AULA 07. Conteúdo da aula: Hermenêutica (cont.). Eficácia das normas Constitucionais. Controle de Constitucionalidade (início).

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Constitucional / Aula 07 Professor: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 07 Conteúdo da aula: Hermenêutica (cont.). Eficácia das normas Constitucionais. Controle de Constitucionalidade (início). HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL (cont.). Eficácia de normas constitucionais Existem duas classificações de eficácia de normas constitucionais e uma sucede a outra historicamente. Classificação americana A classificação americana foi introduzida no Brasil através da obra de Rui Barbosa, (século IX para o século XX). Ela divida as normas quanto à eficácia em normas autoaplicáveis (ou executórias) e não autoaplicáveis (ou não executórias). A classificação parte do pressuposto de que nem todas as normas constitucionais têm eficácia. Registre-se que no início do séc. XX os princípios não eram considerados normas. Assim, principalmente os princípios seriam normas não aplicáveis. Atualmente, essa classificação tem um déficit teórico ao deixar uma parte da Constituição sem eficácia. Classificação italiana A classificação italiana foi fruto de estudos levados a cabo, principalmente, na Universidade de Florença.

2 O pressuposto, aqui, é de que toda norma tem um mínimo de eficácia, discutindo-se apenas qual é a natureza e o alcance da eficácia. Os estudos da Universidade de Florença chegam ao Brasil através de José Afonso da Silva, na década de 60, em especial no livro Aplicabilidade das normas constitucionais editora Malheiros. Propõe-se que a eficácia seja divida entre eficácia meio e eficácia fim. Toda norma constitucional tem eficácia meio, que é a eficácia de servir de paradigma em controle de constitucionalidade de no fenômeno da recepção. Imagine-se que uma norma constitucional preveja que determinada situação será regulada por lei. Se uma lei dispuser que aquela determinada situação não será objeto de regulamentação por lei ela será inconstitucional. Mesmo antes da norma constitucional ser regulamentada ela possui a eficácia de ser paradigma em controle de constitucionalidade. É a chamada eficácia negativa da norma. Toda norma constitucional que dependa de regulamentação possui outra eficácia meio: eficácia interpretativa, servindo de vetor de interpretação no ordenamento jurídico. Admite-se, por outro lado, que nem toda norma constitucional tenha eficácia fim (eficácia positiva), sendo aplicada diretamente aos fatos. A mudança de paradigma contida na classificação americana é muito importante na hermenêutica, pois dá força normativa à Constituição para coibir condutas antissociais e violadoras. A partir do pressuposto de que toda norma constitucional tem eficácia, José Afonso da Silva, propõe a seguinte classificação: Eficácia plena Aplicabilidade direta, imediata e integral. Eficácia contida ou contível Eficácia limitada Aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral. Aplicabilidade indireta, mediata e não integral.

3 Normas de eficácia plena As normas constitucionais de eficácia plena têm aplicabilidade direta, imediata e integral. Aplicam-se no tempo de forma imediata e incidem sobre os fatos de forma direta e completa. Elas podem ser regulamentadas, mas não precisam. O STF já considerou que a possibilidade de manusear mandado de injunção provém de norma constitucional de aplicabilidade direta (plena) da Constituição. Portanto, mesmo sem lei regulamentando o remédio constitucional ele pode ser utilizado (art.5º, LXXI, CRFB\88). plena. O princípio republicano do art.1º da Constituição é exemplo de norma de eficácia Normas de eficácia contida (ou contível Maria Helena Diniz). São as normas constitucionais de aplicabilidade direta, imediata, podendo não ser integral. Elas se aplicam aos fatos direta e imediatamente, mas podem ter sua eficácia contida tanto por outra norma constitucional (contenção horizontal) quanto por uma norma infraconstitucional. Ex.: O art.93, IX, da CRFB\88 prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados. Assim, em regra todo julgamento é público, mas a lei pode limitar isso (o CPC faz esse papel). Se não existir lei limitando a eficácia da norma todos os julgamentos serão públicos. Normas de eficácia limitada. As normas constitucionais de eficácia limitada são de aplicabilidade indireta, mediata e não integral, precisando, necessariamente, de regulamentação. Na Constituição são geralmente as que tratam da ordem econômica e da ordem social. Considerações José Afonso da Silva traz uma informação importante sobre o tema: as normas do art.5º são normas que, em regra, tem eficácia contível. Ex.: a casa é asilo inviolável, exceto (...). É vedada a pena de morte, salvo (...). Na obra de outros autores essa classificação da eficácia entre meio e fim ganha outras roupagens.

