Procuradoria do Domínio Público Estadual PARECER Nº 12739

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1 Procuradoria do Domínio Público Estadual Proc. Adm. nº /00-8 LICITAÇÃO. Abertura de licitação sem a existência dos respectivos recursos financeiros. Prática de atos que integram a fase interna do certame. Vício procedimental sanado pela posterior formalização de convênio prevendo os recursos necessários. Convalidação. PARECER Nº Senhora Coordenadora: O Sr. Diretor Superintendente do SUEPRO/RS1 consulta esta Procuradoria-Geral do Estado - PGE sobre medidas a serem adotadas em relação a irregularidade ocorrida no âmbito daquela Superintendência, consistente no seguinte, verbis : Em 30 de junho de 1999 o Diretor Superintendente da Educação Profissional, Prof. Gabriel Grabowski, e a Secretária da Educação, Profª Lúcia Camini, em sessão solene realizada no Ministério da Educação, Dr. Paulo Renato de Souza, assinaram o Convênio nº 080/99 (cuja cópia anexamos), referente à reestruturação da Escola Técnica Parobé, através de recursos originários do BID. Entretanto, em virtude de exigências do MEC, que solicitou uma Certidão do Registro de Imóveis relativa à área onde encontra-se localizada a Escola, o referido Convênio não foi datado na ocasião, vez que a Diretoria Executiva do PROEP decidiu aguardar a juntada do respectivo documento. 1 Superintendência da Educação Profissional do Estado do Rio Grande do Sul, órgão vinculado à Secretaria de Estado da Educação.

2 (...) Assim, após a devida comprovação desse fato, o referido Convênio 080/99 foi finalmente datado em 25 de outubro de 1999 e publicado no DOU em 26 de outubro de Todavia, de acordo com a Circular nº 06/99, originária da CAGE- SF (cuja cópia também anexamos), publicada no DOE de 09 de setembro de 1999, o encerramento do exercício financeiro de 1999 junto à CELIC, para deflagração de procedimentos licitatórios, encerrava-se em 20 de outubro de Face a esse fato, esta Superintendência, desconhecendo ainda a data do Convênio 080/99 e sua posterior publicação, solicitou à CELIC, em 19 de outubro de 1999, a abertura dos procedimentos licitatórios relacionados a seguir, para garantir que os mesmos seriam iniciados ainda em Assim, gerou-se a referida irregularidade, ou seja, os processos licitatórios foram abertos em data anterior ao Convênio que lhes deu origem. Não obstante a referência contida no trecho da consulta acima descrito, o expediente não veio instruído com cópias do convênio e da Circular nº 06/99, da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE. A relação das licitações iniciadas antes da publicação do Convênio é esta: /99-4 Aquisição de Equipamentos Técnico- Pedagógicos/Processos de Soldagem /99-4 Aquisição de Equipamentos Técnico- Pedagógicos de Tornearia e Usinagem /99-7 Aquisição de Equipamentos Técnico- Pedagógicos de Automação Industrial e Predial /99-0 Aquisição de Equipamentos Técnico- Pedagógicos/Microprocessadores em Eletrônica /99-0 Aquisição de Equipamentos Técnico- Pedagógicos/Topografia e Edificações /99-0 Capacitação de Docentes

