DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA OS CONTRATOS E AS RELAÇÕES EMPRESARIAIS Por: Patrice Vieira da Silva Veloso dos Santos DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL Orientador Prof. William Rocha Rio de Janeiro 2014

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU AVM FACULDADE INTEGRADA OS CONTRATOS E AS RELAÇÕES EMPRESARIAIS Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito de Empresa Mercado e Negócios. Por: Patrice Vieira da Silva Veloso dos Santos

3 3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus, à minha família, e a todos os meus amigos que me acompanharam neste projeto.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho especialmente as minhas avós Luzia Rodrigues de Oliveira (in memoria) e Ivonete da Silva Vieira (in memoria), a minha mãe Sonia Vieira, meu marido Adriano Veloso e meu filho Lucas Veloso que sempre estiveram ao meu lado.

5 5 RESUMO Neste trabalho foram abordados temas atuais e importantes para as relações contratuais e empresariais. Será contada a história das relações contratuais, com a criação das primeiras espécies de contrato até o desenvolvimento da forma conhecida atualmente, apresentando as características e os elementos essenciais para sua validade e as possibilidades de nulidade. Apresentaremos os tipos de contratos mais comuns nas relações empresariais. O conceito jurídico de contrato está intrinsecamente ligado ao conceito socialeconômico que lhe é dado como instrumento que operacionaliza a circulação de riquezas, ou seja, contrato é sinônimo de operação econômica, mas com uma acepção mais ampla. Os contratos, de um modo geral representam formas de transferência de património. Como por exemplo: doação, mútuo, compra e venda, dentre outros. Essas são as formalidades previstas em lei para realização de um contrato solene e ou formal. Os contratos empresariais são contratos firmados entre empresários, razão pela qual apresentam características próprias que os diferem de outros contratos de direito privado, como os contratos cíveis, de trabalho ou de consumo. Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que há entre as partes contratantes, o dirigismo contratual, tão defendido pelos contratualistas contemporâneos, deve ser mitigado. A má redação e clausulas obscuras existentes nos contratos empresariais são as maiores causas de contingências para as empresas. Dá a estes contratos uma maior atenção e clareza em seus textos traz as relações empresariais maior tranquilidade e segurança na contratação de bens e serviços.

6 6 METODOLOGIA Os métodos que me levaram ao problema proposto, foram a leitura de alguns livros sobre contratos e as várias espécies de contratos que norteiam as relações empresariais. Após coleta de dados e leitura de artigos e pesquisas a respeito do tema abordado, verificou-se que atualmente as relações empresariais são totalmente norteadas pela relação contratual, pois tem nos contratos a forma mais segura e correta de se contratar produtos e serviços. Fazem parte desta pesquisa monografia os textos publicados pelos sites Wikipedia; Âmbito Jurídico; Conteúdo Jurídico; Guia Trabalhista; Conselho Nacional de Justiça. Foram consultadas diversas doutrinas entre elas as publicadas por: Cesar Fiuza; Bruno Torquato Novaes; Claudia Lima Marques; Georges Ripet; Enzo Roppo, Gustavo Tepedino e Leslie Amendolara.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I A Evolução Histórica dos Contratos CAPÍTULO II Condições e Classificações dos Contratos CAPÍTULO III Espécies de Contratos Comuns nas Relações Empresariais CAPÍTULO IV A Nova Era Empresarial e a Função Social Do Contrato CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BIBLIOGRAFIA CITADA ANEXO I ANEXO II... 63

8 8 INTRODUÇÃO Neste trabalho iremos abordar temas que referem-se a história do surgimento dos contratos no mundo jurídico. O seu surgimento, as influencias que sofreu e a sua utilização na atualidade. Os contratos são documentos muitos comuns no meio empresarial e de vital importância para a atividade empresaria. Abordaremos temas atuais e importantes para as relações contratuais e empresarias, contando a história das relações contratuais, incluindo as primeiras espécies de contrato e chegando a forma conhecida atualmente, apresentando as características e os elementos essenciais para sua validade e as possibilidades de nulidade. Os tipos de contratos mais comuns nas relações empresariais e como estes se desenvolvem, incluindo algumas regras para sua elaboração/contratação. O contrato, tal qual o entendemos hoje, é fruto do jusnaturalismo e do nascimento do capitalismo. Nos períodos anteriores o indivíduo era determinado pelo grupo em que estava inserido e pela função que exercia dentro deste grupo, com o nascimento do capitalismo, o indivíduo passa a ser determinado por sua vontade autônoma, sendo, o contrato o meio mais utilizado para fazer valer essa vontade. Os contratos, de um modo geral representam formas de transferência de património, entretanto os contratos empresariais são contratos firmados entre empresários, razão pela qual apresentam características próprias que os diferem de outros contratos de direito privado. Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que há entre as partes contratantes, o dirigismo contratual, deve ser mitigado. Desde que o Código Civil entrou em vigor, os contratos empresariais (firmados entre empresários e cujo objeto se refere à atividade destes) ficaram sem um arcabouço normativo geral próprio: as regras sobre contratos do Código Civil passaram a reger, indistintamente, tanto contratos cíveis quanto contratos

9 9 empresariais. Isso porque o Código Civil é um diploma legislativo que seguiu a tendência da moderna teoria contratualista, que prega o chamado dirigismo contratual (intervenção estatal para proteger as partes mais fracas vulneráveis ou hipossuficientes de uma relação contratual). Ocorre que nos contratos empresariais não é possível presumir a assimetria contratual, como ocorre nas relações de trabalho ou de consumo, por exemplo. Portanto, a velha máxima de que a lei liberta, e a liberdade escraviza não pode ser aplicada nos contratos empresariais, nos quais devem prevalecer a autonomia da vontade das partes e a força obrigatória das avenças.

