A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL. Antonio Eduardo Ramires Santoro

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1 A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL Antonio Eduardo Ramires Santoro Tese de Doutorado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Filosofia (PPGF), Instituto de Filosofia e Ciências Sociais, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Doutor em Filosofia. Orientador: Fernando Augusto da Rocha Rodrigues Rio de Janeiro Agosto de 2010

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3 Santoro, Antonio Eduardo Ramires A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL / Antonio Eduardo Ramires Santoro. Rio de Janeiro: UFRJ vii, 182 f.; 29,7 cm Orientador: Fernando Augusto da Rocha Rodrigues. Tese (Doutorado em Filosofia) Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ, Instituto de Filosofia e Ciências Sociais IFCS, Referências Bibliográficas: f Filosofia do Direito. 2. Direito Penal. 3. Conduta Humana. I. Rodrigues, Fernando Augusto da Rocha (Orient.). II. Universidade Federal do Rio de Janeiro. Instituto de Filosofia e Ciências Sociais. III. Título.

4 A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL Antonio Eduardo Ramires Santoro Orientador: Fernando Rodrigues Tese de Doutorado submetida ao Programa de Pós-Graduação em Filosofia (PPGF), Instituto de Filosofia e Ciências Sociais, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Doutor em Filosofia. Aprovada por: Prof. Fernando Augusto da Rocha Rodrigues - Orientador Doutor Prof. Aquiles Côrtes Guimarães Doutor Prof. Jorge Luis Fortes Pinheiro da Câmara Doutor Prof. Marcus Vinícius Borges da Silva Machado Doutor Prof. Luigi Bordin Doutor Rio de Janeiro Agosto de 2010

5 Dedico esta tese a meus pais.

6 RESUMO SANTORO, Antonio Eduardo Ramires Santoro, A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL; Orientador Fernando Augusto da Rocha Rodrigues. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS; Tese (Doutorado em Filosofia) O objetivo desta dissertação é investigar a possibilidade de elaboração de um conceito de conduta humana punível que atenda às necessidades da construção dogmática jurídica de uma teoria do injusto penal em conformidade com os princípios liberais, democráticos e de respeito aos direitos humanos. Para tanto, o início do estudo retorna aos fundamentos do sistema penal para investigar a base axiológica dos instrumentos postos à disposição do direito penal para realização dos direitos de punir e proibir do Estado. Certo de que a função do direito penal não se realiza apenas na configuração de seu sistema legislativo, mas também na construção dogmática da teoria do delito, cuja tarefa interpretativa não é avalorativa, mas também política e axiológica, deu-se início à investigação do papel e do conceito da figura central da legitimação proibitiva que é a conduta humana, sobre a qual recaem os juízos de desvalor que compõem o injusto. Desta forma, foi realizado um apanhado histórico sobre o tratamento dispensado à conduta humana na evolução da dogmática penal. Por fim, foi realizada uma investigação do método filosófico fenomenológico e semiótico para percepção e compreensão do sentido da conduta humana passível de ser selecionada como objeto central para construção dogmática de uma teoria do injusto penal em conformidade com os princípios liberais, democráticos e de respeito aos direitos humanos Palavras-Chave: Filosofia do Direito; Direito Penal; Conduta Humana.

7 ABSTRACTC SANTORO, Antonio Eduardo Ramires Santoro, A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL; Orientador Fernando Augusto da Rocha Rodrigues. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS; Tese (Doutorado em Filosofia) The aim of this thesis is to investigate the possibility of elaborating a concept of punishable human action which meets the requirements of the construction of a dogmatical legal theory of crime in accordance with liberal and democratic principles, and the respect for human rights. Thus, the beginning of the study resorts to the fundamentals of criminal justice, in order to investigate the axiological basis of criminal law to legitimate the right to punish and prohibit by the state. The function of criminal law does not take place only in the configuration of its legislative system, but also in building a dogmatic theory of crime, whose interpretative task is not free from evaluations, but political and axiologically oriented. This part of the research starts out from an investigation of the role and the concept of the central figure of the probihitive legitimation, namely the human action, on which the negative value judgments that characterize the offense are made. After that, a historical overview on the treatment of human action in the evolution of criminal dogmatic has been carried on. Finally, we investigate the phenomenological and semiotic method in order to understand the meaning of human action that can be selected as the central object of the construction of a dogmatic theory of crime in accordance with liberal and democratic principles, and the respect for human rights. Keywords: Law Philosophy; Criminal Law; Human Action.

8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 9 2 FILOSOFIA E DIREITO PENAL Finalidade do Direito Penal Fundamentos axiológicos do sistema penal Realização da política criminal e a constitucionalização do Direito Penal As ideologias penais Pressupostos da proibição Elemento central da legitimação proibitiva Livre Arbítrio e Determinismo Direito Penal de Autor e Direito Penal do Ato Função do Direito Penal Fundamentos axiológicos do direito de proibir 47 a) Concepções de caráter geral 60 b) Concepções de caráter estrito A Importância do Tratamento Dogmático do Crime 62 3 A CONDUTA HUMANA PUNÍVEL História do Tratamento de Conduta Humana na Dogmática do Crime Fase Pré-conceitual 68 a) Pensamento de Feuerbach: fundamento criticista kantiano ou liberal? 68 b) Fundamento Ontológico-Matemático As forças do delito de Giovanni Carmignani e Francesco Carrara 70 c) Fundamento Hegeliano Teoria de Berner Fase Causalista Fundamento Positivista 78