3 /99-8 Serviços de Consultoria/Marketing Educacional /99-8 Reforma e Ampliação da área física/obras /99-2 Serviços de Terceiros/Adequação Curricular A solicitação de encaminhamento do expediente a esta PGE foi aprovada pelo Senhor Secretário Substituto da Educação (fl. 5). É o relatório. É possível responder ao consulente. A ausência de cópias do Convênio 080/99 e da Circular CAGE nº 06/99 restou suprida. Alguns dos processos administrativos relacionados encontram-se nesta Especializada para exame dos editais elaborados pela CELIC, e neles há cópias do convênio, do contrato de empréstimo e dos Termos de Referência aplicáveis. A Circular da CAGE foi providenciada pela Assessoria Jurídica desta PDPE. A situação fática descrita pela consulente caracteriza-se como irregularidade definitivamente sanada pela assinatura e publicação do Convênio nº 080/99. Embora a combinação do disposto nos artigos 4º, caput e par. único, 7º, III, e 38, todos da Lei nº 8.666/93, revele ser indispensável que a abertura do procedimento licitatório seja precedida da indicação da fonte de recursos, tem-se que a Administração limitou-se a praticar os atos preparatórios ao certame, atos pertinentes à fase interna da licitação. Esses atos meramente preparatórios eram incapazes de causar prejuízo a terceiros ou à própria Administração2, evidenciando, assim, tratar-se de simples defeitos procedimentais (irregularidades) perfeitamente sanáveis a posteriori. A propósito da invalidação dos atos administrativos, considero pertinente a lição de PAULO NEVES DE CARVALHO, cuja ratio é amplamente aceita pela doutrina: Uma das idéias mais importantes é a de que na avaliação dos fatores da nulidade, há que sopesar, confrontar, sempre, a situação posta por intermédio do ato que se diz viciado com a presença do interesse público, isto é, não se invalida apenas em nome de uma desconformidade do ato administrativo com a 2 Vale lembrar o tradicional princípio pas de nulitté sans grif.

4 regra legal, mas ele vai se desfazer ou não em razão da presença do interesse público 3. Apenas com o intuito de melhor esclarecer sobre o tema a sanatória do inválido -, transcreve-se extenso trecho do magnifício estudo desenvolvido por WEIDA ZANCANER, verbis : Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vício. Em uma e outra hipótese a legalidade se recompõe. O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido. Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada, em razão dos atos inválidos, quais sejam, a invalidação e a convalidação. A Administração deve invalidar quando o ato não comportar convalidação. Deve convalidar sempre que o ato comportá-la. Resta saber o porquê da invalidação e da convalidação nas hipóteses em que, como já mencionamos, cada qual se propõe como obrigatória. A invalidação se propõe como obrigatória porque, se o ato não comporta convalidação, inexiste outra forma de a Administração Pública restaurar a ordem jurídica violada. Ora, a restauração do Direito é para ela obrigatória por força do princípio da legalidade. Logo, toda vez que o ato não seja convalidável, só lhe resta o dever de invalidar. Por sua vez, a convalidação se propõe obrigatória quando o ato comportá-la, porque o próprio princípio da legalidade que predica a restauração da ordem jurídica, inclusive por convalidação -, entendido 3 Os atos administrativos em espécie: conteúdo, forma, revogação e anulação, Boletim de Direito Administrativo 10/651, out/96.

5 finalisticamente, demanda respeito ao capital princípio da segurança jurídica. Com efeito, a convalidação é um ato que não visa apenas à restauração do princípio da legalidade, mas também à estabilidade das relações constituídas, o que nos induz a concluir que se alicerça em dois princípios jurídicos: o princípio da legalidade e o da segurança jurídica. (...) Os limites ao dever de invalidar surgem do próprio sistema jurídico-positivo, pois, como todos sabemos, coexistem com o princípio da legalidade outros princípios que devem ser levados em conta quando do estudo da invalidação. 4 Entendo perfeitamente convalidados os atos de abertura dos procedimentos licitatórios referidos pela consulente, ressaltando que tais atos apresentaram-se como meras irregularidades formais ocorridas na fase interna de cada licitação, totalmente incapazes de gerar prejuízos. Ao que tudo indica, os atos preparatórios praticados visavam a agilizar os procedimentos licitatórios, possibilitando que a CELIC fosse elaborando os respectivos editais enquanto não se resolvia o problema que impedira a formalização e publicação do Convênio nº 080/99, bem como a permitir que as despesas com os futuros contratos fossem executadas por conta do orçamento do exercício financeiro de A relevância do interesse público na rápida conclusão dos certames licitatórios, em virtude dos inegáveis benefícios sociais que deles derivariam, exculpa a conduta irregular praticada pelos administradores. Há situações em que os administradores devem optar entre o maior e o menor sacrifício do interesse público, não podendo restar qualquer dúvida de que a escolha deverá sempre recair sobre a última hipótese. 4 Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos, Malheiros, São Paulo, 2ª edição, 1996, pp. 55 a 62.