10 10 CAPÍTULO I A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE CONTRATO 1.1. Introdução 1 O conceito jurídico de contrato está, para Roppo 2, intrinsecamente ligado ao conceito social-econômico que lhe é dado como instrumento que operacionaliza a circulação de riquezas, ou seja, contrato é sinônimo de operação econômica, mas com uma acepção mais ampla. Conforme Roppo a construção teórica acerca do conceito jurídico de contrato se deu da análise dos aspectos da operação econômica que se queria tutelar. Assim, pode-se dizer que o conceito jurídico de contrato é o que dá formalidade a operação econômica, apesar de que, esse - o conceito jurídico de contrato - não se limita à operação econômica. O conceito jurídico de contrato é histórico e para tanto, faz-se necessário perquirir como o contrato foi visto ou utilizado nos diferentes momentos históricos. Como início, adotar-se-á o Direito Romano que exerceu grande influência aos países que se basearam no sistema de leis romano-germânico, ao qual, o Brasil faz parte O contrato no Direito Romano 3 O contrato no Direito Romano Clássico era dotado de rigor formalista. Ele não era visto como meio regulador para qualquer operação econômica. Para cada operação havia uma fórmula que deveria ser seguida para que esta, tivesse a proteção estatal. O mero acordo de vontades não era suficiente para criar as obrigações ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina,

11 11 Nesse período, também, haviam alguns contratos denominados pacta que, mesmo destituídos de fórmula, eram aceitos, contudo não tutelados. Ou seja, nesses contratos o credor não poderia exigir a prestação em juízo, mas caso recebesse a prestação poderia retê-la 4. [...] podemos perceber a utilização de três vocábulos para designar fenômenos semelhantes: convenção, contrato e pacto. A convenção era gênero e as espécies eram o contrato e o pacto. Contratos eram convenções normatizadas e por isso protegidas pela via da actio. Três eram as espécies contratuais: i) litteris, que exigia inscrição no livro do credor (denominado de codex); ii) re, que se fazia pela tradição efetiva da coisa; e iii) verbis, que se celebrava pela troca de expressões orais, como em um ritual religioso. Esses contratos tinham proteção judicial prevista pelo ius civile, podendo reclamar via actio sua execução. [...] o pacto era um acordo não previsto em lei. Não exigia forma especial, nem era protegido pela actio 5 Deste modo diz-se que no Direito Romano se tinha uma grande categoria: a convenção. Ela se dividia em contratos, dotados de rigor formalista e protegido via actio e o pacto sem rigor formalista e sem proteção pela actio. Ainda, os contratos dividiam-se em litteris, re e verbis dada a peculiaridade da fórmula de cada um. O rigor formalista desse período pode ser atribuído a pouca utilização da escrita e pela alta carga religiosa da sociedade, já que, o contrato só seria protegido pelos deuses se observasse a forma prescrita. No Direito Romano Pós-clássico foi conferida a alguns pactos mais utilizados a proteção via actio. São contratos como a compra e venda, locação, mandato e sociedade. Essa categoria de contratos passou a ser denominada contratus solo consensu, já que não requeriam formalidade bastando a declaração de vontade das partes. Os demais contratos que não estavam previstos nas categorias NAVES, Bruno Torquato de Oliveira, Da Quebra da Autonomia Liberal à Funcionalização Do Direito Contratual, 2007, p. 231 e 232

12 12 de Litteris, Verbis, Re e Solo Consensu, não eram considerados contratos, já que não produziriam uma obrigação civil, apenas uma obrigação natural. Observe que no Direito Romano o contrato era instrumento para criar obrigações e não para modificá-las ou extingui-las. Para essas operações utilizavase dos pactos, pacta adiecta. A pacta adiecta gerava obrigação civil, mas a sua oposição não se dava pela actio e sim pela exceptio. Caso o credor exercesse o contrato pela actio desconsiderando o pactuado na pacta adiecta o devedor poderia opor a essa actio pela exceptio O contrato no Direito Medieval 6 O Direito Medieval 7 sofreu forte influência do Direito Canônico, Romano e Germânico costumeiro e assim apresentava parte do formalismo do Direito Romano. Com o crescimento da economia mercantil esse formalismo contratual passou a ser um entrave para as contratações. Tornou-se, assim, comum, no instrumento contratual, constar que as fórmulas foram cumpridas, mesmo que, na prática, não fossem realizadas. Além disso, era comum, ao se celebrar um contrato, fazer um juramento com motivos religiosos para dar força àquele contrato. Outro aspecto importante, por influência do Direito Canônico que tinham a mentira como pecado, considerava-se o descumprimento contratual tal qual a mentira, sendo, portanto, também condenado. Acreditava-se que se a obrigação fosse assumida de forma livre e consciente, não haveria motivos para se descumprir o contrato ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009