9 a) Teoria Naturalista-Causal pensamento de Franz von Liszt e Ernst von Beling 80 b) Teoria Sintomática pensamento de Enrico Ferri Fase Valorativa 87 a) Teoria Normativa da Ação de Gustav Radbruch 89 b) Teoria Comportamento Socialmente Danoso de Wilhelm Sauer 91 c) Conceito Ontológico de Edmund Mezger 95 d) Teoria Teleológica Social da ação de Eberhardt Schmidt Fase Finalista Fundamento Ôntico-Ontológico 99 a) Conceito de Hans Welzel 101 b) Conceito de Reinhart Maurach 105 c) Conceito de Günther Stratenwerth Vertente Social Fundamento Neokantista 109 a) Conceito de Hans-Heinrich Jescheck 111 b) Conceito de Johannes Wessels 113 c) Conceito de Heinz Zipf Fase Funcionalista 116 a) Orientação político-criminal teoria funcionalista teleológico-racional de Claus Roxin e seu conceito pessoal de conduta 118 b) Fundamento na sociologia sistêmica a teoria da evitabilidade individual de Günther Jakobs conceito negativo de conduta Novas tendências: 128 a) Filosofia da Linguagem de Wittgenstein e a teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas Concepção significativa de ação de Tomás Salvador Vives Antón 128

10 b) Compreensão humanista com base na Filosofia de Wilhelm Dilthey Teoria comunicativa da ação de George Patrick Fletcher Funções e crise de modelos conceituais de conduta humana punível Crise de modelos conceituais de conduta humana punível Fundamentos para construção de um conceito de conduta humana Funções de um conceito de conduta humana Teoria interativa da conduta humana Pressupostos Teoria de um método semiótico Fenômenos ônticos de percepção possível não elementares Elementos ônticos de percepção não possível CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA 175

11 9 1 INTRODUÇÃO A relação do direito com a filosofia é inquestionável, sobretudo tendo em vista que o direito necessita de investigação sobre seus fundamentos sob pena de tornar-se um instrumento de arbitrariedades. Essa relação se faz muito mais evidente no caso do direito penal, porquanto neste a intervenção do Estado na vida do cidadão é tão violenta que até mesmo o mais ignorante dos indivíduos é levado a questionar a legitimidade dos atos de restrição ou exclusão da sua liberdade. Os questionamentos mais simples como por que estou proibido de fazer algo? ou por que devo ser punido pelo que fiz? e até outros pouco mais sofisticados como será que o que fiz merecia ser punido tão severamente?, todos corriqueiramente feitos por aqueles que são submetidos ao exercício do poder do Estado por meio do direito penal, desvelam a importância da filosofia para o direito penal, pois é exatamente a partir de indagações como essas que vamos buscar os fundamentos da intervenção do Estado quando do uso dos instrumentos básicos de que dispõe e que caracterizam o direito penal: o crime e a pena. Não se pode ignorar que o crime e a pena são previstos na norma penal e é na consciência do legislador que está a origem da norma. A consciência humana imprime no mundo social a marca de sua potencialidade de intuir valores, independente da experiência, portanto é uma tarefa axiológica, política e apriorística. Por isso é que o sistema legislativo penal está pautado nos valores que o legislador revelou na norma penal ao exercer sua atividade criadora. Entretanto a legitimidade do sistema penal como um todo, não apenas do sistema legislativo, está também na atividade hermenêutica, lógica e sistemática de revelação do conteúdo da norma legal. O desvelamento do significado na norma penal necessita de

12 10 uma nova tarefa igualmente pautada na intencionalidade iluminadora e reveladora da essência axiológica do sistema, mas não do legislador e sim do intérprete. Essa tarefa é exercida no direito penal por meio da dogmática, que é a metalinguagem do Direito Penal. Com ela se decompõem os textos legais em elementos simples de conteúdo (dogmas) e se desenvolve a construção de uma teoria interpretativa lógica e legalmente completa, promovendo e mantendo a unidade axiológica do direito penal. A unidade axiológica do direito penal, portanto, deve ser entendida em sentido amplo, abarcando não apenas a criação da ordem normativa, mas também, na linha do pensamento já exposto, a dogmática penal à luz da ordem de valores da sociedade. Nas concepções dogmáticas do crime que primam pelos valores humanos da liberdade e democracia, há um ponto central da proibição que é a conduta humana. É sobre a conduta humana que devem recair as desvalorações a ponto de poder-se considerá-la criminosa. Assim, o estudo filosófico antecede o início da tarefa dogmática, está antes da própria lei e de sua interpretação, por sinal, porquanto se situa na investigação seletiva do fenômeno da conduta humana passível de ser qualificada como punível e receber as desvalorações que a lei estabelece para que seja considerada como crime. Esta é a tarefa a ser desempenhada neste trabalho, identificar as condutas que sirvam ao direito penal e, portanto, que podem receber a denominação puníveis. De que método deve se valer o intérprete para identificar as condutas humanas que interessam ao direito penal? Quais são os pressupostos para identificação de uma conduta humana? É possível conhecer e conceituar os estados anímicos-psíquicos do agente? O conceito de conduta humana é essencial para a seleção da conduta passível de aplicação do direito penal? A conduta humana a ser tratada é natural, normativa ou jurídica?

