo pagos, mas me atenho ao que me foi questionado pela Administração. 1

2 É o relatório. O interessado foi contratado em 9 de abril de 1997 para exercer a função de Agente Operacional. O pacto laboral foi rescindido em 5 de abril de 2010, por iniciativa do empregado. Tenho por corretos os cálculos relativos aos valores atendidos ao servidor, e consigno que lhe foram pagos saldos de 20 dias de férias relativos ao período aquisitivo 2004/2005 e outros 20 dias, correspondentes ao período aquisitivo de 2008/2009. Diz ainda a FEPAM que na folha de pagamento relativa a novembro de 2009, pagou-lhe as férias relativas ao período de 22 de setembro de 2008 a 21 de setembro de 2009, além das proporcionais relativas ao período de 22 de setembro de 2009 a 5 de abril de 2010, estas pagas na rescisão do contrato. Segundo a Fundação, no afastamento por licença saúde de mais de 180 dias, o funcionário é considerado em suspensão de contrato, após o 16º dia do afastamento, recebendo o benefício direto da Previdência Social sendo que durante o período em que o empregado esteve licenciado, por motivo de doença, não corre o prazo para a concessão de férias cujo direito já foi adquirido em razão da suspensão do contrato de trabalho, bem como é nulo o período da contagem de aquisição do direito em curso, naquele momento, ou seja, neste caso, 9 de abril de 2005 a 31 de outubro de 2005, período de contagem do tempo de aquisição de 6 meses antes do início da licença saúde do funcionário. Diz ainda que interrompida a contagem de férias pela licença, a contagem de novo período aquisitivo tem início na data do retorno do funcionário. Neste caso a data de retorno e início do novo 2

3 período aquisitivo de férias foi em 22 de setembro de Segundo a Ficha e Registro de empregado, o servidor esteve afastado por motivo de licença de saúde, ininterruptamente desde 1º de novembro de 2005 a 21 de setembro de 2008, percebendo auxílio doença diretamente do Instituto Nacional do Seguro Social. Em sua Instituições de Direito do Trabalho (LTr, 15ª. Ed.p. 807, 1995) Arnaldo Sussekind diz que o período aquisitivo das férias é aquele que corresponde a doze meses de vigência do contrato de trabalho e após o qual o empregado adquire o direito a gozar as férias proporcionalmente aos dias em que nele esteve à disposição de seu empregador. Refere, mais adiante à página 815, que quando o empregado (...) receber auxílio-doença ainda que por motivo de acidente do trabalho por mais de seis 6 meses, contínuos ou interpolados extinguir-se-á o período aquisitivo em curso, iniciando-se outro. Esclarece o autor, além: Enfatize-se que o novo período aquisitivo não se inicia no momento em que se realiza a condição resolutiva, mas no dia em que, após esse evento, o empregado retornar ao serviço. Assim, por exemplo, se o empregado usufruir licença remunerada por 90 dias, o novo período não se iniciará a partir do 31º dia, e sim quando, após o término do licenciamento, ele retornar ao trabalho. Da mesma forma, em se tratando de auxílio doença, o novo período terá seu curso quando o trabalhador voltar ao seu emprego, após ter gozado por mais de seis meses, ainda que descontínuos, o benefício previdenciário. Maurício Godinho Delgado também trata do tema em seu Curso de Direito do Trabalho (Editora LTr, 9ª ed. Fevereiro-2010, p. 897: A ordem jurídica estabelece alguns fatores tipificados que, ocorridos inviabilizam a aquisição das férias pelo 3