13 As origens do conceito jurídico contemporâneo de contrato: o contrato no direito moderno 8 O contrato, tal qual o entendemos hoje, é fruto do jusnaturalismo e do nascimento do capitalismo. Nos períodos anteriores o indivíduo era determinado pelo grupo em que estava inserido e pela função que exercia dentro deste grupo, com o nascimento do capitalismo, o indivíduo passa a ser determinado por sua vontade autônoma, sendo, o contrato o meio mais utilizado para fazer valer essa vontade. No século XIX, dada a expansão do capitalismo, o contrato e o direito dos contratos[1] passou a exercer um papel ideológico[2] na sociedade 9. Era necessário que não houvesse impedimentos para a circulação de riquezas, assim a dogmática contratual da época desenvolveu algumas teorias para fundamentar a ideologia perquirida. 10 As ideias desenvolvidas no intuito de que a vontade exercesse um papel ideológico naquela sociedade, se somaram àquelas desenvolvidas pela própria teoria do direito. Fiuza cita quatro dogmas assentados nesse período 11 : 1º) oposição entre o indivíduo e o Estado, que era um mal necessário, devendo ser reduzido; 2º) princípio moral da autonomia da vontade: a vontade é o elemento essencial na organização do Estado, na assunção de obrigações etc.; 3º) princípio da liberdade econômica; 4º) concepção formalista de liberdade e igualdade, ou seja, a preocupação era a de que a liberdade e a igualdade estivessem, genericamente, garantidas em lei. Não importava muito garantir que elas se efetivassem na prática ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, Notas: [1] A expressão direito dos contratos foi retirada do livro de Roppo (2009) para qual expressa o conjunto de regras e jurisprudências que definem a disciplina do contratos. [2] Por ideologia se trás a idéia de distorção ou ocultamento parcial de uma certa verdade para se obter uma certa finalidade, conforme utilização de Roppo (2009). 11 FIUZA, Cesar. Direito Civil II, Da Autonomia Privada nas Situações Jurídicas Patrimoniais e Existenciais; Belo Horizonte; 2007, p. 260

14 14 No contexto do direito contratual, a principal idéia traçada nesse período era a da liberdade de contratar. O sujeito era livre para escolher contratar ou não contratar, escolher o seu parceiro contratual, além de estabelecer o conteúdo desse contrato. Não era dado ao Estado impor as parte um determinado tipo de contrato ou a contratar com determinado parceiro contratual. O Estado se limitava a fazer valer as vontades livrementes estabelecidas. Assim, a intervenção estatal só ocorreria em caso de descumprimento contratual para fazer valer aquela vontade estabelecida no contrato, ou caso um contrato que se perfizesse por uma vontade viciada (vícios do consentimento) caso em que o Estado interviria por não haver vontade livremente estabelecida. Outro fator importante é que nesse período não havia proteção a alguma parte que tivesse inferioridade econômico-social, deste modo acreditava-se que o mercado se auto-regulava, ao Estado caberia apenas assegurar que a vontade fosse estabelecida de forma livre. Ainda, dada a igualdade jurídica que rompeu com os privilégios do absolutismo, passou-se que todo indivíduo era igual perante a lei, somando-se a isso nasceu a idéia de que as vontades estabelecidas, mesmo que uma das partes tivesse inferioridade econômico-social, seria livre em razão dessa igualdade perante a lei. Não se admitia que a parte economicamente mais forte pudesse impor a sua vontade em detrimento do economicamente mais fraco, já que a igualdade jurídica estava estabelecida. Por essa noção de vontade e para dar segurança ao tráfego econômico, perfaz-se a idéia de que o contrato, emanado de uma vontade livre, faz lei entre as partes pacta sunt servanda. Aquele que por sua vontade celebrou contrato deve executá-lo, já que ninguém o impeliu a contratar, pois, repita-se é fruto de sua própria vontade. Ripert 12 chega a afirmar que o contrato é lei entre as partes, mas uma lei com força maior que todas as outras leis, já que, depois de formado com regularidade, nem mesmo as outras normas podem atingi-lo RIPPET, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Campinas,

15 15 A ideia de justiça contratual substancial era rechaçada. O contrato era fruto da vontade das partes que eram iguais e estabeleciam por essa mesma vontade o conteúdo desse contrato 14. Neste sistema, fundado na mais ampla liberdade de contratar, não havia lugar para a questão da intrínseca igualdade, da justiça substancial das operações econômicas de vez em quando realizadas sob a forma contratual. Considerava-se e afirmava-se, de fato, que a justiça da relação era automaticamente assegurada pelo fato de o conteúdo deste corresponder à vontade livre dos contraentes, que, espontânea e conscientemente, o determinavam em conformidade com os seus interesses, e, sobretudo o determinavam num plano de recíproca igualdade jurídica (dado que as revoluções burguesas, e as sociedades liberais nascidas destas, tinham abolido os privilégios e as discriminações legais que caracterizavam os ordenamentos em muitos aspectos semifeudais do antigo regime, afirmando a paridade de todos os cidadãos perante a lei: justamente nesta igualdade de posições jurídico-formais entre os contraentes consistia a garantia de que as trocas, não viciadas na origem pela presença de disparidades nos poderes, nas prerrogativas, nas capacidades legais atribuídas a cada um deles, respeitavam plenamente os cânones da justiça comutativa. Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares, sobre os quais se formava a asserção peremptória, segundo a qual dizer contratual equivale a dizer justo (qui dit contractuel dit juste) 15. Essa idéia dava sustentáculo ao próprio capitalismo, para o contrato ser justo bastava que as partes o estabelecessem por suas vontades, que eram formalmente livres. Com isso se quer dizer que ordenamento jurídico da época, garantia que todos fossem iguais perante a lei, não havendo a distinção em classes juridicamente privilegiadas, como havia no antigo regime. A dogmática do direito nesse período, garantindo a igualdade formal, constrói a noção de um conjunto de normas, sistematicamente organizadas que regrasse 14 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina,