13 Estas são as indagações a que este trabalho responderá, mas não sem antes estabelecer os fundamentos do direito penal e sua estreita relação com a filosofia FILOSOFIA E DIREITO PENAL O Direito, em reduzida e simplista visão jurídica, é o conjunto de regras que regulam a vida em sociedade. O Direito Penal, como se convencionou chamar este ramo do Direito a despeito de outras denominações possíveis e até melhores, é o conjunto de regras que regulam a vida em sociedade e impõem ao cidadão a mais agressiva intervenção em seu direito de liberdade. Esse é um dos motivos por que o Direito Penal interessa ao estudo filosófico. Ao filósofo do Direito interessa o fundamento do seu objeto de estudo. O retorno à origem é tarefa deixada ao filósofo, ao passo que o estudo sobre a validade das normas é, via de regra, deixado ao jurista. Evidentemente que o objeto dos estudos filosóficos e jurídicos do Direito Penal é o mesmo 1, qual seja, a realização dos direitos do Estado de intervenção drástica na atividade dos cidadãos, o que, enquanto realidade social, a todos interessa. Porém, o foco de abordagem desta intervenção é distinto. 1 Apesar do embate acadêmico sobre os fundamentos filosóficos do direito penal de Feuerbach, porquanto alguns juristas entendem ter ele fundado seu pensamento na filosofia kantiana, ao passo que outros entendem que ele operava uma concepção distinta da desenvolvida por Kant, do que se tratará mais a frente, o filósofo e jurista alemão Feuerbach é considerado o primeiro a elaborar uma teoria geral do direito penal. O interessante é que toda parte geral de seu Tratado é por ele denominado Parte Filosófica ou Geral do Direito Punitivo, chegando a afirmar que o direito punitivo geral, que para ele era sinônimo de direito penal geral ou direito criminal geral, como filosofia dos fundamentos jurídicos do direito penal, é a ciência dos possíveis direitos do Estado às leis penais, enquanto o direito penal positivo é a ciência dos efetivos direitos que tem um Estado Alemão determinado, que lhe são concedidos pelas leis penais, o que demonstra sua concepção racional e jusnaturalista de que o direito penal se baseia nos fundamentos filosóficos que ensejam o reconhecimento do direito do Estado instituir um sistema positivo (legal) punitivo, que, portanto, é anterior às próprias leis penais. (FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de derecho penal. traduzido por Eugênio Raúl Zaffaroni e Irmã Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, tradução para o castelhano da 14ª edição alemã da obra original Lehrbuch des gemeine in Deutchland gültigen peinlichen Rechts (Tratado de Direito Penal comun vigente na Alemanha), sendo que a primeira edição é de 1801).

14 12 Em que pese estarmos de pleno acordo com a posição de Nilo Batista 2, para quem o estudo do jurista não pode se restringir ao normativismo, mas deve invadir a realidade social e, portanto, verificar o funcionamento do programa normativo pelas instituições que as executam, elevando a Criminologia, antes um hiato entre o Direito Penal e a Sociologia, muitas vezes considerada uma ciência auxiliar do estudo penal, a um dos objetos de estudo da própria ciência jurídica penal 3, é importante frisar que ao jurista, no mais das vezes, ainda se apresenta uma tarefa meramente de estudo da validade, aplicação e interpretação da norma jurídica penal. Ao filósofo não. A filosofia pode ter o mesmo objeto de estudo (o direito do Estado de intervir na liberdade do cidadão), mas sua visão é questionadora e por isso retorna ao fundamento do objeto, indaga sua origem 4. O que, desta forma, fundamenta as proibições que o Estado estabelece na vida dos cidadãos ao impor sua vontade por meio de leis que constituem o chamado Direito Penal? Por que o Estado pode impor ao cidadão uma drástica sanção em decorrência da violação da proibição imposta? Não é possível conceber tal intervenção na vida de cada cidadão sem antes reconhecer que o Estado, por meio do Direito Penal, faz valer dois direitos seus: o direito de proibir e o direito de punir. A intrincada tarefa da filosofia está no estabelecimento da existência de fundamento para o exercício destes direitos de intervenção estatal na esfera da individualidade humana. 2 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p Sobre a evolução do estudo criminológico, sua penetração no direito penal como ciência conjunta e a ruptura com os paradigmas ideológicos do positivismo, deixando o mero empiricismo e adotando atitudes valorativas, entre elas a de origem marxista conhecida como criminologia radical vide DIAS, Figueiredo. Temas Básicos da Doutrina Penal sobre os Fundamentos da Doutrina Penal, sobre a Doutrina Geral do Crime. Coimbra: Coimbra, Neste ponto, vale frisar a posição de Aquiles Côrtes Guimarães, para quem filosofia é investigação sobre fundamentos (Cinco Lições de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 5).

15 13 E neste ponto devemos estabelecer como meio lógico de afirmação ou infirmação desta realidade jurídica e social que é o Direito Penal uma investigação intermediária sobre a sua finalidade. 2.1 Finalidade do Direito Penal O estabelecimento da finalidade é a resposta adequada à seguinte pergunta: para que o Estado deve intervir na vida dos seus cidadãos estabelecendo proibições e sanções para as violações a estas proibições? Não são poucas as respostas no âmbito da investigação sobre a finalidade do Direito Penal, mas há um ponto em que devemos nos deter para estabelecer com a maior precisão possível o nosso objeto de estudo. É que os juristas ora tratam da finalidade do Direito Penal, ora tratam da função do Direito Penal. Não raro, aliás até com muita freqüência, estas expressões são tratadas como sinônimos. Não nos parece, todavia, que isto seja verdadeiro 5. A investigação da finalidade do Direito Penal, como já dito, responde à pergunta: para quê?, ao passo que a função do Direito Penal responde à pergunta: como?. Mesmo porque, e neste ponto estamos com Juarez Tavares ao tratar de diferenciar função e bem jurídico 6, a função não é um valor absoluto, nem muito menos leva em consideração apenas a finalidade, mas um conjunto de variáveis, entre eles, e para nós sobretudo, a finalidade. Porém, antes de identificarmos a função do Direito Penal, é fundamental perquirirmos para que se presta este ramo do Direito. Em outras apalavras, o Direito Penal tem um objetivo a alcançar. Trata-se de sua finalidade. 5 Esta crítica, aliás, já tecera Winfried Hassemer, ao externar sua incompreensão pelo fato de a tradicional concepção do direito penal desconhecer a diferença entre função e fim (História das Idéias Penais na Alemanha do Pós-Guerra. tradução Carlos Eduardo Vasconcelos. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995, p. 73). 6 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213 et seq.

