Prof. Manoel Messias Peixinho Fernanda A. K. Chianca

Transcrição

1 Aula 20 Controle da Administração Pública Prof. Manoel Messias Peixinho Fernanda A. K. Chianca

2 Introdução A presente aula tem por objetivo apresentar o controle exercido pela Administração Pública. Serão estudados, assim, o conceito de controle, suas espécies (quanto à origem, quanto ao momento em que é realizado e quanto ao órgão executor), modalidades de controle e os meios de controle legislativo.

3 Conceito Controle é o poder-dever de fiscalização e correção feito pela própria Administração (controle interno) ou por outro Poder (Legislativo ou Judiciário) - controle externo - sobre os atos produzidos no âmbito da função administrativa, com vistas à sua confirmação ou desfazimento.

4 Espécies: quanto à origem Interno Sempre que a fiscalização (o controle) for exercida pelo próprio Poder que produziu o ato no exercício da função administrativa, mesmo que envolva pessoas jurídicas distintas. Este controle abrange legalidade, eficiência e mérito. (vide art. 74 da CF/88). Externo O exercício de um Poder sobre o outro nas hipóteses previstas expressamente na CF/88, no contexto do sistema denominado freios e contrapesos. Popular Ocorre diante da possibilidade da coletividade fiscalizar a Administração Pública - art. 74, parágrafo 2º. Alguns dos meios constitucionalmente previstos para tanto são através do direito de petição e obtenção de certidão (art. 5º, XXXIV); ação popular (art. 5º, LXXIII).

5 Espécies: quanto ao momento Prévio (preventivo ou a priori) Incide sobre o ato administrativo previamente à iniciação da produção de seus efeitos jurídicos. Ex.: autorização prévia do Congresso Nacional ao Presidente para declarar guerra ou celebrar a paz - art. 49, II, CF/88. Concomitante Incide durante o processo de produção (formação) do ato administrativo, ou seja, antes que se inicie a produção de seus efeitos jurídicos. Ex.: homologação dos atos de uma licitação. Posterior (corretivo, subsequente ou a posteriori) Incide sobre o ato administrativo após o início da produção de seus efeitos jurídicos. Ex.: Poder Judiciário (controle jurisdicional) anulando atos viciados; controle das Corregedorias; Auditorias.

6 Espécies: quanto ao órgão que o exerce Administrativo Legislativo (ou parlamentar) Judiciário

7 Observações acerca das espécies de controle OBS I: Para Hely Lopes Meirelles, em regra, o controle interno é pleno, porque abrange mérito e legalidade. Envolvendo o controle interno uma mesma pessoa jurídica dentro de um mesmo Poder, existe autotutela, sendo possível ao superior hierárquico revogar ou anular atos praticados por seu subordinado (o que justifica dizer que o controle interno é pleno). Contudo, referida afirmativa passa a ser inverídica a partir do momento em que consideramos a tutela como um controle interno (e não externo), pois sabemos que, entre a entidade da Administração Direta e da Indireta, não há subordinação ou hierarquia, mas, tão somente, vinculação (controle finalístico ou supervisão ministerial). OBS II: a tutela é, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, um controle interno, uma vez que envolve pessoas jurídicas distintas de um mesmo Poder, tal como o que ocorre entre a Administração Direta e a Administração Indireta. Já o doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, defende a tese de que a tutela representa um controle externo, pois envolve pessoas jurídicas diferentes (um ente da Administração Direta e outro da Administração Indireta). Lembramos que a tutela poderá abranger controle de mérito se houver expressa previsão em lei. OBS III: a autotutela, que ocorre dentro de um mesmo Poder, e dentro de uma mesma pessoa jurídica (controle hierárquico), representa, inquestionavelmente, o controle interno. Aqui, vislumbramos o exercício do poder hierárquico.

8 Modalidades de controle administrativo Envolve, apenas, uma pessoa jurídica Abrange mérito e legalidade e, portanto, pode ser considerado pleno. Controle Hierárquico Próprio É absoluto, uma vez que, independe de previsão expressa em lei (eis aqui a nodal diferença entre o controle hierárquico e o controle finalístico ou tutela). É permanente porque pode ser exercido a qualquer tempo. Todavia, poderá a Administração preestabelecer um prazo para a sua atuação o qual deverá ser observado, tal como o que declara a decadência administrativa para anular atos favoráveis aos terceiros de boa-fé (5 anos).

9 Controle da Administração Pública Jurisprudência O controle hierárquico é fruto da própria Constituição Federal que consagrou ao regime jurídico-administrativo o princípio basilar da supremacia do interesse público ao privado. É inerente ao poder hierárquico da Administração a prerrogativa de rever os atos praticados por seus subordinados, consoante o enunciado da Súmula n.º 437 do STF(STJ, RMS / RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, Segunda Turma, DJ 29/04/2002). O recurso hierárquico estabelecido no art. 266, 2º, do Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro enseja a revisão pelo secretário da fazenda estadual das decisões proferidas no âmbito do Conselho de Contribuintes daquele Estado, desde que eivadas de vícios de nulidade patente e devidamente motivada. Não se pode admitir um juízo de revisão que, por simples capricho ou deleite, censure o juízo de legalidade proferido pelo colegiado. A lei estadual, ao retirar a eficácia absoluta das decisões do Conselho de Contribuintes, não conferiu ao secretário da Fazenda o poder de, a seu bel prazer, por motivos de conveniência e oportunidade, impugnar um ato expedido por órgão técnico. O Conselho de Contribuintes não pode funcionar como espécie de órgão consultivo daquele secretário, que acata ou não as suas decisões. Precedentes citados: RMS AL, DJ 22/3/1999. RMS RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/8/2004.