4 Ana Paula de Barcelos, por exemplo, que tem um livro sobre princípios constitucionais, afirma que a eficácia dos princípios pode ser divida da seguinte forma: (i) positiva; (ii) negativa; (iii) interpretativa; (iv) vedação de retrocesso. A vedação do retrocesso deve ser bem entendida, pois não é mais o que Canotilho afirmava na década de 80: havendo regulamentação de um direito fundamental ele não pode retroagir. Atualmente, se trabalha com um conceito de núcleo de proteção, havendo espaço de normatização para o legislador avançar e reduzir a proteção (chamada camada de gordura legislativa). Isso é natural e a sociedade deve ter esse espaço para proteger mais ou menos determinados institutos. A visão do Canotilho de que os direitos sociais, principalmente, só poderiam ser cada vez mais protegidos ficou um pouco abalado depois da globalização. A Constituição portuguesa de 1976, na sua redação original, possuía um artigo que previa que o país era caminha para o socialismo. Era com base nessa norma que Canotilho dizia que os direitos sociais não podiam retroagir um passo sequer. No entanto, Portugal, para entrar União Europeia, abriu mão disso e abandonou essa disposição constitucional. Afirmar hoje que o princípio da vedação do retrocesso impossibilita qualquer passo para trás com relação aos direitos sociais não é uma boa postura. Note-se: isso não quer dizer que o princípio não existe mais. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Bibliografia específica: Luís Roberto Barroso Controle de Constitucionalidade Ed. Saraiva; Zeno Veloso; Clássico: Clèmerson Clève controle abstrato das leis. TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE O controle de constitucionalidade é uma espécie de controle de validade que tem como característica o fato de que o paradigma é a norma constitucional. A norma jurídica é uma espécie de ato jurídico, aplicando-se a ela a teoria do ato jurídico, segundo a qual o ato jurídico é composto pelos seguintes elementos: (i) órgão; (ii) forma; (iii) conteúdo. Na ausência de um desses elementos o ato é inexistente. A validade é o exame de adequação dos elementos do ato jurídico, no caso, a norma. Na verificação de validade é analisado se o órgão é competente para editar a norma; se a forma é prevista na Constituição; se o conteúdo é compatível com a norma superior (com a Constituição no caso de controle de constitucionalidade).

5 A inobservância da forma no processo legislativo leva a declaração de inconstitucionalidade formal. A verificação de que o órgão é incompetente, também, em regra, é inconstitucionalidade formal (inconstitucionalidade formal orgânica). Ex.: um projeto de lei de determinada matéria é de iniciativa do Presidente da República e foi apresentado por outro órgão: haverá vício formal orgânico. Quando o conteúdo da lei contraria a Constituição haverá um vício material. A teoria da validade no controle de constitucionalidade é a teoria de validade do ato jurídico, não havendo diferença. A validade é um gênero e a constitucionalidade é uma espécie ao lado de outras, como controle de legalidade (paradigma é a lei ato administrativo) e controle de convencionalidade (o paradigma é uma convenção de direitos humanos não aprovada na forma do art.5º, 3º, da CRFB\88; Luiz Flávio Gomes faz menção à controle de convencionalidade). Não se deve confundir a validade da norma com vigência (capacidade abstrata que a norma tem de produzir efeitos), eficácia (aptidão concreta da norma de produzir efeitos em regra toda norma vigente é eficaz. Exceção: ela pode estar em vigor com a eficácia suspensa: ex. STF defere cautelar em ADI), aplicabilidade (é a incidência da norma sobre o fato. Ela pode estar em vigor e ser eficaz, mas não aplica a b ) e efetividade (é um fenômeno da sociologia. Uma norma é dita mais efetiva ou menos efetiva: a lei X não pegou. Luis Roberto Barroso chama a efetividade de eficácia social a eficácia mencionada acima é eficácia jurídica). Vigência, eficácia e efetividade são fenômenos diferentes que também envolvem o ato jurídico ao lado da validade. Pressupostos do controle de constitucionalidade Para que haja controle é preciso ter uma Constituição rígida, a aceitação do princípio da supremacia da Constituição e um órgão que possa afirmar que a lei é inconstitucional. No direito comparado (mundo ocidental) existem quatro grandes escolas de controle de constitucionalidade: (i) Escola inglesa. De acordo com esse modelo, não há controle de constitucionalidade, pois não se trabalha com o pressuposto da supremacia da Constituição. Como não existe Constituição formal ela não pode ser rígida. Trabalha-se com o princípio da supremacia do parlamento.