16 14 Esta finalidade será alcançada de certa maneira (ou certas maneiras), que são seus mecanismos. Esta é sua função, sua funcionalidade, alcançar sua finalidade de determinada forma, os mecanismos usados, que vão levar em consideração outras variáveis. Neste ponto é que podemos dizer, com segurança conceitual, que o Direito Penal pode ter a mesma finalidade que outros ramos do Direito, senão o mesmo que o Direito em si, mas sua função é própria. Só se pode admitir intervenção estatal de natureza penal se sua função for a única capaz de realizar a finalidade, caso contrário a intervenção estatal não é legítima. Há, no estudo jurídico, certo maniqueísmo reducionista ao tratar da finalidade do Direito Penal, dividindo as opiniões dos juristas em dois grupos de entendimentos: aqueles que defendem ser a segurança jurídica a meta do Direito Penal e outros que a enxergam como a proteção da sociedade ou, em outro termo muito usado, a defesa social. De qualquer forma a função do Direito Penal será estabelecida para o alcance da sua finalidade. A maneira de pensar a função do direito penal deve levar em consideração outra série de variáveis que não apenas a finalidade a ser alcançada, para tanto deve se pensar como serão exercidos os direitos estatais de proibir e de punir para o alcance de sua finalidade. De que mecanismos o Estado lançará mão para realizá-los e alcançar seu intento? Zaffaroni e Pierangelli 7, por exemplo, observam que os juristas que se filiam à meta de segurança jurídica vêem na pena uma função de prevenção geral, sendo, portanto, retributiva, ao passo que para aqueles que entendem o objeto do direito penal como a defesa social, enxergam na pena a finalidade de prevenção especial, tendo caráter reeducador e ressocializador. Continuam argumentando que alguns daqueles que 7 ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 92/94.

17 15 se filiam à corrente da segurança jurídica como objeto do direito penal, sustentam que se deve provê-la tutelando bens jurídicos, enquanto outros acreditam que a tutela penal deve ser a tutela de valores éticos. Malgrado não nos pareça possível estabelecer genericamente uma correspondência tão linear e absoluta como a que foi feita 8, certo é que ao tratar da função da pena, os referidos juristas se ocuparam de estabelecer o exercício do direito estatal de punir para alcance da finalidade desejada para o Direito Penal, ao passo que ao relacionar a tutela de bens jurídicos ou a tutela de valores éticos com a finalidade correspondente, definiram a função do Direito Penal no que concerne ao exercício do direito estatal de proibir. Assim, em que pese haver divergências quanto às finalidades observadas e às funções do Direito Penal, há que se estabelecer não apenas uma relação entre elas, ou, mais precisamente, a identificação de funções em direção ao alcance da finalidade, mas também o meio para a sua realização, isto é, de que forma o exercício dos direitos do Estado proibir e punir deve se dar. É aí, na função do Direito Penal, na sua funcionalidade, que a nosso ver está a essência diferenciadora (mas não legitimadora) do mesmo. Isso porque, como já se deixou entrever nas linhas traçadas anteriormente, a finalidade do Direito Penal não é diferente da finalidade do Direito em si, que é um intento de cunho político: o estabelecimento da segurança de uma convivência pacífica, livre e respeitosa entre as pessoas em uma dada sociedade 9. 8 Basta, apenas para exemplificar, José Cerezo Mir afirma que a função do Direito Penal não se pode limitar a uma proteção dos bens jurídicos, mas ao fomento do respeito aos mesmos (Derecho Penal Parte General. 1ª edição brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais e ARA Editores, 2007, p. 29) ou mesmo Günther Jakobs para quem a função do direito penal é a proteção de vigência da norma (Fundamentos do Direito Penal. tradução André Luiz Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 62). 9 Claus Roxin, que chama o que nós estamos tratando como finalidade de função do Direito Penal, agrega a este conceito aquilo que, entendemos, estar destinado à função (tal qual conceituada por nós), ou seja, será função do direito penal exatamente aquilo que dissemos, desde que não se possa alcançar esta finalidade com a utilização de outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade

18 16 O Direito Penal realiza esta finalidade estabelecendo o exercício do direito estatal de proibir e de punir. Este exercício se inicia com a tarefa legislativa e tem seguimento na execução prática da ordem legal, que se subdivide no momento de aplicação da lei penal pelo juiz e na execução da aplicação da determinação judicial pelo Estado executivo. A cada Poder do Estado se destina uma tarefa na função do exercício do poder estatal de proibir e de punir, todos com a visão da finalidade do Direito Penal. Daí porque nenhuma das instituições atuantes no sistema penal 10 tem uma tarefa avalorativa e sim compromissada com os fins do Direito. Diriam alguns que este compromisso das instituições do sistema é com a manutenção do status quo e que o Direito Penal, em última instância, serviria a este fim político. Esta afirmativa não está distante da realidade, porém não invade a questão verdadeiramente filosófica a ser perseguida neste estudo, porquanto é uma assertiva de cunho político e mesmo posterior à investigação do fundamento, da origem fundante do sistema. Mas qual será então o fundamento do Direito Penal? 2.2 Fundamentos axiológicos do sistema penal Com muita felicidade, Aquiles Côrtes Guimarães afirma que se os fundamentos do Direito se assentassem no campo da normatividade estaria aberto o caminho para a legitimação da barbárie 11. dos cidadãos (A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. organização e tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16/17) 10 Tomamos de empréstimo a expressão sistema penal tal qual conceituada por Zaffaroni e Pierangelli como o controle social punitivo institucionalizado (ZAFFARONI e PIERANGELI, op. cit., p. 70), o que, segundo Nilo Batista (BATISTA, op. cit., pág 25), engloba as três instituições: policial, judiciária e penitenciária, sendo que estamos incluindo o próprio Legislativo em sua tarefa precípua de legislar, divorciando, ab initio, do conceito que defendemos como sistema legislativo penal, mais restrito. 11 GUIMARÃES. op. cit., p. 20.