6 O Convênio nº 080/99 derivou do Contrato de Empréstimo nº 1052/OC-BR, firmado entre a República Federativa do Brasil e o Banco Interamericano de Desenvolvimento BID, o qual deu origem ao Programa de Reforma da Educação Profissional - PROEP em âmbito nacional. O órgão executor do programa financiado pelo BID é o Ministério da Educação. A liberação de recursos, nos termos da cláusula 3.02 do Contrato de Empréstimo, ficou condicionada, dentre outras exigências, à apresentação de modelos dos convênios que seriam firmados entre o Mutuário e os Estados, Distrito Federal, Municípios, escolas e outras entidades participantes do programa. Os modelos deveriam ser previamente aprovados pelo BID. O financiamento do programa tem o prazo de quatro (4) anos a contar da data da assinatura do Contrato de Empréstimo5, sendo o comprometimento dos recursos ocorreria na data da formalização dos convênios6. O convênio para a implementação do programa na Escola de 2º Grau Parobé prevê que o Estado do Rio Grande do Sul deveria cumprir o Plano de Trabalho7 aprovado pelo órgão executor, com expressa determinação de liberação das parcelas de acordo com o Cronograma de Desembolso8. A dotação orçamentária9 ficou classificada como: Programa de Trabalho , Fonte 2150, Elemento de Despesa e , Valor total da primeira parcela: R$ ,00. O detalhamento encontra-se na cláusula 4ª, subcláusula 1ª, do Convênio. Caso inocorresse a utilização ou ocorresse simples utilização parcial dos recursos liberados pela União, em razão do programa financiado pelo BID, o Estado do Rio Grande do Sul deveria restitui-los para a unidade gestora da SEMTEC, consoante o disposto na cláusula 2ª, item II, alínea n, do Convênio. As disposições existentes no Contrato de Empréstimo, no Plano Operativo Anual aprovado pelo BID e no Convênio 080/99 impunham a agilização dos procedimentos licitatórios, pena de restar comprometida a execução do Plano de Trabalho e Cronograma previstos no projeto específico referente à Escola de 2º Grau Parobé10. Por outro lado, os fatos narrados na consulta evidenciam que a 5 Celebrado em 24 de novembro de Cláusula 3.04 do Contrato de Empréstimo nº 1052/OC-BR. 7 Cláusula 2ª do Convênio 080/99. 8 Cláusula 5ª do Convênio 080/99. 9 Orçamento da União para o exercício financeiro de Projeto Específico nº 319.

7 formalização do convênio estava acertada com o órgão executor do PROEP, sendo que o atraso se deveu a formalidade relativa à situação jurídica do imóvel onde está instalada a Escola de 2º Grau Parobé. Ante o evidente e indeclinável interesse público na efetivação do projeto específico relativo à Escola de 2º Grau Parobé, além do disposto nos artigos 34 e 35, II, da Lei nº 4.320/64, concluo que a determinação de instauração dos procedimentos licitatórios constituiu-se em mera irregularidade procedimental, sendo que o vício formal restou totalmente sanado com a posterior formalização e publicação do Convênio nº 080/99. A data-limite prevista na Circular nº 06/99, da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado CAGE, além de não ter sido desrespeitada, deve ser interpretada e aplicada cum grano salis, como instrução normativa que objetiva organizar a contabilidade pública, não podendo converter-se em óbice à prática de atos administrativos que visam a dar satisfação ao interesse público. Essas considerações me permitem concluir que os atos administrativos praticados pela Superintendência da Educação Profissional SUEPRO/RS não passaram de meras irregularidades procedimentais, sem implicar lesão ao Patrimônio Público ou a terceiros, sendo que restaram totalmente sanados pelos efeitos do Convênio nº 080/99, motivo por que entendo tratar-se de hipótese clássica de convalidação de atos administrativos. É o parecer, SMJ. Sub censura. Porto Alegre, 11 de abril de Bruno de Castro Winkler Dirigente da Equipe de Consultoria

8 Processo nº /00.8 Acolho as conclusões do PARECER nº 12739, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria do Procurador do Estado Doutor BRUNO DE CASTRO WINKLER. Encaminhe-se o expediente à Excelentíssima Senhora Secretária de Estado da Educação. Em 19 de maio de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.