6 Importante dizer que desde 2008 o Judiciário inglês tem feito controle de constitucionalidade utilizando como paradigma o Tratado de Direitos Humanos da União Europeia. Isso vai fazer com que haja uma tendência para adoção do controle de constitucionalidade. (ii) Modelo francês. Teoricamente ele adota o controle preventivo-político exercido pelo Conselho Constitucional. O Conselho tem várias atribuições e conta 09 integrantes (03 escolhidos pelo Presidente; 03 pela Assembleia Nacional; 03 pelo Senado) com mandatos de 09 anos. Uma das suas atribuições é ser convocado antes da sanção presidencial da norma (pelo Presidente ou por maioria na Assembleia ou no Senado) para emitir um parecer sobre a constitucionalidade da lei. Se o Conselho se pronuncia pela inconstitucionalidade o efeito do parecer é vinculante. No caso do parecer ser pela constitucionalidade da norma, pode o Presidente vetar com base na ausência de interesse público. Na França, o Conselho Constitucional é um órgão muito importante. Foi ele que construiu a tese do bloco de constitucionalidade em uma decisão de 1973, envolvendo a declaração dos direitos dos homens e do cidadão, que é uma lei ordinária de A lei é referida no preâmbulo da atual Constituição francesa. O Conselho Constitucional teorizou sobre o bloco constitucional dizendo que a referência feita pela Constituição à lei ordinária forma paradigma que possibilita a declaração de inconstitucionalidade. Há uma tendência de que a França adote o controle de constitucionalidade. O problema da França é histórico (a divisão dos poderes é muito rígida). O Judiciário francês julga apenas questões relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial e Trabalhista. Direito Tributário e Administrativo, por exemplo, são dirigidos para outros órgãos. (iii) Modelo norte-americano. É um modelo de controle difuso onde todos os tribunais têm competência; os julgamentos devem ser feitos baseado em um caso concreto. Para os norte-americanos a lei inconstitucional é nula desde o início, tendo a decisão natureza declaratória com efeitos ex tunc. Nos EUA, a chave da estabilidade do sistema está no chamado modelo stare decisis onde os precedentes vinculam os órgãos judiciário inferiores. Esse sistema (stare decisis) é baseado no que se chama de vinculação da ratio decidendi, isto é, o que vincula é a razão de decidir. O juiz norte-americano de 1ª instância, mais do que aplicar a lei ao caso concreto, ele aplica o precedente. Para não aplicar o precedente o juiz tem que emitir uma decisão que se chama overruling.

7 O sistema norte-americano foi o primeiro a ser introduzido no Brasil, por isso afirmamos que a norma constitucional é ato nulo. (iv) Modelo austríaco ou alemão. Foi idealizado por Hans Kelsen, na Constituição austríaca de 1929, quando ele conseguiu introduzir a criação da Corte Constitucional - que não faz parte do Poder Judiciário - um órgão de natureza política, cujos juízes são temporários. A questão é decidida abstratamente. Para Kelsen para que uma norma fosse inconstitucional seria necessária a decisão da Corte (natureza desconstitutiva e efeito, em regra, ex nunc). No Brasil, o primeiro modelo utilizado foi o difuso, na instituição da República. A primeira ação de controle concentrado foi a ação interventiva que analisava o Decreto de Intervenção Federal, na Constituição de Em 1946 a Constituição manteve o controle interventivo da competência do STF, mas mudou o seu formato. O que era analisado como objeto de controle não era mais o decreto da intervenção, mas o ato que violada o princípio sensível. O que hoje chamamos de ADI nasceu com o nome de representação de inconstitucionalidade em 1965, pela EC n.16 à Constituição de Na década de 70 alguns procuradores gerais da República, únicos legitimados para propor a representação de inconstitucionalidade, foram ao STF pedindo para que o órgão se manifestasse sobre a constitucionalidade da lei, surgindo a chamada causa de pedir aberta. A CRFB\88 reforça o sistema de controle concentrado, abre o rol de legitimados, cria a figura do defensor da constitucionalidade (AGU), cria a ADI por omissão e o mandado de injunção. Na redação original da Constituição há a previsão da ADPF e, cinco anos depois, a EC 03\93 criou a ADC. Em 1999 são editadas duas leis regulamentares importantes sobre o processo no controle concentrado (leis 9868\99 e 9882\99). A última grande alteração ocorreu com a EC 45 que instituiu a repercussão geral e aproximou o rol de legitimados da ADC ao rol da ADI, além de criar a figura da súmula vinculante. Prosseguindo, sobre a natureza do ato constitucional duas escolas se manifestam: (i) para a escola norte-americana o ato é nulo; (ii) para a escola austríaca o ato é anulável. O Brasil adota o modelo norte-americano. Acerca da natureza da decisão do controle as mesmas escolas afirmam: (i) a escola norte-americana diz que a natureza é declaratória; (ii) a escola austríaca sustenta que a natureza é desconstitutiva. O Brasil adota a escola americana.