16 16 toda a vida de um indivíduo em suas relações privadas, de modo, completo e coeso. Surgem as grandes codificações, dentre elas, as que serviram de modelo para boa parte das demais codificações: o Código de Napoleão (1804 Code Civil) e o Código Alemão (1900 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB). No Código de Napoleão o contrato não tinha regramento em um livro próprio, era tratado no livro destinado a propriedade. Ou seja, o contrato era um dos instrumentos para se adquirir a propriedade, estava subordinado a essa. Isso porque, naquela sociedade a propriedade era o que movimentava a economia, tal como, na sociedade de consumo, na qual, é o contrato que a movimenta. Ainda, na construção ideológica daquele período histórico, conforme Roppo 16, a liberdade só era possível com a propriedade, assim como para a propriedade era essencial a liberdade liberdade de usá-la, dispô-la como bem o aprouver, sendo o contrato o meio hábil para isso. A segunda grande codificação de destaque foi o Código Civil Alemão(BGB) que foi promulgado quase cem anos depois do Código de Napoleão. Isso se deu pelo fato da unificação tardia da Alemanha. O contrato nesse diploma teve tratamento diverso do estabelecido no Código de Napoleão, sendo tratado no capítulo referente ao negócio jurídico, categoria geral da qual o contrato é espécie. A criação da categoria geral do negócio jurídico abarcaria qualquer relação entre sujeitos destinada a produzir efeitos jurídicos, assim, não só os contratos seriam negócios jurídicos, mas também, as relações não patrimoniais. Conforme Roppo essa categoria mais abstrata e geral do contrato afirmou com mais vigor o mito da vontade inviolável e da igualdade das pessoas perante a lei, ou seja, com a criação dessa figura de negócio jurídico, a proibição da intervenção estatal na liberdade e vontade individual, não se daria somente nos contratos ou na propriedade, mas em qualquer negócio jurídico, ou seja. 16 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009

17 Em busca de um modelo democrático de contrato 17 O contrato, desde a revolução industrial que se inicia no século XVIII, passa a sofrer inúmeras mudanças, que contribuíram para a alteração da teoria contratual até então existente e que no século XX modificar-se-ia novamente baseando-se nas próprias ideias desenvolvidas na modernidade. No fim do séc. XIX com o desenvolvimento da sociedade industrial iniciou-se um novo modelo de sociedade que se comumente denomina-se de sociedade de consumo. As indústrias diminuíram em quantidade, mas aumentaram em seu tamanho. O modo de produção também foi modificado, passando a ser organizado em categorias, nas quais, cada operário seria detento de apenas uma parte da produção. Esse modelo estabelecido culminou com o aumento da produção e barateamento do produto final. Por essa modificação da sociedade o modo de contratar também se modificou. De um contrato pessoalizado, no qual, era possível se discutir a cláusula contratual se passou a um modelo de contrato impessoal, massificado e objetivizado. O capitalismo avançou e o ato de contratar passou a ser cada vez mais rápido. Por essa velocidade nas contratações foi estabelecido um novo tipo contratual, qual seja, o contrato por adesão, no qual as cláusulas contratuais já estão previamente estabelecidas, bastando a um das partes aderir ou não a esse contrato, não havendo possibilidade de se discutir o conteúdo dessas cláusulas contratuais. Como resultado dessa modificação o contrato passou a ser um instrumento de poder e de opressão e o Estado passa a ter que intervir nos contratos para que a própria lógica do capitalismo não fosse frustrada 18. O direito civil, assim como os outros ramos do chamado direito privado, o direito comercial e o direito do trabalho, assiste a uma profunda intervenção por parte do Estado. Procurou-se com êxito evitar que a exasperação da ideologia individualista continuasse a acirrar as desigualdades, com a formação de novos

18 18 bolsões de miseráveis - cenário assaz distante do que imaginaria a ideologia liberal no século anterior, ou seja, a riqueza das nações a partir da riqueza da burguesia-, tornando inviável até mesmo o regime de mercado, essencial ao capitalismo. Estamos falando, como todos sabem, da consolidação do Estado Social. 19 O que se quer dizer é que aquele que é economicamente mais forte, depende que o economicamente mais fraco compre o produto disponibilizado pelo primeiro. Se o segundo passa a não ter condições o sistema pára. Por isto, já que o contrato virou uma forma de opressão dos economicamente mais fracos, o Estado precisou dirigir tais contratos no intuito de que a lógica do capitalismo não fosse frustrada 20. Ressalta-se que a dogmática contratual que passou a justificar a intervenção estatal nos contratos desenvolveu-se de modo a resgatar as construções teóricas estabelecida no período histórico anterior, ou seja, do dogma da vontade. Quer dizer que as teorias estabelecidas que justificam a intervenção estatal nos contratos, o faz de modo a resguardar o dogma da vontade, ou seja, questionava-se como intervir nos contratos sem que a autonomia da vontade não fosse violada ou que permanecesse resguardada. Contudo, a mudança ocorrida nas contratações, muda a perspectiva do direito contratual. Não se quer apenas garantir a vontade das partes, mas dada a velocidade das contratações e a consequente impessoalidade, é mister, garantir a segurança e estabilidade das contratações. Assim, ao se ter um conflito entre a vontade interna (psicológica) e a vontade declarada (aquela que é exteriorizada), prevalece a vontade objetivamente declarada, de modo a dar segurança as contratações realizadas. Passa-se da teoria da vontade para a teoria da declaração 21. O contrato portanto, modifica-se, e sofre interferências do Estado, que, após duas guerras mundiais, passa a ter que interferir na economia, dirigindo os contratos. O que se tem é que o liberalismo gerou grande opressão das camadas sociais mais populares, que, em um dado momento passou a reivindicar outros direitos, que não só a igualdade perante a lei. Como dito antes, para que o próprio 19 TEPPEDINO, Gustavo, A Constitucionalização do Direito Civil, Belo Horizonte, 2003, p