19 17 Guimarães continua sua abordagem sobre os fundamentos do Direito lecionando que a origem da norma jurídica está na consciência do legislador, portanto, na consciência humana. A consciência humana imprime no mundo social (fenômeno que aparece para a consciência) a marca de sua potencialidade de intuir valores, o que é independente da experiência, é apriorística. Assim é que a consciência funda o direito, exercendo seu papel de iluminadora e revela sua essência que é a intencionalidade. Há, assim, um mundo de valores que transcende a concretude e pode ser percebido por uma intuição emocional e é com esta carga intuitiva que podemos ver a essência do fenômeno social que é o Direito, numa atitude transcendental de revelação e intuição dos sentidos. No Direito Penal a intencionalidade reveladora e intuidora do fenômeno social imprime sua marca não apenas por meio da manifestação criativa do legislador, senão também da atividade hermenêutica, lógica e sistemática de revelação do conteúdo da própria norma legal. No âmbito legislativo os valores são intuídos pelo legislador ao fundar o sistema legislativo, o que revela a existência de uma carga ético-social do sistema legislativo penal. E aqui, ressalte-se, não estamos nos filiando a um pensamento filosófico éticosocial, na linha de Hans Welzel 12, seguido por Cerezo Mir 13, para quem o Direito Penal quer impingir aos cidadãos, especificamente em suas consciências, o dever de respeitar a condição de homem como pessoa, como ser responsável. Em linhas bastante reduzidas, o modelo que defendemos não está na tentativa de formação valorativa da consciência dos cidadãos destinatários do sistema legal constituído, mas na consciência humana emanadora do sistema. 12 WELZEL, Hans. Direito Penal. tradução Afonso Celso Rezende. Campinas: Romana, 2003, p. 36 et seq 13 MIR, op. cit., pag. 33.

20 18 Por isso é que o fundamento axiológico a que nos referimos como constituidor do sistema não é uma finalidade do mesmo. A origem fundante do sistema penal é a consciência humana em sua relação com o mundo da vida que, em função de sua intencionalidade, intui nas normas seus valores. E isso não revela uma finalidade de padronização da moral ou da consciência ética dos destinatários do sistema, de tal forma que não faz do Direito Penal um impositor ou mesmo um impostor de padrões morais. Há, contudo, um dado crítico sobre o que se está afirmando que é a busca pelo estabelecimento ou reconhecimento dos limites à consciência humana do legislador no exercício de sua potencialidade intuitiva de valores. Decerto não se pode ignorar que a irracionalidade intuitiva não é desejada na constituição do sistema legislativo penal sem qualquer intervenção limitadora da atividade legislativa, porquanto seria o mesmo que assinar um cheque em branco ao legislador. Assim é que se deve perquirir onde ou de que forma se desvelam os limites da atividade constitutiva do sistema legislativo penal? 2.3 Realização da política criminal e a constitucionalização do Direito Penal Desde que o termo Política Criminal foi usado por Feuerbach 14 em com o sentido de conjunto dos procedimentos repressivos pelos quais o Estado reage contra o crime, passando pela célebre idéia de von Liszt 16 de que a Política Criminal serve de ponto de partida para o desenvolvimento do programa de uma legislação futura valendo-se das conclusões obtidas da criminologia (tratada como ciência empírica, sob 14 DELMAS-MARTY, Meirelle. Os Grandes Sistemas de Política Criminal. Barueri: Manole, 2004, p BATISTA, Nilo et al, citando Jescheck e Weingend, afirmam ter sido tal expressão empregada desde o século XVIII (Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. 2ª edição. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 274). 16 VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal. Tomo I. tradução José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003, p. 153.

21 19 uma ótica estritamente positivista), até os dias de hoje, em que seu saber ganhou importância também para a própria dogmática penal a ponto de orientar os intérpretes da lei e não apenas os legisladores 17, a expressão Política Criminal foi e é usada em vários sentidos. Nilo Batista et al esclarecem que a Política Criminal é um ramo especial da ciência política e, naquilo que intervém no sistema penal, é a engenharia institucional penal 18. Winfried Hassemer, ao tratar do papel das ciências penais no que chamou de Direito Penal Funcional, identifica a Política Criminal com a própria função do Direito Penal, o que seria para ele a política do controle de condutas criminosas mediante instrumentos do direito penal 19. Evidentemente que diversos são os instrumentos do Direito Penal, mas dois são aqueles que diretamente realizam os direitos estatais de proibir e de punir, quais sejam, o crime e a pena. Portanto, o professor catedrático da Universidade de Frankfurt am Main termina por nos fornecer o caminho do estabelecimento da função do Direito Penal que avança não apenas em direção à atividade legislativa de constituição do sistema penal sobre as bases funcionais de realização dos direitos estatais que se materializam no crime e na pena, mas também em direção à dogmática penal. Neste sentido Roxin afirma que se a teoria do delito for construída teleologicamente, tendo em vista as finalidades de política criminal, cairão por terra as críticas que se fazem à dogmática abstrata-conceitual herdada dos tempos positivistas ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. tradução Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; HASSEMER, op. cit. 18 Id., Op. cit., p Id., Op. cit., p. 76. Hassemer aponta diversos instrumentos como endurecimento do sistema, incluindo aumento da criminalização e das penas, a introdução cada vez maior de bens jurídicos que chamou de universais (como saúde pública, regularidade do mercado de capitais ou credibilidade da política externa), bem como medidas processuais, tais como o deal (acordo) e medidas coercitivas de investigação, como infiltração de agentes, operações de cruzamento de bancos de dados, buscas por meios eletrônicos, emprego clandestino de aparelhos visuais e auditivos na intimidade do lar, entre outras. 20 HASSEMER, Op. cit., pág. 82.