4 empregado. Tais fatores prejudiciais à aquisição das férias estão, de maneira geral relacionados ao efetivo comparecimento do trabalhador à prestação de serviços em certo lapso temporal legalmente delimitado, sempre considerado o correspondente período aquisitivo das férias. (...) O artigo 133, CLT, estabelece rol de quatro outros fatores prejudiciais à aquisição das férias. De acordo com tal dispositivo, não terá direito a férias (...) O último dos fatores prejudiciais à aquisição das férias arrolado pelo art. 133 da CLT é a circunstância de o empregado receber da Previdência Social por mais de 6 meses, embora descontínuos, prestações de acidente de trabalho ou de auxíliodoença. Evidentemente que esse fator somente produz seu efeito elisivo das férias caso os afastamentos previdenciários tenham se verificado ao longo do correspondente período aquisitivo. Prejudicado o período aquisitivo pela ocorrência de um dos fatores acima, o novo período aquisitivo iniciar-se-á tão logo o empregado retorne ao serviço (art. 133,CLT). Há, contudo, algumas situações tipificadas que recebem tratamento normativo especial, de modo que se minorem os efeitos prejudiciais do afastamento do obreiro do trabalho. Tais situações estão enfocadas nos arts. 131 e 132 da CLT. (...) A terceira de tais situações vincula-se ao empregado afastado por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo INSS, desde que o afastamento não seja superior a 6 meses, embora descontínuos. Dispõe a lei que o tempo de afastamento computa-se no período aquisitivo de férias (art. 133, III, CLT, conforme Lei n.º 8.726, de 1993) Interessa ao caso, portanto, o entendimento doutrinário que reconhecendo a controvérsia, lhe dá solução eficaz e consentânea. Trago, mais uma vez, a lição de Maurício Godinho Delgado, na página 999 da obra que tomo como referência: O afastamento do trabalhador, a partir do 16º dia, causado por acidente do trabalho ou doença profissional ou ocupacional (situações equiparadas pela lei trabalhista e previdenciária), enquadra-se como suspensão do contrato de trabalho segundo a tendência doutrinária dominante. Contudo, há certa controvérsia a respeito. (...) 4

5 Entretanto a controvérsia não se justifica. Afinal, a conduta científica na construção de um procedimento classificatório é se realizar o enquadramento de uma figura ou situação pelo cotejo de seus elementos e aspectos essenciais em face de um modelo legal. Desde que seja observado esse cotejo, a classificação suspensiva afirma-se, claramente, no presente caso. É que, na situação em estudo, ficam sustadas no período de afastamento obreiro quase todas as cláusulas contratuais que se ajusta à figura suspensiva. (...) Contudo, embora se esteja diante de uma suspensão, a lei atenua os efeitos drásticos da figura suspensiva neste caso enfocado, principalmente pela sensibilidade social envolvida e pelo tipo de causa do afastamento: trata-se de causa vinculada ao próprio risco empresarial, que se abateu infortunisticamente sobre o obreiro. (...) As regras especiais que distinguem o presente caso de suspensão contratual são: (...) computa-se o período de afastamento previdenciário por acidente de trabalho ou por enfermidade desde que inferior a 6 meses para fins de período aquisitivo de férias do empregado (art III, CLT). Aqui a lei não distingue a causa do afastamento previdenciário: qualquer doença enseja a exceção legal. Portanto, ainda que se trate de suspensão de contrato a lei ainda concede ao trabalhador o benefício de considerar para fins de aquisição de férias o tempo em que o empregado perceba benefício da Previdência Social, até seis meses; superado esse prazo, a suspensão do contrato se opera integralmente, com os seus efeitos legais. Considerada pois, da natureza jurídica de suspensão do contrato de trabalho o afastamento previdenciário por motivo de doença a partir do 16º dia (CLT, art. 476 Em caso de seguro-doença ou auxílioenfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício ), claramente incidente o dispositivo do inciso IV do artigo 133 (CLT, art. 133, IV Não terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxíliodoença por mais de 6 meses, embora descontínuos). 5

6 Afastado do trabalho em 1º de novembro de 2005 e tendo percebido parcelas de auxílio-doença por mais de seis meses contínuos, até 21 de setembro de 2008, o servidor, nesse período, não adquiriu o direito a férias nos estritos termos da regra legal posta no inciso IV do artigo 133 da CLT. Tendo retornado em 22 de setembro de 2008, já que expirada a licença no dia anterior, a partir de então passou a cumprir trabalho suficiente à aquisição do direito a férias, tal como procedeu a empregadora. Correto, então, o proceder da Fundação que remunerou, quando do desligamento, em 5 de abril de 2010, a fração de 6/12 relativa a férias adquiridas no período de 22 de setembro de 2009 até a data da rescisão, além do saldo apurado de férias não fruídas, de 20 dias, referentes ao período de 22 de setembro de 2008 a 21 de setembro de Constatada a existência de outros 20 dias de férias não fruídas relativas ao período de 2004/2005, devido foi o pagamento efetivado em 10 de maio de 2010, via termo complementar. Nada a reparar, pois, quanto ao procedimento levado a efeito pela FEPAM, quanto ao cômputo das férias, o que vai aqui chancelado. É o Parecer. Porto Alegre, 24 de agosto de

7 LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO, PROCURADOR DO ESTADO. Processo Administrativo n.º

8 Processo nº /10-1 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO. Restitua-se o expediente à Secretaria do Meio Ambiente. Em 09 de dezembro de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.