19 19 sistema pudesse se desenvolver, o Estado passou a ter que intervir nos contratos. Assim como o Estado passa de Liberal para Social em meados do século XX o contrato também passa de liberal para social. Em tentativa de maior precisão conceitual, o contrato não passa de um modelo liberal para um social, a dogmática contratual, até hoje, de certa forma, é relutante em aceitar as modificações ocorridas na teoria contratual, dizendo que o contrato é ainda o mesmo do modelo liberal, ou seja, aquele modelo de contrato em que se tem o dogma da vontade. Por isso, a afirmação de boa parte dos estudiosos do direito contratual no sentido de que o seu conteúdo pouco modificou, permanecendo o que foi teorizado no século dezenove. Outra parte da dogmática do direito contratual, afirma que o direito contratual está em crise ou que, hoje, temos a morte do contrato, já que é impossível estabelecer outro modelo contratual do que o liberal. Face a estas objetivas e radicais transformações, existem, em geral, dois modos de análise, dois processos intelectuais mais frequentemente empregues no contexto de ideologias jurídicas de índole conservadora, que, indubitavelmente, precluem, consciente ou inconscientemente, a possibilidade de captar o seu sentido e a sua dimensão real. Simplificando, o primeiro consiste em negar que aquelas modificações se tenham verificado ou tenham sido profundas; por outras palavras, em fingir que o contrato e do direito dos contratos são, hoje, substancialmente idênticos ao que eram no século XIX: um tipo de análise que é causa e, ao mesmo tempo, efeito de uma certa incorreção das teorias e dos conceitos jurídicos, por sua vez coincidente com o tendencial tradicionalismo dos juristas, com a sua relutância e a sua lentidão na tomada de consciência do que é novo 22. O segundo processoaparentemente oposto, mas na realidade radicado numa mesma atitude de misoneísmo e de laudatio temporis acti consiste, ao invés, em lamentar que a teoria e a praxe moderna do direito contratual assinalem uma inversão completa das concepções e dos valores dominantes no passado: hoje a vontade dos contratantes já não conta, e uma vez que essa vontade se identifica com a essência do contrato, 22

20 20 retiram conclusões, em termos de crise de declínio, ou até de morte do próprio conceito de contrato, de extinção da liberdade de contratar e do papel da autonomia privada; e muito frequentemente o fenômeno, assim delineado, encontra-se articulado, segundo relações de causa e efeito com um maior processo de decadência do indivíduo, de progressiva erosão da sua liberdade e da sua autonomia, por força das exigências sociais, das razões da coletividade 23. O que se quer dizer, portanto, é que a dogmática do direito contratual é relutante em aceitas as modificações ocorridas nos contratos. Assim, Roppo 24 afirma que no intuito de manter o dogma da vontade alguns afirmam que o contrato pouco modificou, ainda sendo a vontade a sua fonte primária. E outros, saudosistas dessa doutrina do dogma da vontade intangível afirmam não ser possível um contrato sem vontade e que as mudanças havidas no direito contratual a limita de tal maneira que a vontade deixa de existir. Nesse ponto de vista o que se tem é a morte ou o declínio do contrato. Aceitar a evolução do contrato, ou seja, que ele passe a um novo modelo é romper com o dogma da vontade intangível, mas isso não quer dizer, necessariamente, a morte ou o declínio do contrato, mas sim a morte ou o declínio do contrato naquela perspectiva passada, na qual, a vontade das partes era intangível. No âmbito dos contratos pelo visto acima, ainda, se discute a transição de um modelo liberal para um modelo social de contrato, pouco se trás do que poderia ser um modelo democrático de contrato. Hoje, os contratos são objetivados, massificados, standartizados, despersonalizados, em contraponto àquele modelo de contrato pessoalizado. Novas figuras contratuais surgem: contratos por adesão, contratos necessários, todos fenômenos, em que a teoria da autonomia da vontade, ponto neufrágico, da teoria contratual liberal, sofre grandes modificações. Outro fenômeno, o desenvolvimento dos meios de comunicação, em especial, da publicidade, interfere na ideologia da vontade livre. A publicidade hoje determina, em muito, a vontade e a necessidade de cada indivíduo em contratar, ou ter ou não ter algo ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 295 e ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina,

21 21 Pelo modelo Social de Estado, como se introduziu, anteriormente, os contratos passaram a serem dirigidos pelo Estado. Surgem direitos novos, como os dos consumidores, no qual, os contratos passam a serem amplamente regulados pelo Estado. Assim, novos preceitos passam a permear a dogmática contratual, com a justiça contratual, a função social dos contratos e a boa-fé objetiva, todos como limites para a autonomia da vontade. Para Cláudia Lima Marques 26 no modelo social de contratos se preocupa mais com os efeitos oriundos deste do que com o momento da manifestação de vontade (acordo de vontades). Em contraponto, no modelo liberal de contrato se procura mais com o momento da manifestação da vontade do que com seus efeitos. Assim, no modelo social de contrato, a liberdade das partes de regularem os efeitos dos contratos é limitada pela a própria lei, em função de um interesse social. [...] mas o espaço reservado para que os particulares autorregulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de defesa do consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. 27 Deste modo, portanto, se no modelo liberal de contrato o ponto central da teoria era a vontade, no modelo social passa a ser o interesse social. O direito civil, como um todo, sofre um processo de publicização de suas normas que eram eminentemente privadas. A efetivação de políticas públicas atinge, sobretudo, o direito contratual, fonte antes, intocável da autonomia da vontade. Contudo, em um modelo democrático de contrato, a autonomia privada não pode ser tolhida em função de um interesse social, tão pouco, pode ser exercida sem levar em conta o interesse social. Em um possível modelo democrático de contrato as partes devem ter autonomia para decidirem o seu destino, mas sempre, 26 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 211