22 20 Isto significa dizer que cabe ao legislador e ao intérprete da lei, seja ele o juiz, mas também o dogmático, atentar para os estudos da Criminologia, de onde primazialmente a Política Criminal vai se abeberar, e para ela própria ao exercer sua atividade institucional no sistema penal. Mais uma vez entra em cena a intencionalidade dos agentes do sistema penal, a quem cabe a tarefa dialética consciência-mundo de constituição do Direito Penal, consciência esta cunhada em valores. Mas que valores? Figueiredo Dias, filiando-se declaradamente a uma visão funcional do sistema penal, não recusa a intervenção de considerações axiológicas, terminando por conceber uma dialética que conduz ao que denominou unidade axiológico-funcional 21. Continua o jurista conimbricense, afirmando que esta unidade só pode estar referida a uma ordem axiológica constitucional. Sem dúvida, a única tábua de valores estabelecida e aceita de maneira uniforme em um Estado de Direito é aquela forjada pela Constituição que, diga-se de passagem, é situacional e revela a ordem valorativa de uma determinada sociedade em um determinado momento histórico 22. E nem poderia deixar de ser assim, pois que o mundo em seu dinamismo não poderia de forma natural (não no sentido de um direito natural imutável em sua essência) estabelecer verdades axiológicas definitivas e atemporais. A unidade axiológico-funcional do Direito Penal deve ser entendida em sentido muito mais amplo que a lei penal, abarcando não apenas a ordem normativa, mas também, na linha do pensamento já exposto, a dogmática penal à luz da ordem de valores constitucionalmente estabelecida por e para uma determinada sociedade historicamente situada. 21 FIGUEIREDO DIAS, Op. cit., pág Não se pode negar aqui a influência do pensamento de Miguel Reale, ao qual o próprio filósofo denominou Culturalismo.

23 21 Não há axioma no que respeita a valores. Por isso a ordem normativa é mutável e a dogmática adaptável aos anseios político-criminais, em eterna construção de conceito, validade, interpretação e, sobretudo, metodologia. Até mesmo por isso é que dogmática é uma expressão falha na medida em que por esta visão mutável do sistema não existem dogmas. Os conceitos e métodos são cunhados na direção dos fins do Direito (Penal) e moldados em conformidade com a base axiológica constitucional vigente. Por isso é que o Direito Penal é um sistema teleológico (se destina a um fim), axiológico (é dirigido por valores constitucionalmente reconhecidos) e funcional (tem a função de promover os direitos do Estado de acordo com sua conformação política). Não por outro motivo, o Direito Penal serve de instrumento político, podendo atender a um Estado totalitário ou garantidor, conforme a ordem axiológica atribua prioridade à ordem pública ou à liberdade individual. Daí porque a teleologia e a funcionalidade do sistema dependerão do padrão axiológico forjado constitucionalmente para determinado Estado. Ademais, não se pode olvidar que é por meio de instrumentos que o Estado realiza sua função e, dos instrumentos que se apresentam à disposição do Direito Penal para fazer realizar os direitos do Estado, dois estão diretamente relacionados, como já dito: a pena, que realiza no âmbito do Direito o direito estatal, de cunho político, de punir; e o crime, que realiza no âmbito do Direito o direito estatal, de cunho político, de proibir. Assim é que, de forma sucinta e objetiva passaremos à exposição das ideologias da pena e do crime na direção de sua legitimação axiológica.

24 As ideologias penais Diversas são as ideologias penais. Algumas justificam, outras não legitimam a imposição de violência por parte do Estado. As correntes que vêem finalidade na pena terão maior importância para este estudo, haja vista ter por finalidade buscar a legitimação axiológica do poder estatal de punir. Deslegitimação. Cumpre iniciar o estudo sobre a legitimação do poder estatal de punir expondo as ideologias que não enxergam qualquer valor na pena, deslegitimando o poder estatal de impor violência contra seu cidadão. Paulo de Souza Queiroz expõe que as correntes deslegitimadoras são movimentos de política criminal originados de uma nova criminologia nascida nos Estados Unidos na década de 1960 e 1970 que romperam com a criminologia tradicional, calcada no empiricismo positivista, sob o influxo de teorias sociológicas. 23 Duas são as correntes que exporemos neste sentido: o abolicionismo e o minimalismo radical ou abolicionismo mediato. Abolicionismo. O principal expoente desta corrente de pensamento é Louk Hulsman 24. Para os abolicionistas o direito penal não se justifica. Defendem a completa deslegitimação não apenas da pena, mas também do direito penal. Daí porque, de antemão, se deve frisar que a principal conseqüência desta corrente é a infirmação de todos os fundamentos do sistema penal 25. Dentre as diversas críticas tecidas ao sistema penal, podemos destacar o fato de que os abolicionistas não vêem funcionalidade no direito penal, já que não consegue prevenir, quer de forma geral, quer de forma especial, a prática de delitos, portanto o Direito Penal não é apto a motivar comportamentos. 23 QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal Legitimação versus Deslegitimação do Sistema Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 90/ HULSMAN, Louk. Alternativas à Justiça Criminal in Curso Livre de Abolicionismo Penal. trad. Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 35/ Para FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal. tradução Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 203, o abolicionismo perseguem modelos de sociedades pouco atraentes: ou um sociedade selvagem, sem qualquer ordem e abandonada à lei natural do mais forte, ou uma sociedade disciplinar, pacificada e totalizante.

25 23 Minimalismo radical ou abolicionismo mediato. Os principais pensadores desta corrente são Alessandro Baratta, Eugênio Raul Zaffaroni, Sebastian Sheerer. O minismalismo radical consiste no reconhecimento de que todas as justificações para o direito penal são improcedentes, portanto, todas as críticas expostas como de pensamento abolicionista são compartilhadas por esta corrente que, não por outro motivo, também se classificou como deslegitimadoras. Todavia, só é possível abolir completamente o direito penal com a implementação prévia de mudanças sociais que possibilitem a supressão do sistema repressivo estatal. Desta forma, o direito penal se mantém como meio para alcançar a sua própria supressão, daí porque podemos classificar este pensamento como abolicionismo mediato, de longo prazo. Há um ponto importante a ser ressaltado. Para os minimalistas o direito penal é de fato um subsistema de controle social e, como tal, por ser necessária sua manutenção enquanto não se criam condições sociais para sua abolição, o mesmo pode ser até mesmo ampliado nos casos em que a nova intervenção seja absolutamente necessária, como para proteção de interesses sociais fundamentais, tais como a saúde pública e o meio ambiente. Frise-se, outrossim, que esta corrente não defende a mera despenalização ou diversificação de penas, mas a renúncia ao poder punitivo estatal onticamente considerado, sob pena de se legitimar um aumento real do poder do sistema com uma redução meramente aparente dos recursos do sistema punitivo. Legitimação ou Justificação. Numa perspectiva histórica, como de resto o mesmo ocorre no plano teórico, as ideologias justificacionistas do direito estatal de punir prevaleceram sobre as teorias deslegitimadoras.