8 Tipos de inconstitucionalidade Tipos de inconstitucionalidade Formal ou material. Total ou parcial. Por ação ou por omissão. Antecedente ou consequente. Originária ou superveniente. Direta ou indireta. Formal ou material A inconstitucionalidade formal atinge os elementos de forma e órgão. Já a inconstitucionalidade material, também chamada de ideológica ou ideal, é a incompatibilidade de conteúdo da norma com a Constituição. Há uma exceção em que a violação do órgão leva a uma declaração de inconstitucionalidade material e não formal: quando há usurpação de competência federativa. Ex.: quando a matéria é de competência da União e o Estado legisla. Apesar de haver incompatibilidade orgânica, a natureza da inconstitucionalidade é material. Total ou parcial A inconstitucionalidade total atinge todo o ato normativo, enquanto a parcial apenas parte dele. Por ação ou por omissão A inconstitucionalidade por ação tem por objeto um ato jurídico. Por outro lado, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quanto há falta de regulamentação de uma norma constitucional de eficácia limitada (o que gera uma crise de eficácia na Constituição). Tanto uma quanto a outra podem gerar inconstitucionalidade total ou parcial. A inconstitucionalidade por omissão total é a falta da norma regulamentar. A inconstitucionalidade por omissão parcial é a regulamentação insuficiente. Há um tipo de inconstitucionalidade por omissão parcial que é interessante, chamada de benefício incompatível com o princípio da igualdade ou vantagem incompatível com o princípio da isonomia. Esse é um caso de inconstitucionalidade que tem um contorno diferente. Digamos que a Constituição determine que os destinatários A e B sejam tratados de forma isonômica. Uma lei X entrega vantagem apenas para A. Essa vantagem é incompatível com o princípio da igualdade. A inconstitucionalidade está na omissão parcial da lei que não deu

9 para B a mesma vantagem. Existem duas formas para resolver a questão: ou se tira a vantagem de A ou dá para B (quebrando o tabu de que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo). O Supremo nos precedentes mais recentes tem abandonado a visão de que o judiciário não pode atuar como legislador positivo, restringindo-se nos casos que versem sobre previsões orçamentárias. Antecedente ou consequente A explicação dessas formas de inconstitucionalidade é dependente uma da outra. A inconstitucionalidade consequente é derivada da antecedente. Ex.: Constituição Lei X declarada inconstitucional Lei Y que tem relação íntima normativa com lei x (inconstitucionalidade consequente; por arrastamento). Decreto inconstitucionalidade consequente vertical. Originária ou superveniente A inconstitucionalidade superveniente, na teoria brasileira, é aquela que surge em virtude da mutação de um processo informal que altera a interpretação da norma objeto e da norma paradigma. Um ato que era considerado originalmente constitucional torna-se supervenientemente inconstitucional. Jorge Miranda, autor português, chama de inconstitucionalidade superveniente o que é denominado no Brasil de recepção. Direta ou indireta A inconstitucionalidade direta é a incompatibilidade de um ato normativo primário com a Constituição. O ato normativo primário clássico é a lei. Já a inconstitucionalidade indireta é a incompatibilidade do ato normativo secundário com a Constituição. O ato normativo secundário clássico é o decreto.