22 22 respeitando a confiança legítima da contraparte e respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana 28. Assim, [...] o contrato deve ser percebido como ato jurídico lícito, de repercussão pessoal e socioeconômica, que cria, modifica ou extingue relações dinâmicas de caráter patrimonial, formado pelo encontro de comportamentos típicos socialmente reconhecíveis, levados por duas ou mais pessoas, que, em regime de cooperação, visam atender suas necessidades e seus desejos, orientados pela preocupação fundamental de promoção da dignidade humana. 29 Conforme Roppo 30, portanto, observa-se que o contrato, ou qualquer instituto jurídico, possui conceito que muda ao longo do tempo. Assim, a cada momento ele se revelará em conformidade com a vivencia de uma certa sociedade em determinado espaço de tempo, não havendo um só modelo ou o modelo correto de contrato. Veja: [...] Sabemos que qualquer instituto jurídico, longe de ser governado por leis absolutas, está sujeito a um princípio de relatividade histórica: postular uma essência do contrato (e encontrá-la, em concreto, no exercício incondicionadamente livre da vontade individual e dos impulsos subjetivos das partes) significa destacar, de modo arbitrário, uma fase historicamente condicionada e circunscrita da evolução do instituto contratual (admitindo- o que é duvidoso- que também aquela fase tenha correspondido perfeitamente à pureza do modelo). Mas isto é ideologia: a verdade é que não existe uma essência histórica do contrato; existe sim o contrato, na variedade das suas formas históricas e das suas concretas transformações 31. Deste modo, em processo de síntese, o modelo democrático de contrato deve estar em conformidade com o período histórico que se vive. Ainda, nesse processo de síntese não se pode admitir que a vontade seja intangível ou mesmo que a essência do contrato seja o interesse social. O que se pode afirmar até o momento é que o contrato, expressão da liberdade individual, não pode ser tolhida ou dirigida FIUZA, RIBEIRO, ALMEIDA, 2009, p 331 E ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009

23 23 em razão do interesse coletivo, nem mesmo que pode ser exercida ao arbítrio do interesse social. Ambos, privados Estado devem proteger e promover a dignidade humana. Deste modo, o contrato, no Estado democrático de direito, deve ser efetivado tendo em vista essa prerrogativa de proteção e promoção da dignidade humana

24 24 CAPÍTULO II CONDIÇÕES E CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS 2.1 Condições de validade 33 Ordem Geral São comuns a todos os atos e negócios jurídicos: i) Capacidade das partes; ii) Objeto lícito, possível e determinado ou determinável; iii) Forma prescrita ou não defesa em lei. Ordem Especial Deve haver consentimento entre as partes contratantes, e tem que haver aceitação dos dois lados tanto do contratante quanto do contratado. 2.2 Nulidade Os contratos ao serem celebrados podem conter vícios. Alguns são insanáveis e acarretam a sua nulidade absoluta. Outros são eivados de vícios que permitem à parte lesada anular todo o contrato ou, quando sanáveis, apenas as clausulas que os viciaram 34. Art. 166 do CC É nulo o negócio jurídico quando: I. celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II. for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III. o motivo determinante, comum a ambas as partes for ilícito; IV. não resistir a forma prescrita em lei; V. for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade; VI. tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII. a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção AMENDOLARA, Leslie, Técnicas de Elaboração de Contratos; Quartier Latin, 2008

25 25 Haverá invalidade quando ocorrer defeito de um ou mais elementos do negócio jurídico, resultando assim na invalidade jurídica do contrato. Divide-se em nulidade absoluta ou nulidade relativa (anulabilidade). Nulidade Absoluta São considerados nulos os negócios que por vício grave não tenham eficácia jurídica. Não permitem ratificação. Nulidade relativa ou Anulabilidade São considerados negócios anuláveis os praticados por relativamente incapazes, ou que possuam os chamados vícios do consentimento - erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou pelo vício social, apesar de no código ser tido como vício de consentimento, fraude contra credores (Art.171 do CC/2002). A legitimidade para pedir a anulação, diferente do caso de nulidade absoluta, está restrita aos interessados (partes prejudicadas), de acordo com o Art.177 do CC/2002. Decaído o prazo para a entrar com a ação anulatória o contrato se ratifica entre a partes não tendo mais vício algum. 2.3 Função Econômica dos Contratos 35 Estima-se que o contrato de compra e venda corresponde entre sessenta e setenta por cento de todos os contratos realizados pela população mundial. Os contratos, num modo geral, representam formas de transferência de património. Como por exemplo: doação, mútuo, compra e venda, dentre outros. Essas são as formalidades previstas em lei para realização de um contrato solene e ou formal. 2.4 Classificação dos contratos Contratos unilaterais, bilaterais (sinalagmáticos) e plurilaterais: Nos contratos unilaterais, somente um é o credor, sendo o outro o devedor. Este ocorre na doação pura, no depósito e no comodato

26 26 Nos bilaterais ou sinalagmáticos, os dois contratantes tem responsabilidades um com o outro, sendo esses reciprocamente devedores e credores um do outro. Nesta espécie de contrato não pode um dos lados antes de cumprir suas obrigações, exigir o cumprimento do outro. O nome provém do grego antigo synallagma, que significa "acordo mútuo". Exemplo: na compra de um produto, o contratante (consumidor) e o contratado (vendedor) combinam de acertar a quantia em dinheiro somente no término do serviço do contratado (entrega do produto); o contratado só pode cobrar após entregar o produto e o contratante só o paga ao receber o objecto negociado. Os contratos plurilaterais são aqueles que apresentam mais de duas partes, como nos contratos de consórcio e de sociedade Onerosos e gratuitos 37 Os contratos onerosos são aqueles que as duas partes levam vantagem, sendo estes bilaterais, como exemplo a locação de um imóvel; o locatário paga ao locador para poder usar o bem, e o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Nos contratos gratuitos, somente umas das partes obtém proveito, como na doação pura, uma vez que o objeto do contrato não obriga a outra parte a uma contraprestação Comutativos e aleatórios O contrato comutativo é o que, uma das partes, além de receber prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência, como na compra e venda. 37