10 Modalidades de controle administrativo Envolve sempre duas pessoas jurídicas (entidade política e administrativa). Tutela ou Controle Finalístico Tutela é o controle exercido pelos órgãos centrais da Administração Direta sobre as entidades da Administração Indireta que lhes sejam vinculadas. Tal controle, também ocorre sobre as demais entidades do Poder Público. Tutela em sentido estrito limita o controle às entidades administrativas (administração indireta). Já a tutela em sentido amplo abrange todas as entidades sobre controle direto (entidades administrativas) ou indireto (subsidiárias; indústrias particulares com cotas desapropriadas pela União etc.) do poder público. Só se admitem controles com expressa previsão legal, podendo haver controle de mérito ou de legalidade, a depender dos termos da lei.

11 Modalidades de controle administrativo Pode envolver uma ou duas pessoas jurídicas. Quando se tem órgão recorrente e órgão recorrido há uma única pessoa jurídica. Por seu turno, quando se tem órgão recorrente e entidade recorrida há duas pessoas jurídicas. Neste caso, o controle hierárquico impróprio ocorre dentro da tutela. Controle Hierárquico Impróprio Não há qualquer hierarquia entre o órgão recorrente e o órgão ou entidade recorrido. Enquanto que no recurso hierárquico próprio não há necessidade de expressa previsão legal, pois há uma relação de subordinação entre fiscalizado e fiscalizador, no recurso hierárquico impróprio há necessidade de expressa previsão legal do controle. Abrange legalidade e mérito, pois esta é uma característica sempre existente no campo dos recursos. Com relação ao mérito, a parte requer a reforma. Com relação à legalidade, a parte solicita a anulação do ato.

12 Modalidades de controle administrativo Controle interno orçamentário, financeiro e patrimonial É o único controle administrativo interno com expressa previsão constitucional Art. 74, CF/88: Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno Quando o texto constitucional fala em forma integrada, não está querendo afirmar que se trata de controle interno realizado pelo próprio Poder e de controle externo, realizado por outro. Na verdade, a expressão forma integrada quer dizer que os parâmetros, os critérios deste controle são os mesmos para todos os Poderes.

13 Controle Parlamentar ou Legislativo O controle que um Poder exerce sobre o outro deve ater-se às limitações constitucionais, não cabendo à lei ordinária a ampliação dessas hipóteses. O Congresso Nacional possui competência exclusiva para fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta. - Art. 49, X, CF/88 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

14 Meios de Controle Legislativo art. 58, 3º, CF/88 Comissão Parlamentar de Inquérito art. 50, caput, e 2º, CF/88 Convocação de autoridades e pedido de informação art. 49, I e II, IV e V; art. 51, V e art. 52, VI, CF/88 Participação na função administrativa art. 49, XI; art. 52, I e II, CF/88 Função jurisdicional art. 70 e 71, CF/88 Fiscalização contábil, orçamentária e financeira art. 49, V e art. 68, 2º,CF/88 Sustação de atos normativos

15 Controle da Administração Pública Jurisprudência O prazo fixado pela Lei de Licitações para o recebimento definitivo das obras públicas, conforme prescreve o 3º do art. 73, pode ser prorrogado desde que constem os fundamentos que levaram a Administração a não reconhecer como satisfeitas todas as obrigações contratuais a que o contratado anuiu expressamente no momento da celebração do contrato administrativo (STJ, RMS 58500/DF, Min. Rel. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/05/2019). A confiança investida pelo particular na Administração Pública restaria, dessa forma, sobejamente desconsiderada. Uma vez que a Sociedade Empresária saiu vencedora de procedimento licitatório regular, seguido da assinatura do contrato e de sua execução por vários anos, é de se reconhecer, pelo menos, a necessidade de tutelar a confiança depositada pela concessionária na regularidade dos atos administrativos. Consequentemente, a declaração de nulidade do contrato em razão de vício que não compromete seus elementos essenciais, mas diz respeito apenas à organização orçamentária interna da parte contratante, abandonaria, no meio da execução contratual e do período de amortização de seus investimentos, Sociedade Empresária que nenhum ilícito cometeu, mas apenas confiou no Poder Público (STJ, AREsp / RS, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, primeira Turma, DJe 04/04/2019).

16 Conclusões Assim, podemos concluir que o controle hierárquico é um exemplo de controle interno e o finalístico (por estar presente dentro de um mesmo Poder), também o é. Fala-se em órgão recorrente pelo fato de não termos no Brasil, atualmente, uma entidade administrativa com competência para apreciar recurso hierárquico impróprio. Temos apenas órgãos da Administração Direta, tais como os Conselhos de Contribuintes. Portanto, dentro do Controle Hierárquico impróprio sempre você vai recorrer quando previsto o controle para certo órgão contra um ato praticado por outro órgão (aqui temos apenas uma pessoa jurídica) ou contra um ato praticado por uma entidade (aqui temos duas pessoas jurídicas). São necessários atos normativos editados pela própria Administração para prever os controles no exercício do poder hierárquico. A lei é necessária para criar a estrutura hierárquica (órgãos superiores e órgãos subordinados) e respectivas atribuições. Uma vez criada e estrutura hierárquica, os órgãos superiores têm competência para definirem em atos normativos próprios quais controles exercerão sobre os órgãos subordinados.

17 Referências Para explorar o tema de forma mais profunda, apresentamos abaixo a bibliografia utilizada na elaboração da aula, bem como demais links para acesso a outros conteúdos relativos ao tema: ALEXANDRINO, Marcelo Alexandrino. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 18ª ed. Revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 31ª edição. São Paulo: Atlas, FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,2014. MWIRELLES, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, p