26 24 A classificação aqui exposta, de fato, não é nova, mas tem a importância de imprimir ao tema uma conotação axiológica, portanto, menos dogmática, mais filosófica. A priori a classificação se fará conforme o valor que se empresta à punição, sem descurar das conseqüências desta valoração, porquanto, como dito, isto implicará na legitimação ou não dos demais pontos fundamentais que compõem o direito penal. Teorias retributivistas. As doutrinas chamadas absolutas ou retributivistas baseiam-se na máxima de que é justo pagar o mal com o mal. De antemão cumpre ressaltar a divergência de visão destas doutrinas que fazem os estudiosos e o que se exporá neste trabalho. É que estas doutrinas são chamadas de absolutas uma vez que enxergam a pena como um fim ou um valor em si mesma 26. Não é o que pensamos. Fato é que uma vez aplicada a pena, sob o ponto de vista destas doutrinas, o valor almejado estaria realizado, pois o mesmo é alcançado com a retribuição do mal. Estas doutrinas seriam melhor chamadas de retributivistas, e não absolutas, porquanto pretendem seja a pena uma forma de pagar o mal com o mal para alcançar um determinador valor: o justo. Na ordem da citada tábua de valores trata-se da prevalência da busca do valor do justo para justificar a imposição da punição. Todavia, deve-se relevar que, na ordem da teoria dos valores de Miguel Reale 27, os valores se implicam, e como tal não necessariamente apenas um valor existe na formulação desta doutrina. Ao contrário, conquanto na origem desta doutrina encontremos, de fato, o valor do justo, haja vista ordenamentos primitivos cuja base é a vingança de sangue, ou a máxima olho por olho, dente por dente, como a Lei de Talião, o valor do santo se apresenta como início da busca religiosa pela legitimação do poder de punir que se 26 FERRAJOLI, op. cit., p REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 187 et seq

27 25 assenta, entre outros valores, em parte sobre as bases do justo, em parte sobre idéias fundamentais de caráter religioso, que encontramos principalmente nos pensamentos da idade medieval, conferindo à sanção o caráter de expiação. Retributivismo Ético. Esta teoria foi formulada por Emmanuel Kant se baseia no fato de que a pena se justifica por ser uma sanção à violação da norma penal que encerra um valor moral. Daí porque a pena deriva de um imperativo categórico, ou seja, moral, portanto incondicional. Neste ponto vale lembrar a distinção kantiana entre imperativo categórico e imperativo hipotético. O primeiro diz respeito aos imperativos morais, que são categóricos porque comandam uma ação que é boa em si mesma, sem o fim que ela possa atingir. O imperativo hipotético, por sua vez, prescreve uma ação que é boa condicionadamente ao fim que pretende alcançar. Assim, como a norma penal é regida por princípios morais, as penas são imperativos categóricos que não têm uma finalidade utilitária, mas realizam um fim em si mesmas, o fim de alcançar a justiça. Daí porque o princípio talional é plenamente aceito por Kant como o paradigma da verdadeira justiça 28. Kant, inegavelmente, vislumbra o valor do justo como aquele a ser alcançado pela pena e que se realiza por completo com a aplicação da pena. Retributivismo Jurídico. Para Hegel, a pena é a afirmação do direito. Isto porque o delito é uma violência contra o direito e a pena é também uma violência, só que contra o delito, por isso tem por finalidade anular a primeira violência 29. Desta forma, conquanto a violência seja injusta em si mesma, a violência da pena, como negação do ato de negação da liberdade consistente no ato criminoso faz restaurar o próprio direito em si. 28 QUEIROZ, op. cit., pág HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípio da Filosofia do Direito. tradução Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 84.

28 26 É importante frisar que Hegel não trata da igualdade necessária à aplicação retributiva da pena como abstrata e específica, mas toma o valor como equivalência interna das coisas, o que não confunde com sua existência exterior, daí porque destaca a facilidade que é mostrar o absurdo da lei de talião quando se produz a imagem de alguém zarolho ou desdentado 30, mas frisa que só do ponto de vista da igualdade específica e da mera existência externa é que a punição do roubo com pena pecuniária ou do assassínio com pena de prisão é desigual, o que não ocorre do ponto de vista por ele defendido da igualdade interna que revela o valor como equivalência interna das coisas. Nesta medida a pena é uma violência que suprime o crime e restaura o direito e é no conceito de moralidade subjetiva que reside a aspiração da pena como realização da justiça e não como vingança. Neste aspecto a pena realizaria a justiça, porquanto seria um direito até mesmo do próprio criminoso afirmar o seu direito por meio da negação do crime que ele próprio cometeu, com a aplicação da pena. E neste passo realizaria o valor do justo que é, embora sob fundamentação diversa de Kant 31, o mesmo valor perseguido por Hegel. Teorias utilitaristas. As doutrinas retributivistas lançam seus olhos sobre o passado, ao passo que as teorias utilitaristas legitimam a pena para períodos futuros. A visão retributivista entrou em claro declínio no período iluminista, época de fértil influxo das idéias utilitaristas da pena. Ao passo que as doutrinas retributivistas enxergam um fim para a pena que se realiza em si mesma, não que a pena seja um valor em si mesmo 32, mas sim que ao 30 Id., Ibid, pág Segundo FERRAJOLI, op. cit., p. 205, as duas teses retributivas de Hegel e Kant são apenas aparentemente distintas,...pelo menos no que tange a Hegel, vez que concebendo o Estado enquanto espírito ético ou substância ética, ou, ainda, simplesmente ethos, também a idéia de retribuição jurídica baseia-se em última análise, a bem da verdade, no valor moral atrelado ao ordenamento jurídico lesado, para não dizer no imperativo penal individualmente considerado. 32 Para FERRAJOLI, ibid., p. 208, estas doutrinas olham a pena...como se ela própria fosse um fim ou um valor.