27 27 Nos aleatórios, as partes se arriscam a uma prestação inexistente ou desproporcional, como exemplos, seguros, empréstimos. Simplificando, é o contrato de decisões futuras, em que uma parte é responsável por elas acontecerem ou não Consensuais ou reais 38 Consensuais são os que se consideram formados pela simples proposta e aceitação. Os reais são os que se formam com a entrega efetiva do produto, a entrega deste não é decidida no contrato, mas somente as causas do que irá acontecer depois dessa entrega. Os contratos reais são em geral unilaterais, sendo que se limitam a restituir a coisa entregue. Ou bilaterais, sendo que enquanto não se entrega o produto, não há obrigação gerada Contratos nominados e inominados: Contratos nominados são os regulamentados por lei, o código civil rege são compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta, e fiança. Os inominados são contrários aos nominados, não necessitando de uma ação legal, pois estas não estão definidas em lei, precisando apenas do básico dos contratos (que as partes sejam livres, que os produtos sejam lícitos e etc.) Solenes e não solenes Os solenes são os contratos que necessitam de formalidades nas execuções após ser concordado por ambas as partes, dando a elas segurança e algumas formalidades da lei, como na compra de um imóvel, sendo necessário um registro 38

28 28 em cartório para que este seja válido. Os não solenes são aqueles que não precisam dessas formalidades, necessitando apenas da aceitação de ambas as partes Principais e acessórios 39 Os principais são os que existem por si só, sendo independente de outros. Os acessórios são emendas do contrato principal, sendo que estes necessitam do outro para existirem Paritários ou por adesão: Os contratos paritários são os que realmente são negociados pelas partes, discutindo e montando-o dentro das formalidades da lei. Já os por adesão, se caracterizam por serem prontos por um a das partes e aceitos pelas outras, sendo um pouco inflexíveis por excluir o debate ou discussão de seus termos. 2.5 Contrato guarda-chuva Contrato "guarda-chuva" é a denominação utilizada, na doutrina administrativista, para definir o contrato que possui objeto amplo, impreciso e não claramente definido. Não há como saber, após a assinatura do contrato, quais serviços serão executados pelo contratado. Geralmente, contratos desse tipo são originados quando há dispensa ou inexigibilidade de licitação, sendo muitas vezes utilizados para a contratação de serviços de consultoria, assessoria, elaboração de projetos de engenharia, etc. Dado que o objeto de contratação é vago, serviços muito diversos, inclusive sem qualquer semelhança entre si, podem ser contratados mediante um único 39

29 29 instrumento. Isto pode privilegiar o contratado - atribuindo-lhe a execução de serviços que deveriam ser contratados mediante outros processos licitatórios específicos - indo de encontro à Lei nº 8.666/93 visa evitar. 2.6 Vícios redibitórios 40 São defeitos ocultos no objeto do contrato que tornam a coisa imprestável ou lhe diminui o valor econômico. Para que se caracterize o vício redibitório é necessário que o defeito esteja presente no momento da celebração do contrato. Verificada a existência do vício, o adquirente tem duas opções: Por meio de ação redibitória rescindir o contrato e reaver o preço pago, inclusive com perdas e danos, ou Conservar o contrato e ajuizar ação estimatória para obter abatimento no preço da coisa. Segundo o Código Civil Brasileiro, os vícios redibitórios somente se aplicam nos contratos comutativos ou de doação com encargo. 40

30 30 CAPÍTULO III Espécies de Contratos Comuns nas Relações Empresarias São diversos os tipos de contratos utilizados nas relações empresariais, porém, daremos destaque aos mais comumente utilizados, a saber: 3.1 A especificidade dos contratos empresariais 41. Os contratos empresariais são contratos firmados entre empresários, razão pela qual apresentam características próprias que os diferem de outros contratos de direito privado, como os contratos cíveis, de trabalho ou de consumo. Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que há entre as partes contratantes, o dirigismo contratual, tão defendido pelos contratualistas contemporâneos, deve ser mitigado. Desde que o Código Civil entrou em vigor, os contratos empresariais (firmados entre empresários e cujo objeto se refere à atividade destes) ficaram sem um arcabouço normativo geral próprio: as regras sobre contratos do Código Civil passaram a reger, indistintamente, tanto contratos cíveis quanto contratos empresariais. Isso porque o Código Civil é um diploma legislativo que seguiu a tendência da moderna teoria contratualista, que prega o chamado dirigismo contratual (intervenção estatal para proteger as partes mais fracas vulneráveis ou hipossuficientes de uma relação contratual). Ocorre que nos contratos empresariais não é possível presumir a assimetria contratual, como ocorre nas relações de trabalho ou de consumo, por exemplo. Portanto, a velha máxima de que a lei liberta, e a liberdade escraviza não pode ser aplicada nos contratos empresariais, nos quais devem prevalecer a autonomia da vontade das partes e a força obrigatória das avenças. 41

31 31 Nesse sentido, cita-se abaixo um precedente do STJ, atentando para os itens 1 e 2 da ementa: DIREITO EMPRESARIAL. CONTRATOS. COMPRA E VENDA DE COISA FUTURA (SOJA). TEORIA DA IMPREVISÃO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. (REsp /GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 08/03/2012) INAPLICABILIDADE. 1. Contratos empresariais não devem ser tratados da mesma forma que contratos cíveis em geral ou contratos de consumo. Nestes admite-se o dirigismo contratual. Naqueles devem prevalecer os princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças. 2. Direito Civil e Direito Empresarial, ainda que ramos do Direito Privado, submetem-se a regras e princípios próprios. O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido os contratos cíveis e empresariais às mesmas regras gerais não significa que estes contratos sejam essencialmente iguais. 3. O caso dos autos tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, de que trata o art. 478 do CC/2002: (i) os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de compra e venda de coisa futura, a preço fixo, (ii) a alta do preço da soja não tornou a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, mas apenas reduziu o lucro esperado pelo produtor rural e (iii) a variação cambial que alterou a cotação da soja não configurou um acontecimento extraordinário e imprevisível, porque ambas as partes contratantes conhecem o mercado em que atuam, pois são profissionais do ramo e sabem que tais flutuações são possíveis. 4. Recurso especial conhecido e provido.

32 32 No mesmo sentido, ressaltamos o enunciado nº 21 da I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo CJF: nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais. 3.2 Contratos de Prestação de Serviços 42 Os contratos de prestação de serviços e de empreitada ganharam notoriedade pela Emenda Constitucional 45 de 2004, posto que prevê a competência da justiça trabalhista quando uma das partes do contrato exerce atividade laborativa, de forma individual. Então, caso o serviço seja prestado por uma pessoa jurídica, não há de se aplicar a competência da Justiça do Trabalho. É indispensável para se entender toda a gênese contratual que se saiba bem todos os conceitos relacionados com a teoria geral do negócio jurídico, vislumbrando que todo contrato é negócio jurídico patrimonial esquadrinhado sob a égide de sua função social e a boa fé objetiva. A maioria dos contratos representam relações obrigacionais complexas peculiarizadas pelo sinalagma, ou seja, respectividade e proporcionalidade das prestações. Assim essas novas práticas contratuais disciplinadas pelo Código Civil de 2002 passaram a ser alvo de atuação dos profissionais da área trabalhista. Talvez com isso, tais lides mereçam a celeridade processual tão distante na seara da justiça comum. O contrato de prestação de serviços ou a locatio operarum é negócio jurídico pelo qual alguém (o prestador) compromete-se a realizar uma determinada atividade com conteúdo lícito no interesse de outrem (o tomador) mediante certa e determinada remuneração. Quanto a sua natureza jurídica trata-se contrato bilateral, sinalagmático onde as partes são credoras e devedoras entre si. O tomador é simultaneamente credor 42

33 33 do serviço e devedor da remuneração enquanto que o prestador é credor do preço e devedor do serviço. É contrato oneroso calcado na remuneração chamada de preço ou salário civil. Embora o art. 599 do CC ouse denominar a remuneração de salário, sabemos que essa designação seja privativa para o contrato laboral regulado pela CLT. Corrigindo-se mais tarde para o termo retribuição nos arts. 594, 596, 597, 602 e 603 do C.C. Também é contrato consensual que se aperfeiçoa com a simples vontade dos contratantes. É contrato comutativo ou predeterminado, posto que as partes já saibam logo quais suas prestações, qual o objeto do negócio 43. Trata-se ainda de contrato informal posto que não solene não sendo exigida sequer forma escrita para sua plena configuração. O art. 593 do C.C. é aplicável às prestações de serviço não sujeitas à legislação trabalhista ou lei especial. De modo que se a prestação de serviços envolver continuidade, a dependência e a subordinação merecerá a aplicação da CLT (Decreto-Lei 5.452/1943). E, por outro lado, havendo na prestação de serviço a caracterização de relação de consumo, deverá ser aplicado obrigatoriamente o CDC desde que presentes todos os requisitos alardeados nos arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90. Como é sabido e decidido recentemente, é aplicável o CDC quanto aos serviços de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, desde que ausente a natureza trabalhista 44. Ademais, as regras do novo codex civil podem ser aplicadas também às relações laborais de consumo seja de forma complementar, e, desde que não conflitem e afrontem as normas especiais e os princípios básicos dessas searas jurídicas específicas. Traça o art. 594 do C.C. a vedação sobre o objeto de contrato de prestação de serviços seja ilícito. Verifica-se nesse caso a ilicitude em sentido amplo, nos consignados termos dos arts. 186, 187 do C.C. E a referida prestação de serviço não pode embutir contrariedade à função social do contrato, bem como à

34 34 boa fé objetiva e aos bons costumes, sob pena de nulidade absoluta da previsão (arts. 187 c/c art. 166, II e VI do C.C.). A prestação de serviço compreende toda atividade lícita de serviço especializado, realizado com liberdade técnica, sem subordinação e mediante certa retribuição. O art. 595 do C.C. visa dar maior segurança e estabilidade ao negócio pactuado, ressaltando que novo codex reduziu o número de testemunhas para provar o referido contrato. Mas a dita redução justifica-se pela busca da facilitação do Direito Privado (princípio de operabilidade) 45. Quanto ao preço ou retribuição prevê o art. 596 do C.C. que o mesmo sempre deve estar presente, visando a própria configuração do contrato. Não tendo sido claramente fixada, e não havendo acordo entre os contratantes, a retribuição poderá ser determinada por arbitramento (judicial ou extrajudicial) conforme os costumes locais, o tempo de serviço e qualidade. Desta forma, pode-se ler o art. 596 do C.C. em consonância e sintonia com o art. 460 da CLT. Certo é que não se pode endossar o enriquecimento sem causa no contrato. Não há prestação de serviços se não for efetivada e fixada a remuneração posto que é vedado o trabalho escravo e, por essa razão, para evitar a má versação sobre o mesmo, o Código Civil vigente prevê que sua duração máxima será de quatro anos (art. 598 C.C.). É por conta da função social do contrato que se impõe legitimamente a vedação ao enriquecimento sem causa. Desta forma, em não havendo acordo eventual sobre o arbitramento da retribuição, o ajuste judicial poderá basear-se na realidade social. Ratificando-se que a parte final do art. 113 do C.C. prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes do lugar da celebração. 45