29 27 aplicar a pena o mal se paga e alcançada está a justiça, as doutrinas utilitaristas podem ser assim denominadas porque se fazem necessárias como meio para alcançar algo (um valor) que vai além delas próprias, portanto se voltam ao futuro. O valor da pena na visão utilitarista é o útil, na medida em que ela é utilizada como um meio para alcançar um outro valor no futuro, conforme o objetivo de sua aplicação. Estas doutrinas têm em comum exatamente o fato de vislumbrarem a pena como um meio para o alcance de algo mais valioso. Faremos uma primeira classificação conforme o destinatário da utilidade da pena. Não se deve confundir com o destinatário da pena em si, posto que este será, via de regra, o condenado 33. A finalidade utilitarista ne peccetur será preventiva, na medida em que se volta para o futuro. Será especial ou geral caso se destine ao próprio condenado ou aos cidadãos em geral, respectivamente. Uma segunda classificação se fulcrará na prestação da pena, podendo, portanto, ser positiva ou negativa. Vejamos cada uma destas doutrinas. Prevenção Especial. Como dito anteriormente estas ideologias têm por característica comum buscar um outro fim além da pena, voltando o resultado da sanção penal para o futuro, e utilizando-a como um meio e não um fim realizável com sua aplicação. Luigi Ferrajoli 34 verifica que os primórdios do pensamento penal que justificam a pena pela função de prevenção especial remontam ao tempo clássico, tal como elaborada por Platão a idéia da poena medicinalis. 33 Será via de regra o condenado, mas nem sempre, basta ver que o princípio da intranscendência ou da pessoalidade da pena não existiu sempre na História do direito penal. A aplicação da pena imposta a Tiradentes, por exemplo, surtiu efeitos às suas gerações descendentes. 34 FERRAJOLI, op. cit., p. 213.

30 28 Malgrado tenha encontrado sua reelaboração na Idade Média por Santo Tomás, como se verá a seguir, teve próspero desenvolvimento na época iluminista, contrariamente às teorias contratualistas e jusnaturalistas prevalecentes no pensamento daquele tempo e que expressavam o apelo liberal e revolucionário da tutela do indivíduo contra o despotismo do velho Estado absolutista, pois que a correição expressava a vocação autoritária do novo Estado liberal e dos regimes totalitários que a este sucederam com sua crise. Ainda na visão do pensador italiano, as...doutrinas e legislações penais de tipo propriamente correicional desenvolveram-se, por sua vez, somente na segunda metade do século XIX, paralelamente à difusão de concepções organicistas do corpo social, são ou doente, sobre o qual são chamadas a exercitar o olho clínico e os experimentos terapêuticos do poder. 35 Chamamos de prevenção especial a corrente de pensamento que vê na pena uma finalidade que se destina ao futuro e que objetiva alcançar um valor do próprio condenado. Prevenção Especial Positiva. Há doutrinas que vislumbram a possibilidade de utilizar a pena para corrigir ou tratar o condenado. Não por outro motivo estas doutrinas são chamadas também de correicionalistas. Não há uma única doutrina correicionalista, mas diversas que partem do mesmo objetivo e verificam na pena uma finalidade utilitarista voltada à pessoa do condenado. Não é difícil verificar que estas doutrinas que atribuem à pena a finalidade de corrigir, tratar, reeducar o condenado, partem do pressuposto de que este é, em si, errado, desviado ou doente, porquanto não têm por objetivo a penalização de condutas e sim de pessoas. 35 FERRAJOLI, op. cit., p. 213.

31 29 No entanto, as correntes de pensamento dos diversos matizes que justificam a concepção utilitarista especial positiva, em geral, como se verá a seguir, também legitimam a pena para uma utilidade preventiva negativa. Prevenção Especial Negativa. As mesmas doutrinas que vêem na pena um tratamento para ressocializar, reeducar, tratar o condenado, também vislumbram a necessidade de eliminá-lo em determinados casos. Isso ocorreria sempre que o tratamento não fosse adequado, ou não houvesse tratamento para determinado sujeito, que, por ser irrecuperável, seria merecedor da prevenção negativa, com a sua retirada do convívio social, para o qual não se mostra apto. Mesmo nesta hipótese em que se pode estar mitigando valores primordiais na tábua social, qual seja, a liberdade e a igualdade, a utilidade ainda é o que se busca com a pena. Em outras palavras, para a realização do valor do útil, na medida em que a pena é aplicada para alcançar um outro objetivo que vem após, são tornados irrelevantes a liberdade, uma vez que por esta finalidade da prevenção especial negativa pode se estar encarcerando indefinidamente ou matando o condenado, e a igualdade, pois se acredita que o condenado é diferente, tem algum tipo de problema. Doutrinas correicionalistas. Todas as doutrinas correicionalistas legitimam o poder de punir do Estado com base na finalidade do alcance de um outro valor, o que é próprio das correntes utilitaristas em geral. A peculiaridade é que para as correntes correicionalistas, a finalidade é dirigida ao próprio delinqüente e não ao corpo social. Assim, têm em comum o fato de considerar não o delito, mas o indivíduo como objetivo da pena, e o tomam em conta como um ser patológico, cujo defeito pode ser moral, social ou natural, conforme a orientação ideológica da corrente correicionalista.